TA CUN - 11001-33-35-024-2019-00360-01-(02-11-2021)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., dos (02) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

Expediente 110013335-024-2019-00360-01 Demandante Juan Manuel Rozo Camacho Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FONPREMAG, Fiduciaria la Previsora S.A. y Secretaría de Educación De Bogotá Controversia Sanción por mora en el pago de cesantías Providencia Segunda Instancia

Procede la Sala dentro del término legal previsto en el artículo 247 – 4 de la Ley 1437 de 2011,1 a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el catorce (14) de agosto de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que declaró la caducidad del medio de control.

1. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA.

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora solicitó las siguientes pretensiones:

“DECLARACIONES:

1. Declarar LA EXISTENCIA del acto ficto o presunto configurado el 19 DE ENE RO DE 2019, frente a la petición radicada el 19 DE OCTUBRE DE 2018 con relación al

“DECLARACIONES:

1. Declarar LA EXISTENCIA del acto ficto o presunto configurado el 19 DE ENE RO DE 2019, frente a la petición radicada el 19 DE OCTUBRE DE 2018 con relación al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de en el pago de las cesantías, toda vez que la misma no fue contestada por parte de la entidad demandada Ministerio de

Educación Nacional - Fonpremag.

13. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.Expediente: 110013335-024-2019-00360-01

Demandante: Juan Manuel Rozo Camacho

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2. Declarar la nulidad del acto ficto o presunto configurado el día el 19 DE ENERO DE 2019, frente a la petición radicada el 19 DE OCTUBRE DE 2018, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de

2019, frente a la petición radicada el 19 DE OCTUBRE DE 2018, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los Setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

3. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70] días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

CONDENAS

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Que se ordene a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO

desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Que se ordene a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso tal como lo dispone el artículo 192 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A).

3. Condenar a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el ti empo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia.

4. Condenar en costas a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y Código General del Proceso .” (Sictranscrito literalmente)

1.2. LOS HECHOS en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes:

“PRIMERO: El artículo 3 de la ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.

SEGUNDO: De conformidad con el parágrafo 2Q del artículo 15 de la ley 91 de 1989, le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DELExpediente: 110013335-024-2019-00360-01

Demandante: Juan Manuel Rozo Camacho

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MAGISTERIO el pago de la CESANTIA de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

TERCERO: Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado, por laborar como docente en los servicios educativos estatales le solicitó a la NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - Fondo de Prestaciones Sociales el Magisterio, el día TI DE ABRIL DE 2015 el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

CUARTO: Por medio de la RESOLUCION 7229 DE 10 DE DICIEMBRE DE 2015

EXPEDIDA POR CELMIRA MARTIN LIZARAZO DIRECTORA DE TALENTO HUMANO.

SECRETARIA DE EDUCACION DEL DISTRITO, le fue reconocida la cesantía solicitada.

QUINTO: Esta cesantía fue cancelada el 8 DE ABRIL DE 2016, por intermedio de entidad bancaria.

SEXTO: El artículo 4 de la ley 1071 de 2006, estableció:

" .... Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los

" .... Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.”

El artículo 5 ibidem por su parte contempló:

“.... Mora en el pago . La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles , a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o p arciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido por el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obli gada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas , para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. (Subrayas fuera de texto)

SEPTIMO: El Honorable Consejo de Estado, en multiplicidad de oportunidades se ha

haga efectivo el pago de las mismas , para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. (Subrayas fuera de texto)

SEPTIMO: El Honorable Consejo de Estado, en multiplicidad de oportunidades se ha pronunciado al respecto de la manera como debe entenderse la disposición normativa, como en sentencia de Unificación del 27 de marzo de 2007, SU 02513, M.P. Jesús María

Lemos Bustamante, donde contemplo que:

" .... Sobre la fórmula de contabilizar los términos señalados en la norma anterior. (...) la Sala Plena del Consejo de Estado ha expresado: (...) El tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (10) días hábiles que corresponde a la ejecutoria ... más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir delExpediente: 110013335-024-2019-00360-01

Demandante: Juan Manuel Rozo Camacho

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día en quedó en firme la resolución, para un total de 70 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria"

OCTAVO: Al observarse con detenimiento, mi representado solicitó la cesantía el 27 DE ABRIL DE 2015, siendo el plazo para cancelarlas el día 12 de agosto de 2015 pero se realizó el día 8 DE ABRIL DE 2016por lo que transcurrieron 235 días de mora contados

ABRIL DE 2015, siendo el plazo para cancelarlas el día 12 de agosto de 2015 pero se realizó el día 8 DE ABRIL DE 2016por lo que transcurrieron 235 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

NOVENO: Con fecha 19 DE OCTUBRE DE 2018 se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de la cesantía a la entidad convocada y ésta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a solicitarle a la Procuraduría la fijación de audiencia de conciliación prej udicial con el objeto de llegar a acuerdos y sobre las pretensiones de esta demanda, situación que no fue posible, y por ello se adelanta la

presente DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DECIMO: Una vez presentada la reclamación administrati va, transcurrieron más de tres meses, sin que la entidad diera respuesta, configurándose el acto ficto a o presunto negativo de que trata el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011”

1.3. TEORÍA DEL CASO – POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES

1.3.1. DE LA PARTE DEMANDANTE.

Indicó, que la sanción por mora en el pago de las cesantías es aplicable a las cesantías parciales de los servidores públicos, conforme lo dispone la Ley 1071 de

2006. Así, la administración no actuó conforme a la ley, por lo cual, ni el Fondo

cesantías parciales de los servidores públicos, conforme lo dispone la Ley 1071 de

2006. Así, la administración no actuó conforme a la ley, por lo cual, ni el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ni la Fiduciaria la Previsora S.A., podían negar el pago de la sanción legal solicitada en debida forma.

Aduce que fueron expedidas las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, con las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, para fijar que el pago no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, sin embargo el Fondo Nacional de prestaciones del Magisterio cancela de manera extemporánea, lo que genera una sanción equivalente a un día de salario por cada día de mora hasta que se efectué el pago total de la obligación.

Cita el artículo 2 numeral 5º de la Ley 91 de 1989, para decir que la demandante tiene la calidad de docente nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida con posterioridad a la vigencia de la Ley 91 de 1989, por lo que la sanción moratoria está a cargo de la entidad demandada y está obligada a responder por tal situación.

Trae a colación la Ley 244 de 1995 y a la Ley 1071 de 2006, para decir que dichasExpediente: 110013335-024-2019-00360-01

Demandante: Juan Manuel Rozo Camacho

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disposiciones establecen mediante un espíritu garantista, los términos perentorios para el reconocimiento y pago de la cesantía del demandante, norma que está siendo vulnerada por la entidad demandada, desconociendo los derechos del

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disposiciones establecen mediante un espíritu garantista, los términos perentorios para el reconocimiento y pago de la cesantía del demandante, norma que está siendo vulnerada por la entidad demandada, desconociendo los derechos del trabajador, por lo que la accionada se hace acreedora a la sanción estipulada en las normas precedentes. Manifiesta que el fin de establecer un plazo perentorio para el pago de las cesantías es evitar la de mora y evasiva a la justicia por parte de la entidad.

Añade que no hay duda del derecho que le asiste al señor Juan Manuel Rozo Camacho, pues el Consejo de Estado, en la Sentencia del 8 de abril de 2008, Radicado 73001-23-31-000-2004-01302-02 (1872-07), Providencia del 28 de enero de 2010, Radicado 2266 -8, Sentencia del 30 de julio de 2009, Radicado 73012331000200100006-01, Sentencia del 12 de diciembre de 2002, Radica do 1604-01, Sentencia del 07 de diciembre de 2000, Radicado 2020-00, Sentencia de Unificación del 27 de marzo de 2007, Radicado 2777-2007 y Providencia del 02 de octubre de 2008, Radicado 1998-760 fijó los términos para la procedencia del pago de la sanción por demora en el pago de las cesantías.

1.3.2. DE LA PARTE DEMANDADA

Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FONPREMAG

Pese a haber sido notificados de la acción el 18 de noviembre de 2019, vencido el

Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FONPREMAG

Pese a haber sido notificados de la acción el 18 de noviembre de 2019, vencido el término para hacer uso del derecho de defensa y contradicción, guardaron silencio.

1.3.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

En sentencia proferida el catorce (14) de agosto de dos mil veinte (2020) , el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. , consideró que el régimen sancionatorio por la mora en el pago inoportuno de cesantías a los funcionarios públicos se reguló los artículo 1° y 2° de la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006 , pues la finalidad de dichos preceptos es lograr el pago oportuno de las cesantías, en un término perentorio para liquidar y pagar las cesantías definitivas o parciales, en forma expedita.

Precisó que el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 18 de julio 2018, reiteró que la sanción moratoria se configura a partir del vencimiento de los plazos señalados por la ley y la jurisprudencia para que la Administración haga elExpediente: 110013335-024-2019-00360-01

Demandante: Juan Manuel Rozo Camacho

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reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas solicitadas por el peticionario.

Una vez clarificada la normativa aplicable a la sanción por mora, la juez se adentró

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reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas solicitadas por el peticionario.

Una vez clarificada la normativa aplicable a la sanción por mora, la juez se adentró en las particularidades del caso, y encontró que en la resolución 7229 del 10 de diciembre de 2015 se reconoció y ordenó el pago de cesantías parciales, las cuales fueron pagadas el día 8 de ab ril de 2016, motivo por el cual, el demandante en solicitud del 19 de octubre de 2018, requirió el pago de sanción por mora . En atención a esto, el juzgado pudo evidenciar que en la página web de la Secretaría de Educación de Bogotá, concretamente en el sitio web Formulario Único de Trámite (FUT), reposaba el oficio S -2018-181762 del 24 de octubre de 2018, mediante el cual se d ejaba por sentado que no era posible expedir acto administrativo de reconocimiento, porque la sanción mora no es un prestación social prevista en los Decretos 3135 de 1968, 848 de 1969 y 1045 de 1978, demás normas concordantes y en especial de la s Leyes 91 de 1989y 962 de 2005 , como tampoco del Decreto 2831 de 2005.

Consideró la falladora, que la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá, respondió la solicitud de sanción moratoria en el oficio S-2018-181762 del 24 de octubre de 2018, dicha comunicación fue recibida por el apoderado judicial el 31 de octubre de 2018, lo que quiere decir , que el término de 4 meses para interponer el

octubre de 2018, dicha comunicación fue recibida por el apoderado judicial el 31 de octubre de 2018, lo que quiere decir , que el término de 4 meses para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho comenzó el 1 de noviembre de 2018 y se extendió hasta el 1 de marzo de 2019, sin embargo, la parte accionante solamente radicó solicitud de conciliación extrajudicial el 21 de mayo de 2019, y presentó la demanda el 11 de septiembre de 2019, esto implica que ya había operado el fenómeno jurídico de la caducidad.

Explicó la juzgadora que, la Secretaría de Educación hizo una declaración de la voluntad que produce efectos jurídicos inter partes, por consiguiente, en virtud del artículo 43 de la Ley 1437, los actos administrativos demandables son los que deciden directa o i ndirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar con la actuación, y contrario a lo razonado por la demandante, no concurren los supuestos normativos del literal d) del artículo 164 de la Ley 1437, puesto que , únicamente se puede demandar en c ualquier tiempo siempre y cuando exista silencio administrativo.

De otra parte, se aplicó la tesis objetiva para condenar a la parte actora en agencias en derecho, que fueron fijadas en el 4% de la cuantía, en aplicación d el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016.Expediente: 110013335-024-2019-00360-01

Demandante: Juan Manuel Rozo Camacho

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1.3.4. FUNDAMENTO DEL RECURSO

Demandante: Juan Manuel Rozo Camacho

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1.3.4. FUNDAMENTO DEL RECURSO

El apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación, para señalar que ni él, ni el señor Juan Manuel Rozo Camacho, fueron notificados del oficio2018-181762 del 24 de octubre de 2018 , tal como lo prevé el artículo 67 de la Ley 1437.

La parte recurrente discurre que el oficio expedido por la Secretaría Distrital de Educación, no es un acto administrativo o respuesta de fondo, porque es un acto de mero trámite, donde simplemente se informa que la entidad no es la competente y hace remisión a la entidad competente para dar respuesta , de ahí que , insiste se podía demandar en cualquier tiempo, según el literal d) del numeral 1 del artículo 164 de la Ley 1437.

En lo concerniente a la condena en costas, controvierte que se debe analizar el obrar en forma contraria a derecho, temeraria o de mala fe para disponer su imposición, por lo tanto, en el caso puntual esto no ocurre, toda vez, que la demanda se instauró con la confianza legítima de la procedencia de la sanción moratoria. Así mismo, par a reforzar sus argumentos, acota que el Consejo de Estado, ha determinado que el artículo 188 de la Ley 1437, no impone la obligación de la condena en costas y agencias en derecho.

1.3.5. Alegatos

Fiduciaria la Previsora S.A, solicitó se confirmara la sentencia, bajo el argumento que: “(…)

Descendiendo al caso en concreto, la demandante, se tiene lo siguiente:

1.3.5. Alegatos

Fiduciaria la Previsora S.A, solicitó se confirmara la sentencia, bajo el argumento que: “(…)

Descendiendo al caso en concreto, la demandante, se tiene lo siguiente:

1. La demandante solicito las cesantías parciales el 27 de abril de 2015.

2. El día en el que iniciaba la mora se configuro en el caso en concreto inició el 30 de noviembre de 2010, teniendo en cuenta que la norma aplicable es la Ley 1437 de 2011.

3. Teniendo en cuenta que el día en que se empezó a causar la presunta obligación iniciaba el 13 de agosto de 2015, el demandante tenía como fecha máxima para solicitar la sanción por mora so pena de que operará la prescripción extintiva trienal, el 12 de agosto de 2018.

4. Solicito la sanción por mora el 19 de octubre de 2018, tal y como lo manifiesta incluso en el escrito de demanda, fecha para la que ya se encontraba prescrito el derecho.

Colofón de lo anterior, es evidente que en caso de marras operó la prescripción del derecho en los términos del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y la normatividad referenciada en precedencia, razón por la que deberá declararse probado el presente medio exceptivo.Expediente: 110013335-024-2019-00360-01

Demandante: Juan Manuel Rozo Camacho

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(…)

Es así como del pronunciamiento del Consejo de Estado, se demuestra que la condena en costas no es objetiva, sino que debe entonces el Juez tener en cuenta la buena fe de la

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(…)

Es así como del pronunciamiento del Consejo de Estado, se demuestra que la condena en costas no es objetiva, sino que debe entonces el Juez tener en cuenta la buena fe de la entidad respecto a sus actuaciones procesales.”

2. CONSIDERACIONES

2.1. LOS HECHOS PROBADOS.

• En radicado E -2018-159436 del 19 de octubre de 2018, el docente Juan Manuel Rozo Camacho, solicitó el pago de sa nción mora por pago tardío de cesantías (fl. 12-13)

• Por Resolución No. 7229 del 10 de diciembre de 2015 , la Secretaría de Educación de Bogotá actuando en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, resolvió reconocerle al actor la suma de $27.107.612 por concepto de cesantía parcial (fls.15-17).

• Oficio fechado el 28 de septiembre de 2018, expedido por la Vicepresidencia del Fondo de Prestaciones sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A, donde se indica que las cesantías quedaron a disposición a partir del 8 de abril de 2016 (fl. 18).

2.2. PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico por resolver se contrae a establecer si se confirma el fallo dictado por Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. , que declaró la caducidad de la acción , o si, por el contrario, se acogen los argumentos expuestos en el recurso de apelación, y como consecuencia

de Bogotá D.C. , que declaró la caducidad de la acción , o si, por el contrario, se acogen los argumentos expuestos en el recurso de apelación, y como consecuencia de ello se revoca la decisión objeto de reproche, para ordenar el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardía de las cesantías parciales del señor Juan Manuel Rozo Camacho.

2.3. LA SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO.

La Ley 244 de 1995 2 contempló los términos para la liquidación, reconoc imiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, so pena de que la

2 «Por medio de la cual se fijan térmi nos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.»Expediente: 110013335-024-2019-00360-01

Demandante: Juan Manuel Rozo Camacho

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entidad obligada pagara al titular un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo, en los siguientes términos:

“Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta

(45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.» (Se destaca).

La anterior disposición, fue modificada por la Ley 1071 de 20063, cuyo objeto fue la reglamentación del reconocimiento de cesantías definitivas o parciales de los trabajadores y servidores del Estado y en su artículo 2 el legislador contempló el ámbito de aplicación, dentro del cual definió como destinatarios de la ley, los siguientes:

“Artículo 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la R epública y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”.

Del contenido de las disposiciones transcritas, se evidencia que, si bien el objeto de las normas fue regular el pago de las cesantías de los servidores públicos, el legislador no especificó expresamente en su articulado si dentro de su género se encuentran comprendidos los docentes afiliados al FOMAG.

las normas fue regular el pago de las cesantías de los servidores públicos, el legislador no especificó expresamente en su articulado si dentro de su género se encuentran comprendidos los docentes afiliados al FOMAG.

Lo anterior, generó que el Consejo de Estado al conocer de las demandas presentadas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por los docentes estatales ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, planteara posturas disímiles en lo concerniente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006. Inclusive, la Corte Constitucional emitió pronunciamientos al respecto.

3 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.».Expediente: 110013335-024-2019-00360-01

Demandante: Juan Manuel Rozo Camacho

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La anterior situación conllevo a que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez profiriera Sentencia de Unificación No. CE -SUJ2-012-18 de dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018), dentro del expediente número 73001-23-33-000-201400580-01(4961-15), donde fungía como demandante el Señor Jorge Luis Ospina Cardona y demandando el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima.

00580-01(4961-15), donde fungía como demandante el Señor Jorge Luis Ospina Cardona y demandando el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima.

Allí, se determinó que por mandato constitucional la educación es un servicio público esencial y un derecho fundamental, razón por la cual, al Estado se le impusieron obligaciones de protección, respeto, garantía, cumplimiento y continuidad en su prestación, pero adicionalmente, en atención a su finalidad relacionada con la paz, la democracia, el trabajo y todos los aspectos sociales del ser humano, se concluye, sin lugar a dudas, que los docentes oficiales desarrollan una actividad en aras de materializar el interés de la comunidad, cuya motivación está basada en un ideal de servicio público más que en el interés propio, y por ende, dirigida a la consecución de los fines esenciales del Estado.

Así, con la expedición de la Ley 91 de 1989 «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio », en cuyas disposiciones se encuentra materializado este principio de la administración pública, pues dicha normatividad diferenció las categorías en que se agruparían los docentes afiliados al fondo, con el fin de establecer los trámites y las disposiciones que les serán aplicables de conformidad a su fecha de vinculación. Al efecto, consagró que los docentes oficiales se agruparían así: (i) en el personal nacional, el cual reúne a los docentes nombrados por el Gobierno Nacional; (ii) el nacionalizado, cuyo ingreso se efectúa mediante nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha de conformidad con lo previsto en la Ley 43 de