TA CUN - 11001-33-35-024-2019-00361-01-(26-04-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintidós (2022)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-33-35-024-2019-00361-01

Demandante: HÉCTOR MAURICIO AVELLA AVELLA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Vinculado: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) contra la sentencia de fecha 31 de julio de 20 20, mediante la cual el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderado judicial, la parte actora promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG con el objeto que se declare la existencia y nulidad del acto ficto configurado por la falta de respuesta a la petición de reconocimiento y pago de una sanción moratoria

del Derecho contra la NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG con el objeto que se declare la existencia y nulidad del acto ficto configurado por la falta de respuesta a la petición de reconocimiento y pago de una sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, que presentó el 11 de diciembre de 2018 ante la mencionada entidad.

A título de resta blecimiento del derecho, solicit ó se condene a la entidad accionada a que le reconozca y pague la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a 1 día salario por cada día de mora, “ contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía (…) y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma”.

Pidió que se ordene al FOMAG dar cumplimiento al respectivo fallo en los términos establecidos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

Reclamó que se condene a la entidad demandada a que reconozca y pague los intereses moratorios, a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia y hasta que se realice el pago de la sanción moratoria , y que se condene a la parte procesal pasiva en costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

1 Fls 1 al 9.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-024-2019-00361-01

DEMANDANTE: HÉCTOR MAURICIO AVELLA AVELLA Sentencia de segunda Instancia

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-024-2019-00361-01

DEMANDANTE: HÉCTOR MAURICIO AVELLA AVELLA Sentencia de segunda Instancia

Dijo que solicitó al FOMAG el 4 de julio de 2017 el reconocimiento y pago de una cesantía, por lo que dicha entidad tenía plazo para cancelarla hasta el 13 de octubre de ese año.

Señaló que por medio de la Resolución No. 034 del 2 de enero de 2018 le fue reconocida la prestación reclamada y que el pago de la prestación se realizó el 27 de febrero de ese año . A sí las cosas , transcurrieron 133 días de mora , contados desde los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

Aseveró que e l 11 de diciembre de 201 8 presentó petición ante la entidad accionada, solicitando el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, la cual no ha sido resuelta, configurándose así un acto presunto negativo.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Ley 91 de 1989, artículos 5° y 15. • Ley 244 de 1995, artículos 1° y 2°. • Ley 1071 de 2006, artículos 4° y 5°.

Señaló que de acuerdo con las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, el plazo con que cuenta el FOMAG para reconocer las cesantías es de 15 días hábiles después de radicada la solicitud y 45 días hábiles para proceder al respectivo

que cuenta el FOMAG para reconocer las cesantías es de 15 días hábiles después de radicada la solicitud y 45 días hábiles para proceder al respectivo pago, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

Manifestó que la jurisprudencia ha establecido una interpretación normativa, indicando que no debe superarse los 65 días hábiles para que el FOMAG reconozca y pague las cesantías después de haberse radicado la solicitud; de ser así se genera una sanción para la entidad equivalente a 1 día de salario por cada día de mora, hasta cuando se efectúe el pago de la aludida prestación.

Precisó que , de conformidad con lo resuelto, entre otras, en la senten cia proferida el 8 de abril de 2008 por el H. Consejo de Estado, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, No. de radicado 2004-01302, son 70 días hábiles los que tiene el FOMAG para reconocer y pagar las cesantías, en los eventos en que no exista acto de reconocimiento, y la sanción moratoria por el no pago de dicho emolumento se computará desde el día siguiente al vencimiento aquí indicado hasta el pago de la prestación.

II. CONTESTACIÓN

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y la FIDUPREVISORA guardaron silencio en esa oportunidad procesal.

III. LA SENTENCIA APELADA2

El Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 31 de julio de 2020 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

2 Fls 40 al 45.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

mediante sentencia proferida el 31 de julio de 2020 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

2 Fls 40 al 45.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-024-2019-00361-01

DEMANDANTE: HÉCTOR MAURICIO AVELLA AVELLA Sentencia de segunda Instancia

Declaró la existencia y nulidad del acto administrativo censurado y, como consecuencia, condenó al FOMAG a reconocer y pagar 133 días por concepto de sanción moratoria, “ tomando como referente el salario básico devengado en el 2018” por el docente.

Dijo que la entidad deberá d ar cumplimiento al fallo en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011, y negó las demás pretensiones de la demanda.

Se abstuvo de condenar en costas al haber prosperado de manera parcial las pretensiones de la demanda, decisión que fundamentó con lo establecido en el numeral 5º del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012.

Para adoptar dichas decisiones. r ealizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho, de la demanda. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias relacionadas con el tema de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías.

Señaló que la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 se produce a partir del vencimiento de los términos allí establecidos para que la administración reconozca y pague las cesantías solicitadas por el

Señaló que la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 se produce a partir del vencimiento de los términos allí establecidos para que la administración reconozca y pague las cesantías solicitadas por el peticionario, a saber, 15 días hábiles siguientes a la radicación de la petición para que profiera el correspondiente acto administrativo, 5 o 10 días hábiles de ejecutoria del acto (vigencia del CCA o CPACA), y 45 días hábiles para que realice el pago respectivo, es decir, para un total de 65 o 70 días hábiles, según corresponda, “a partir de los cuales, si no se ha efectuado el desembolso en la cuenta del (…) [docente], inicia el conteo de los días de mora, calendario, en que ha comenzado a incurrir la Administración por el no pago oportuno de tal prestación”.

Indicó que se acreditó en el sub judice que el docente solicitó el 4 de julio de 2017 el reconocimiento y pago de una cesantía definitiva, la cual fue concedida a través de la Resolución No. 034 del 2 de enero de 2018 y pagada el 27 de febrero de ese año.

Resaltó que la accionada tenía plazo para reconocer dicha prestación ha sta el día 26 de julio de 2017, “ los cuales, sumados los diez (10) días hábiles de ejecutoria del acto administrativo que debió proferirse, correspondían el 10 de agosto de 2017, y aunados los cuarenta y cinco (45) días hábiles, establecidos para hacer el pago (…) el pazo vencía el 13 de octubre de 2017”.

Agregó lo siguiente:

agosto de 2017, y aunados los cuarenta y cinco (45) días hábiles, establecidos para hacer el pago (…) el pazo vencía el 13 de octubre de 2017”.

Agregó lo siguiente:

No obstante, dado que la puesta a disposición al demandante de la suma otorgada por concepto de pago de las cesantías acaeció hasta el 27 de febrero de 2018, debiendo hacerse máximo hasta el 13 de octubre de 2017, se concluye que la Administración incurrió en mora por el pago inoportuno de las mismas al haber transcurrido m ás de los setenta (70) d ías hábiles establecidos por la ley para hacer el pago efectivo; por lo que hay lugar a aplicar la sanción moratoria consagrada en la Le y 244 de 1995 y en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 causada entre el 24 de julio de 2018 v el 05 de noviembre de 2018 (sic) (día anterior a la fecha en que se dejó a disposición para el pago en la entidad financiera), para un total de ciento treinta y tres (133) días de mora.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-024-2019-00361-01

DEMANDANTE: HÉCTOR MAURICIO AVELLA AVELLA Sentencia de segunda Instancia

Agregó que no es procedente reconocer la indexación e intereses moratorios por concepto de la sanción moratoria al mismo tiempo que la sanción moratoria, toda vez que la imposición de dicha penalidad “es tarifada”, tal como lo señaló la H. Corte Constitucional, a través de la sentencia C -448 de 1996.

moratoria, toda vez que la imposición de dicha penalidad “es tarifada”, tal como lo señaló la H. Corte Constitucional, a través de la sentencia C -448 de 1996.

IV. RECURSO DE APELACIÓN3

Inconforme con la decisión de primera instancia, la entidad accionada la apeló a fin de que se modifique el numeral segundo de su parte resolutiva.

Dijo que el Juez de primer grado tomó como asignación básica para calcular la sanción moratoria, aquella que presuntamente el docente devengó en el año 2018, desconociendo que su retiro del servicio tuvo lugar el 2 de diciembre de 2016, pasando por alto lo sentado por el H. Consejo de Estado mediante la sentencia de unificación proferida en el Exp. No. 73001 -23-33-000-2014-0058001, donde se indicó que “ tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignació n básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público”.

Afirmó que la asignación básica para calcular la sanción moratoria del docente es la que devengó en el año 2016, toda vez que ese año se presentó su retiro del servicio.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN

SEGUNDA INSTANCIA

5.1. PARTE DEMANDANTE 4

Presentó unos alegatos correspondientes a otro proceso.

5.2. NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG5

Solicitó que no se acceda a las pretensiones de la demanda y, como consecuencia, se le absuelva de condena.

5.2. NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG5

Solicitó que no se acceda a las pretensiones de la demanda y, como consecuencia, se le absuelva de condena.

Hizo referencia a varias normas sobre los reconocimientos de prestaciones sociales a cargo del FOMAG. Luego, indicó que la Secretaría de Educación a la que se encuentra adscr ito el docente, reconoció las cesantías que solicitó atendiendo el turno de radicación y disponibilidad presupuestal para el efecto, respetando el derecho de igualdad que gozan todos los educadores afiliados a dicho fondo.

Indicó que se acoge al principio de legalidad del presupuesto, además, no desconoce los precedentes jurisprudenciales que en materia de sanción moratoria han establecido el H. Consejo de Estado, a través de sentencia de unificación SUJ -012-S2 del 2018 y la H. Corte Constitucional, median te la sentencia de unificación SU-336 de 2017.

Pidió la aplicación del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo al considerar que en los casos en que no se cancela a tiempo la prestación, debe

3 Fls 48 y 49. 4 Fls 60 reverso al 63. 5 Fls 70 al 73.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-024-2019-00361-01

DEMANDANTE: HÉCTOR MAURICIO AVELLA AVELLA Sentencia de segunda Instancia

demostrarse la mala fe por parte del empleador, caso que no aplica a las entidades públicas toda vez que tienen unas ritualidades que no pueden omitir. Señaló que el término que tenía el ente territorial para contestar la solicitud de

Sentencia de segunda Instancia

demostrarse la mala fe por parte del empleador, caso que no aplica a las entidades públicas toda vez que tienen unas ritualidades que no pueden omitir. Señaló que el término que tenía el ente territorial para contestar la solicitud de cesantía del demandante, venció con anterioridad a la expedición del acto administrativo que concedió la prestación, así mismo, la pagó dentro del término legal para el efecto, este es, 45 días después de haberse realizado la notificación de la respectiva decisión.

Expuso que “el retardo es de cuenta de la Secretaría de Educación del ente territorial que expide el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, ya que a su causa, corresponde la demora que genera la eventual sanción, al entregar EXTEMPORÁNEAMENTE a ordenes del ente pagador la correspondiente Resolución ejecutoriada” (sic).

Afirmó que hubo un retardo por parte de la Secretaría de Educación en la expedición del acto administrativo reconocimiento, toda vez que no lo emitió dentro de los 15 días posteriores a la radicación de la solicitud de cesantía, situación que en virtud del artículo 57 de la Ley 1955 de 2018, es de su responsabilidad, siendo necesario que la condena sea proporcional en la sentencia.

Reiteró los argumentos fácticos y jurídicos que expuso en el recurso de apelación.

Aseveró que, de existir condena en su contra, sean tenidos en cuenta los anteriores argumentos, y se exonere de costas con sujeción a las reglas previstas en el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012.

5.3. MINISTERIO PÚBLICO6

anteriores argumentos, y se exonere de costas con sujeción a las reglas previstas en el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012.

5.3. MINISTERIO PÚBLICO6

Hizo un resumen de los argumentos fácticos, jurídicos y jurisprudenciales consignados en la demanda, en la sentencia y en el recurso de apelación, así como a varias normas y sentencias sobre la sanción moratoria.

Consideró lo siguiente:

[E]l sentido de la sentencia de Unificación Jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, CE -SUJ-SOO-012-2018 del 18 de julio de 2018, radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015), conduce a la conclusión razonable que el salario básico aplicable para calcular la sanción por mora en el pago de la cesantía definitiva del docente H ÉCTOR MAURICIO AVELLA AVELLA debe ser el del año en que se produjo el retiro del servicio, esto es, el año 2016 y no el del 2018 como se dispuso en la providencia im pugnada, puesto que en los términos previamente descritos en la jurisprudencia se establece que para las cesantías definitivas, la asignación básica salarial que se deberá tener en cuenta será la percibida para la época en que cesó la actividad laboral, po r tanto, en el momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas.

Consideró que debe revocarse parcialmente la sentencia de primer grado en el sentido modificar el salario base para calcular la sanción moratoria del demandante, esta es, con la del año en el que se produjo el retiro del servicio.

Consideró que debe revocarse parcialmente la sentencia de primer grado en el sentido modificar el salario base para calcular la sanción moratoria del demandante, esta es, con la del año en el que se produjo el retiro del servicio.

6 Fls 65 al 68.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-024-2019-00361-01

DEMANDANTE: HÉCTOR MAURICIO AVELLA AVELLA Sentencia de segunda Instancia

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia 7 se admitió el recurso de apelación 8 presentado por el FOMAG . Corrido el traslado para alegar de conclusión, fueron allegados los alegatos expuestos en precedencia, y el Agente del Ministerio Público rindió concepto.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

En relación con los recursos de apelación, es preciso señalar que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, tiene como fin que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para revocar o reformar la decisión, sin perjuicio de las decisiones que debe adoptar de oficio.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

Teniendo en cuenta los precisos términos de l recurso interpuesto, el asunto se

la decisión, sin perjuicio de las decisiones que debe adoptar de oficio.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

Teniendo en cuenta los precisos términos de l recurso interpuesto, el asunto se contrae a resolver si la asignación básica con la que se debe calcular la sanción moratoria a la que tiene derecho el demandante, es aquella que dispuso el A quo, es decir, la del año 2018, o por el contrario, la del año 2016, fecha en la cual se retiró del servicio definitivo de la SED.

7.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que hay lugar a modificar la sentencia de primera instancia, por cuanto la asignación básica que debe ser tenida en cuenta para calcular la sanción moratoria es aquella que devengó el docente en el año 2016, toda vez que su retiro al servicio tuvo lugar el 2 de diciembre de ese año.

7.4. HECHOS RELEVANTES PROBADOS EN EL SUBJUDICE

• El demandante laboró como docente de la SED desde el 30 de mayo de 2011 hasta el 12 de diciembre de 2016 , con varias interrupciones , mediante nombramientos provisionales9.

• El 4 de julio de 2017 el demandante presentó ante la SED una solicitud de reconocimiento y pago de ce santía definitiva10, que le correspondió por los servicios prestados como docente de vinculación “DISTRITAL – SISTEMA

GENERAL DE PARTICIPACIONES”.

7 Fl 55. 8 Fl 57. 9 Fls 16 al 18 (Ver contenido de la Resolución No. 034 del 2 de enero de 2018). 10 Ibídem.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

7 Fl 55. 8 Fl 57. 9 Fls 16 al 18 (Ver contenido de la Resolución No. 034 del 2 de enero de 2018). 10 Ibídem.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-024-2019-00361-01

DEMANDANTE: HÉCTOR MAURICIO AVELLA AVELLA Sentencia de segunda Instancia

• La SED, en representación del FOMAG, reconoció y ordenó el pago de la cesantía definitiva solicitada, a través de la Resolución No. 034 del 2 de enero de 201811.

• La cesantía reconocida quedó a disposición del docente el 27 de febrero de 2018, según consta en el oficio de fecha 7 de noviembre de ese año, proferido por la Vicepresidencia del FOMAG - FIDUPREVISORA12.

• El 11 de diciembre de 2018 el actor presentó ante el FOMAG una solicitud de reconocimiento de sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, con fundamento en lo previsto en la Ley 1071 de 200613.

Comoquiera que no fue respondida la solicitud anterior dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de radicación, conforme con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA)14 es dable concluir que se produjo el silencio administrativo negativo , en virtud del cual se configuró un acto presunto que resolvió negativamente la petición.

• El apoderado del accionante radicó ante la Procuraduría General de la Nación solicitud de con ciliación extrajudicial el 28 de moyo de 201915, la cual

presunto que resolvió negativamente la petición.

• El apoderado del accionante radicó ante la Procuraduría General de la Nación solicitud de con ciliación extrajudicial el 28 de moyo de 201915, la cual fue avocada por el Procurador 157 Judicial II para Asuntos Administrativos de

Bogotá D.C., quien mediante constancia de fecha 22 de julio de 2019 declaró fallida la respectiva conciliación16. Finalmente, se radicó la demanda de la referencia el 11 de septiembre de 201917.

7.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA

El H. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez , mediante sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio 2018, Exp. No. 73001 -23-33-0002014-00580-01 (4961-2015), sentó criterio en cuanto al salario base que debe tenerse en cuenta al momento en que la autoridad competente liquide la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías previsto en el Ley 1071 de 2006, así:

139. Es necesario señalar que frente al salario a tener en cuenta para liquidar la sanción moratoria, la Sección Segunda de esta Corporación, se pronunció a través de la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 004 de 201618, en la que fijó como regla que sería el devengado por el empleado al momento en que se produce

11 Ibídem. 12 Fl 19. 13 Fls 13 y 14.

regla que sería el devengado por el empleado al momento en que se produce

11 Ibídem. 12 Fl 19. 13 Fls 13 y 14. 14 ARTÍCULO 83. SILENCIO NEGATIVO. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades. Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que e l interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda. 15 Fls 20 al 22 reverso. 16 Ibídem. 17 Fl 23. 18 C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-024-2019-00361-01

DEMANDANTE: HÉCTOR MAURICIO AVELLA AVELLA Sentencia de segunda Instancia

el retardo, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías sucesivos, la asignación salarial cambia por cada anualidad; sin embargo, dado que la controversia se originó en la consignación tardía de las cesantías de un empleado público del nivel territorial beneficiario del sistema de liquidación

asignación salarial cambia por cada anualidad; sin embargo, dado que la controversia se originó en la consignación tardía de las cesantías de un empleado público del nivel territorial beneficiario del sistema de liquidación anualizado previsto en la Ley 50 de 1990 19, solo ello fue objeto de unificación, sin hacer referencia a los demás regímenes, así como tampoco a la penalidad que se origina por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos. Por tanto, la postura fijada en dicho precedente no variará con las tesis que aquí se dictarán , que giran en torno a la aplicación de la Ley 244 de 1995 y sus complementarias.

(…)

141. A diferencia de la anterior, en tratándose de la sanción originada por el incumplimiento de la entidad pública respeto de las cesantías definitivas, la asignación básica salarial tenida en cuenta será la percibida para la época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas.

(…)

143. Por consiguiente, la Sala reitera que en lo referente a las cesantías parciales, la asignación básica para la liquidación de la sanción moratoria será la que devengue el servidor al momento en que presente la solicitud del retiro parcial, a diferencia de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las definitivas, que estará constituida por la devengada para la fecha de finalización de la relación laboral o el vínculo contractual, por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social (Negrilla fuera de texto).

En suma, la Sala puede recoger lo antes explicado así:

finalización de la relación laboral o el vínculo contractual, por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social (Negrilla fuera de texto). En suma, la Sala puede recoger lo antes explicado así:

Así las cosas, es claro que el criterio unificado del H. Consejo de Estado es que la sanción moratoria se calcula con base en la asignación básica devengada por el beneficiario, esto significa que para el presente asunto es aquella que devengó el docente al momento en que finalizó su relación laboral con la SED.

7.6. CASO CONCRETO

La Sala advierte que el Juez de primer grado condenó a la accionada a que reconozca y pague la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, por el pago tardío de las cesantía definitivas del actor, en un equivalente a 133 de mora, “tomando como referente el salario básico devengado en el 2018”.

El FOMAG recurre la anterior decisión con el argumento que la asignación básica que debe tenerse en cuenta para calcular dicha penalidad es la del año 2016, fecha en la cual se retiró el demandante del servicio activo en la SED.

19 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.»

RÉGIMEN

BASE DE LIQUIDACIÓN DE MORATORIA

(Asignación Básica) EXTENSIÓN EN EL TIEMPO (varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio

(Asignación Básica) EXTENSIÓN EN EL TIEMPO (varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-024-2019-00361-01

DEMANDANTE: HÉCTOR MAURICIO AVELLA AVELLA Sentencia de segunda Instancia

Ahora bien, teniendo en cuenta que el señor HÉCTOR MAURICIO AVELLA AVELLA labró como docente hasta el 2 de diciembre de 2016, debe ser la asignación salarial de ese año la que debe tenerse en cuenta al momento en que la accionada liquide la sanción moratoria ordenada por el A quo.

Así las cosas, la Sala observa que el Juez de primer a instancia erró en indicar que dicha asignación debía ser aquella d evengada por el actor en el año 2018, toda vez que para esa época ya no se encontraba laborando para la SED, situación que imposibilita al FOMAG calcular la sanción moratoria a que tiene derecho, pues se reitera que su retiro definitivo del servicio docente tuvo lugar en el año 2016.

En este orden de ideas, se dispondrá modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia del 31 de julio de 20 20 proferida por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en el sentido aclarar que la asignación básica que debe tenerse en cuenta para

resolutiva de la sentencia del 31 de julio de 20 20 proferida por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en el sentido aclarar que la asignación básica que debe tenerse en cuenta para calcular la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, es aquella que devengó en diciembre de 2016, fecha en la c ual culminó su relación laboral con la SED.

Por otra parte, obra sustitución de poder20 otorgado la Dra. ESPERANZA JULIETH VARGAS GARCÍA, abogada principal del FOMAG, a la Dra. LINA PAOLA REYES HERNÁNDEZ, para que actúe como apoderada sustituta de dicha entidad. Por tal motivo, y por reunir los requisitos exigidos por el artículo 74 de la Ley 1564 del año 2012, se reconocerá la correspondiente personería. Para el efecto, s e verificaron los antecedentes disciplinarios de la abogada con sujeción a la circular No. PCSJC19 -18 del 9 de julio de 2019 del H. Consejo Superior de la Judicatura – Sala Disciplinaria, sin que se encuentre antecedente alguno, según certificado No. 351.261 expedido por dicha Corporación.

7.7. CONDENA EN COSTAS

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 365 del C.G.P., numerales 5º y 8°21 como quiera que las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente y no se encuentra comprobada su causación en el sub lite, además no se acreditó que la s partes hayan

artículo 365 del C.G.P., numerales 5º y 8°21 como quiera que las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente y no se encuentra comprobada su causación en el sub lite, además no se acreditó que la s partes hayan observado una conducta temeraria ni desplegado maniobras dilatorias, no hay lugar a condenar en costas en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección ‘F’, administrando justicia en nombre de la República Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR el NUMERAL SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia de fecha 31 de julio de 2020 proferida por el Juzgado Veinticuatro

20 Fl 74. 21 ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:(…)

5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresa