TA CUN - 11001-33-35-024-2020-00001-01-(10-12-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 227

MEDIO DE

CONTROL

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 110013335024 2020 00001 01

DEMANDANTE: MARÍA ALIDA ESPERANZA ARDILA OSMA

DEMANDADO: SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR

OCCIDENTE E.S.E.

CONTRATO REALIDAD / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN

DECISIÓN: MODIFICA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 28 de julio de 2021, proferida por el Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, la señora MARÍA ALIDA ESPERANZA ARDILA OSMA formuló demanda para que previos los trámites de un proceso

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, la señora MARÍA ALIDA ESPERANZA ARDILA OSMA formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se accedan a las siguientes pretensiones y condenas

(fls. 1 – 11):NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 110013335024 2020 00001 01

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“1. Declarar que es nulo el Acto Administrativo contenido en el oficio con número 2019100112661 de fecha 02 de julio de 2019, emanado de la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE E.S.E., y suscrito por la Dra. MARLLY ACOSTA GONZALEZ , quien actúa como Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de dicha Institución, negando las solicitudes de reconocimiento de la relación laboral. Acto contra el cual no se interpuso recurso alguno y en consecuencia se agotó la vía gubernativa.

2. Reconocer y/o declarar que entre la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE E.S.E. y la señora MARIA ALIDA ESPERANZA ARDDILA OSMA , existió una verdadera relación laboral, dentro del tiempo comprendido entre el 08 de enero de 2012 y hasta el 31 de mayo de 2016, periodo en que mi mandante se desempeñó como AUXILIAR DE ENFERMERIA O AUXILIAR AREA DE LA SALUD código 412 grado 16 , vinculada a través de

en que mi mandante se desempeñó como AUXILIAR DE ENFERMERIA O AUXILIAR AREA DE LA SALUD código 412 grado 16 , vinculada a través de órdenes de prestación de servicios y/o simulados contratos de prestación de servicios”.

A título de restablecimiento del derecho y/o condenas el apoderado de la accionante solicita:

1. Se condene al pago del valor equivalente a todas las prestaciones sociales laborales y sociales dejadas de percibir en los mismos términos que los funcionarios de planta que desarrollan idénticas funciones y además la prima técnica profesional, prima de antigüedad , horas extras , recargos nocturnos , dominicales y festivos, prima de riesgo , bonificación por servicios pre stados, prima semestral, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación especial de recreación, reconocimiento por permanencia , auxilio de cesantías , intereses sobre cesantía s, prima de servicios, sueldo de vacaciones e indemnización de vacaciones.

2. Se ordene el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión y reintegrar los pagos por concepto de ARL y de pólizas de seguros.

3. Se ordene el pago de la indemnización contenida en la Ley 244 de 1995 por el no pago oportuno de prestaciones sociales.

4. Que se condene a la entidad demandada al pago total inmediato del restablecimiento del derecho y de la reparación del daño causado, ordenando liquidar intereses de mora, si el pago no se hace efectivo en la oportunidad señalada conforme a los dispuesto en el inciso 3º del artículo 192 del Código Contencioso Administrativo, sumas que deberán ser indexadas.

liquidar intereses de mora, si el pago no se hace efectivo en la oportunidad señalada conforme a los dispuesto en el inciso 3º del artículo 192 del Código Contencioso Administrativo, sumas que deberán ser indexadas.

5. Se condene al pago de las costas y expensas de este proceso a la entidad demandada.

1.2. Hechos de la demanda

Manifestó que prestó sus servicios personales a la entidad demandada desde el 8 de enero de 2012 hasta el 31 de mayo de 2016 a través de la suscripción de varios contratos de prestación de servicios como auxiliar de enfermería – auxiliar área deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 110013335024 2020 00001 01 3

salud, código 412, grado 17 y que para desarrollar el objeto de los citados contratos debía cumplir con un horario, era subordinada, recibiendo una contraprestación por su labor.

Indicó que el horario para el desempeño de sus funciones -que fueron de manera personal, directa e ininterrumpida - era impuesto por la entidad demandada, según agendas de trabajo, listas de turno y que las órdenes que recibía eran impartidas de manera permanente.

Sostuvo que sus labores consistían en entregar y recibir los turnos, diligenciar formatos institucionales, presentación de informes de manera mensual desarrollaba, así como también debía asistir a las capacitaciones que eran programadas por la demandada.

Adujo que labor por ella desempeñada estaba relacionada con el objeto misional y los servicios ofertados por parte de la demandada, q uien le suministraba los

demandada.

Adujo que labor por ella desempeñada estaba relacionada con el objeto misional y los servicios ofertados por parte de la demandada, q uien le suministraba los elementos necesarios para ejecutarlos, es decir, brindando la atención a pacientes.

Arguyó que la demandada no cumplió con sus obligaciones laborales, pues nunca le pagó la seguridad social y las correspondientes prestaciones soci ales (cesantías, horas extras, recargos), lo cual constituyó un trato discriminatorio.

Finalmente, señaló que el 31 de marzo de 201 9 solicitó a la parte demandada la declaratoria de la existencia de la relación laboral y el correspondiente reconocimiento de todas las prestaciones sociales, petición que fue contestada mediante oficio identificado con el radicado 20192100112661 de 2 de julio de 2019 en el sentido de negar lo pretendido.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación

Señaló como normas violadas las siguientes:

(i) Constitucionales: Art. 25, 38, 53, 83, 122, 125, y 209.

(ii) Decretos: 1950 de 1973 y 1335 de 1990.

(iii) Leyes: 2400 de 1968, 734 de 2002, 909 de 2004, 1437 de 2011, 1438 de 2011 y 100 de 1993.

Para sustentar el concepto de violación explicó que con la expedición del acto administrativo han sido violadas las normas antes enunciadas , reiterando los hechos que sustentan la demanda y realizando un análisis jurisprudencial tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado sobre la configuración del

administrativo han sido violadas las normas antes enunciadas , reiterando los hechos que sustentan la demanda y realizando un análisis jurisprudencial tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado sobre la configuración del contrato realidad y su diferencia con el de prestación de servicios, explicando del por qué en el presente asunto se configuran los tres (3) elementos es enciales de la relación laboral y se le desconocieron sus derechos laborales.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 110013335024 2020 00001 01 4

2. CONTESTACIÓN DE LA SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD

SUR OCCIDENTE E.S.E.

La Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E., se opuso a las pretensiones de la demanda señalando lo siguiente (fls. 52 – 61):

Adujo que con la actora nunca existió un vínculo laboral, pues su calidad era la de contratista, condición que adquirió de manera voluntaria al suscribir los correspondientes contratos de prestación de servicios , especificando que no es cierto que aquella haya iniciado labores en el Hospital del Sur E.S.E. el día 8 de enero de 2012, pues los referidos contratos corresponden a un convenio interadministrativo de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá con la finalidad de ejecutar actividades del Plan de Intervenciones Colectivas del Distrito Capital, entidad que destinó unos recursos al referido hospital.

Sostuvo que la demandante de manera libre y espontánea ejecuto los contratos de prestación de servicios en donde se estableció que hay ausencia de la relación laboral, texto que la contratista leyó y le fue explicado antes de la suscripción.

Sostuvo que la demandante de manera libre y espontánea ejecuto los contratos de prestación de servicios en donde se estableció que hay ausencia de la relación laboral, texto que la contratista leyó y le fue explicado antes de la suscripción.

Señaló que el hecho de cumplir un horario, recibir una serie de instrucciones de sus superiores o tener que reportar informes sobre los resultados de la ejecución de las actividades no significa necesariamente la configuración del elemento subordinación, pues la jurisprudencia ha sostenido que ent re contratista y contratante puede existir una relación de coordinación en las actividades, donde el primero se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada.

Finalmente, p ropuso como excepciones : inexistencia del daño, pago e innominada.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Juez Veinticuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , mediante sentencia de 28 de julio de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos (fls. 125 – 139):

En primer lugar, respecto de la prestación personal del servicio sostuvo que está probado que las partes celebraron varios contratos de prestación de servicios en el período comprendido entre el 8 de enero de 2012 al 31 de mayo de 2016, cuyo objeto eran desarrollar actividades relacionadas con el cargo de auxiliar de enfermería, funciones que no fueron de carácter transitorio, como se desprende de las pruebas testimoniales rendidas en el proceso.

En segundo término, frente a la remuneración señaló que está acreditado, pues la demandante recibió una retribución económica por el servicio que prestaba.

las pruebas testimoniales rendidas en el proceso.

En segundo término, frente a la remuneración señaló que está acreditado, pues la demandante recibió una retribución económica por el servicio que prestaba.

En cuanto a la subordinación, sostuvo que tanto del interrogatorio de parte como de los testimonios, se desprende que la demandante debía cumplir con un horario de 7:00 a.m. a 5:00 p.m. y que recibió llamados de atención por llegar tarde, sin laNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 110013335024 2020 00001 01 5

posibilidad de retirarse del lugar de trabajo antes de finalizar la jornada diaria, es decir, la actora no tenía autonomía e independencia para escoger horario en el cual iba a desarrollar las funciones asignadas ya que este era impue sto por la coordinadora, quien era la persona facultada para asignarle o encomendarle actividades y el horario.

En ese sentido, precisó que las labores desarrolladas por la demandante consistían en realizar jornadas de vacunación, visitar las casas de la población vulnerable con la finalidad de hacer seguimiento de salud domiciliario, brindar información de promoción y prevención en temas de salud, revisar controles prenatales, tomar la tensión, talla y peso, etc. , para lo cual la entidad demandada le sumi nistraba una chaqueta con el distintivo del hospital y además debía portar el respectivo carné.

De igual manera, manifestó que está probado que la parte actora debía llegar temprano para gestionar por medio del hospital las citas de control y asegurar que los pacientes asistieran a los controles médicos. Adicionalmente, que debía asistir a las reuniones de manera obligatoria, situaciones que también fueron corroboradas

temprano para gestionar por medio del hospital las citas de control y asegurar que los pacientes asistieran a los controles médicos. Adicionalmente, que debía asistir a las reuniones de manera obligatoria, situaciones que también fueron corroboradas con los testimonios practicados en el proceso.

Asimismo, indicó que a pesar de que las tareas desarrolladas por la demandante como auxiliar de enfermería en su mayoría fueron extramurales, ello no quiere decir que aquellas no fueran desempeñadas en idénticas condiciones que el personal que se encontraba vinculado de forma legal y reglamentar ia con la institución demandada.

En ese sentido, declaró la nulidad del acto administrativo demandando y a título de restablecimiento del derecho ordenó:

1. Reconocer en favor de la actora las prestaciones sociales y demás emolumentos legales devengados por un auxiliar de enfermería por el período comprendido entre 8 de enero de 2012 al 31 de mayo de 2016 , teniendo como base salarial los honorarios pactados en cada uno de los contratos.

1. Que el tiempo laborado por la actora debe computarse para efectos pensionales, disponiendo además, que para los aportes de seguridad social en pensión la entidad deberá calcular el porcentaje de cotización que le corresponde asumir como empleador y para ello realizará una liquidación para pensión mes a mes y de existir diferencias entre los aportes realizados por la demandante y los que se debieron cancelar pagar esas diferencias al respectivo fondo, aclarando que en caso de existir diferencias en los aportes que debió efectuar la demandada trasladara tales dineros al respectivo fondo.

1. Pagar a la actora la diferencia entre lo que le correspondía pagar como

existir diferencias en los aportes que debió efectuar la demandada trasladara tales dineros al respectivo fondo.

1. Pagar a la actora la diferencia entre lo que le correspondía pagar como trabajador y lo aportado por aquella en los aportes a salud durante el período reconocido, teniendo como base el IBC y el valor de los honorarios pac tadas en cada contrato, para lo cual la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema de seguridad social y en el evento de que no las hubiese hecho oNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 110013335024 2020 00001 01

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existiera diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según e l caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.

1. Que los pagos deben ser ajustados según lo dispuesto en el artículo 187 del

C.P.A.C.A.

Finalmente, negó las demás pretensiones de la demanda y no condenó en costas a la entidad demandada.

4. RECURSO DE APELACIÓN

La entidad demandada apeló la sentencia de primera instancia con fundamento en lo siguiente (fls. 141 – 147):

Manifestó que la suscripción de contratos de prestación de servicios sucesivos con un mismo contratante, por si sola, no g enera la mutación de la relación contractual en una relación laboral ya que los celebrados con la actora fueron por períodos determinados y con objetos definidos como auxiliar de enfermería.

Adujo que la entidad no contrata por capricho, por lo tanto, no fue indebida la contratación realizada con la demandante máxime cuando ella aprobó y/o aceptó

determinados y con objetos definidos como auxiliar de enfermería.

Adujo que la entidad no contrata por capricho, por lo tanto, no fue indebida la contratación realizada con la demandante máxime cuando ella aprobó y/o aceptó cada uno de los contratos de prestación de servicios.

Arguyó que resulta lógico que la demandante concurriera dentro de los espacios y tiempos propicio s para la correcta ejecución del contrato, por lo tanto, no puede intentar desvirtuarse que se trata de un cumplimiento estricto de un horario , sino de una coordinación de actividades.

Sostuvo que lo que existía realmente era el cumplimiento de actividade s y no de funciones, las cuales eran programadas por turnos de manera mensual, quedando a libre disposición de la contratita la prestación del servicio y que el hecho de que aquella desarrollara actividades convenidas no determina subordinación alguna , ya que lo que está probado es que la demandante cumplía con directrices que se le imponía en su condición de contratista.

Indicó que lo manifestado por los testimonios no varía en casi nada, es decir, se trata de repertorio preparado sin que sea espontaneo como debe ser , sin que resulten creíbles, no obstante , de ellos se puede establecer que existía un cierto grado de independencia, pues el personal de planta no puede ausentarse y escoger su reemplazo, mientras que la actora si lo podía realizar.

Expuso que la parte demandante durante el tiempo de vinculación jamás hizo un reclamo, lo que conlleva al firme convencimiento de que se actuó con la absoluta buena fe en la relación, pues siempre existió la creencia que aquella estaba condicionada a los términos contractuales.

reclamo, lo que conlleva al firme convencimiento de que se actuó con la absoluta buena fe en la relación, pues siempre existió la creencia que aquella estaba condicionada a los términos contractuales.

Finalmente, solicitó que el fallo de pr imera instancia sea revocado y en su lugar se nieguen las súplicas de la demanda.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 110013335024 2020 00001 01 7

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto de 4 de octubre de 20 21 (fl. 153) el Tribunal admitió la apelación y ordenó que el expediente permaneciera en Secretaría por el término de 10 días antes de ingresar al Despacho para dictar sentencia, siempre y cuando las partes no hayan solicitado pruebas dentro del término de ejecutoria de la decisión.

En esa oportunidad intervino la parte demandada quien presentó sus alegaciones de conclusión en el sentido de reiterar los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y el recurso de apelación (fls. 156 – 160).

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

La Sala es competente para decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida por el Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito de Bogotá en virtud de lo previsto en el art. 243 del CPACA según el cual son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y Jueces Administrativos.

Circuito de Bogotá en virtud de lo previsto en el art. 243 del CPACA según el cual son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y Jueces Administrativos.

2. PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico consiste en determinar si entre el 8 de enero de 2012 y el 31 de mayo de 2016, período durante el cual la señora María Alida Esperanza Ardila Osma estuvo vinculada al entonces Hospita l del Sur E.S.E., a hora Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E., a través de contratos de prestación de servicios, se configuraron los elementos de prestación personal, remuneración y subordinación, propios de una relación laboral.

3. TESIS DE LA SALA

La Sala encuentra que solo se acreditó en debida forma que en el período comprendido entre el 20 de junio de 2012 a l 31 de mayo de 201 6 -salvo sus interrupciones, la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E.– utilizó la modalidad contrac tual de prestación de servicios para la ejecución de labores de carácter permanente que se encontraban ligadas al objeto misional de la entidad y en tal sentido, es claro que se configuró entre las partes una relación laboral, habida cuenta que la demandante prestó sus servicios de forma personal, por una remuneración y ejerciendo sus funciones bajo una subordinación y dependencia.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 110013335024 2020 00001 01 8

4.1. Del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades

Para descender en el asunto habrá que señalar en primera medida que el artículo

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4.1. Del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades

Para descender en el asunto habrá que señalar en primera medida que el artículo 53 de la Constitución Política, al referirse al derecho al trabajo, estableció:

“ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. (…) Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.”

Sobre este principio y teniendo en cuenta el carácter reglado del vínculo de los empleados públicos co n el Estado, ha desarrollado su jurisprudencia la Corte Constitucional quien en sentencia de unificación SU-448 de 22 de agosto de 20161 sostuvo sobre el particular:

empleados públicos co n el Estado, ha desarrollado su jurisprudencia la Corte Constitucional quien en sentencia de unificación SU-448 de 22 de agosto de 20161 sostuvo sobre el particular:

“3.2.6. LOS PARÁMETROS JURISPRUDENCIALES RESPECTO DEL

DENOMINADO CONTRATO REALIDAD. Reiteración de jurisprudencia. (…)

Ahora bien, respecto del contrato de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 2º señaló:

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar act ividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable” (La Corte Constitucional mediante sentencia C -154 de 1997 declaró constitucional las partes subrayadas “… salvo que se acredite una relación subordinada”)

No obstante, en aras de evitar el abuso de esta figura jurídica o modalidad contractual, el artículo 7 del Decreto 1950 de 1973, dispuso expresamente que “(…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestac ión de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto”.

Posteriormente, el Legislador en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002 prohibió “… celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las

correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto”.

Posteriormente, el Legislador en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002 prohibió “… celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta

1 Corte Constitucional. Sentencia SU-448 de 22 de agosto de 2016, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 110013335024 2020 00001 01 9

respectivos”; y así mismo la Ley 734 de 2002, estableció en el artículo 48 como falta gravísima: “Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e i mpliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”.

Por tanto, el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados. De ahí que sin éstas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser un contrato.

Ahora bien, el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad. De este enunciado , se prescriben los principios mínimos fundamentales que deben regir el estatuto del trabajo, los cuales, como lo ha señalado la Corte Constitucional, deben ser interpretados de manera directa

del cual surge el concepto de contrato realidad. De este enunciado , se prescriben los principios mínimos fundamentales que deben regir el estatuto del trabajo, los cuales, como lo ha señalado la Corte Constitucional, deben ser interpretados de manera directa con la Carta.

Los elementos mínimos que han de recurrir para estimar configurado un contrato realidad fueron identificados por el Código Sustantivo del Trabajo así:

“ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. Subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990.

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concu rran estos tres elementos

esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mante nerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen. (…) Así las cosas, no existe duda que los tres (3) elementos esenciales que identifican un contrato de trabajo, son la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia; por lo tanto al probarse la existencia de los

(…) Así las cosas, no existe duda que los tres (3) elementos esenciales que identifican un contrato de trabajo, son la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia; por lo tanto al probarse la existencia de los mismos en un contrato de prestación de servicios se convierte en realidad la presunción legal de la relación de trabajo del contratista como si se tratara de un servidor público y/o trabajador, dependiendo de la calidad del empleador.

Dicha situación no ha sido desconocida por esta Corporación pues desde sus inicios le ha otorgado a la prueba de la subordinación o dependencia el poder de demostrar la existencia de una relación laboral, sin desconocer que los otros elementos - actividad personal y remuneración - se presumen a simple vista en el contrato de prestación de servicios, no obstante, la subordinación no puede confundirse con la coordinación de las actividades del contrato.

(…) Con base en lo expuesto, se puede concluir que existen situaciones, en materia laboral, en las cuales la realidad no siempre coincide con lo consignado en un contrato o con lo pactado verbalmente, pues puede ocurrir que aunque formalmente se señale que se trata de una determinada relación, e n verdad se trate de otra totalmente distinta. Así, es habitual que ocurra que un contrato de prestación de servicios en verdad no lo sea, pudiéndose así, con observancia de los requisitos ya mencionados, proceder a declarar la existencia de un contrato laboral.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 110013335024 2020 00001 01 10

Sin embargo, es importante precisar que al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad, ello no implica que se constituya un vínculo

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Sin embargo, es importante precisar que al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad, ello no implica que se constituya un vínculo legal y reglamentario entre las partes porque no se dan los presupuestos del acto de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, y por ende, tampoco provoca el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir. (…)

No obstante, al resolver este tipo asuntos el Consejo de Estado ha acogido l a tesis de restablecer en sus derechos laborales al peticionario a través del “… pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas, en virtud del artículo 53 de la Constitución Nacional, dejando a salvo la liquidación de la cond ena con base en los honorarios pactados en el contrato”; precisando que las prestaciones sociales son aquellas asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen mediante cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral en los porcentajes que corresponden al empleador y el empleado, si es el caso.”

De allí que los elementos que deba acreditar quien pretenda desvirtuar la naturaleza de la relación entre un contratista y el Estado corresponden a: (i) la prestación de servicios personales propios de la actividad misional de la entidad contratante; (ii) la s