TA CUN - 11001-33-35-024-2020-00179-01-(05-08-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., cinco (05) de agosto de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 132

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001333502420200017901

DEMANDANTE: MARÍA FERNANDA GUEVARA MONTERO

DEMANDADO: DISTRITO CAPITAL-SECRETARÍA DE SALUD - FONDO FINANCIERO

DISTRITAL DE SALUD

CONTRATO REALIDAD/ SENTENCIA DE UNIFICACIÓN

DECISIÓN: MODIFICA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver los recursos de apelación interpuesto por la entidad demandada en contra de la sentencia de 01 de diciembre de 2021 , proferida por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del d erecho que consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, la señora MARÍA FERNANDA GUEVARA MONTERO formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario

consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, la señora MARÍA FERNANDA GUEVARA MONTERO formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se accedan a las siguientes pretensiones y condenas ( A.3 Expediente Digital):

“Primera: Se declare la nulidad por violación de la ley, del oficio radicado N.º 2020EE7984 del 21 de enero de 2020 , por medio de la cual (sic) se negó el reconocimiento y pago de todas las prestaciones laborales y sociales dejadas deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502420200017901 2

percibir tales como: c esantías, e intereses a las cesantías , primas de navidad , prima de junio, prima de servicios, vacaciones, aportes a salud, pensión administradora de riesgos laborales y caja de compensación familiar; así como las valores dejados de percibir por concepto de dotación, y en general todas las sumas a título de prestaciones sociales, que corresponde a la contraprestación de labor desempeñada desde el año 2017 hasta el 2019, y en general todas las acreencias laborales; acto proferido por la Secretaría Distrital de Salud.

Tercera: Como consecuencia del restablecimiento del derecho, igualmente se declare que la demandante, tiene pleno derecho a que demandada Fondo Financiero Distrital de Salud – Secretaría Distrital de Salud, que le reconozca y ordene pagar todas las prestaciones laborales y sociales dejadas de percibir (…)”

declare que la demandante, tiene pleno derecho a que demandada Fondo Financiero Distrital de Salud – Secretaría Distrital de Salud, que le reconozca y ordene pagar todas las prestaciones laborales y sociales dejadas de percibir (…)”

A título de restablecimiento del derecho y/o condenas el apoderado de la accionante solicita:

1. A título de restablecimiento del derecho solicita el reconocimiento de cesantías e intereses, primas de navidad, junio, prima de servicios, vacaciones y dotación, en general todas las sumas a título de prestaciones sociales que corresponden a la contraprestación de la labor desempeñada como técnic a en regulación de emergencias médicas desde el 07 de julio de 2017 al 31 de julio de 2019.

2. A título de reparación del daño el reembolso de cotizaciones correspondientes a los aportes en salud , pensión, riesgos laborales y caja de compensación familiar que le correspondía realizar a la Secretaría Distrital de Salud que debió cancelar el fondo pensional y a la E.P.S.

3. A título de reparación del daño la sanción moratoria contenida en la Ley 244 de 1995, artículo 2, a razón de un día de asignación de salario por cada día de mora en el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales legales, extralegales y cesantías reclamadas hasta cuando se produzca el pago reclamado.

4. Que se condene a la entidad demandada que sobre las condenas descritas anteriormente y los dineros adeudados le pague las sumas necesarias para hacer ajustes de valor conforme al índice de precios del consumidor conforme al artículo 187 y 193 de la Ley 1437 de 2011.

anteriormente y los dineros adeudados le pague las sumas necesarias para hacer ajustes de valor conforme al índice de precios del consumidor conforme al artículo 187 y 193 de la Ley 1437 de 2011.

5. Que se condene a la entidad demandada al pago total inmediato del restablecimiento del derecho y de la reparación del daño causado, ordenando liquidar intereses de mora, si el pago no se hace efectivo en la oportunidad señalada conforme a los dispuesto en el inciso 3º del ar tículo 192 del Código Contencioso

Administrativo.

6. Se condene al pago de las costas y expensas de este proceso, a la entidad demandada.

1.2. Hechos de la demanda

Manifestó que prestó sus servicios personales a la Secretaría Distrital de Salud desde 07 de julio de 2017 al 31 de julio de 2019, como técnico auxiliar de enfermería paraNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502420200017901 3

el ejercicio de la regulación de urgencias médicas en salud a través de contratos de arrendamiento de servicios y de prestación de servicios sucesivos, habituales , es decir, sin interrupción y que la actividad fue personal, permanente, subordinada y dependiente de sus jefes inmediatos.

También refirió que durante su vinculación cumplió a cabalidad los horarios establecidos para la realización de sus funciones, las cuales desarrolló en las instalaciones de la entidad , donde le suministraban elementos tales como, computadores, impresora, archivadores, papel, esfero, etc ; estuvo siempre ba jo órdenes e instrucciones directas de un supervisor y constantemente le delegaban

instalaciones de la entidad , donde le suministraban elementos tales como, computadores, impresora, archivadores, papel, esfero, etc ; estuvo siempre ba jo órdenes e instrucciones directas de un supervisor y constantemente le delegaban funciones ad hoc, situaciones propias de una relación laboral e incompatibles con un verdadero contrato de prestación de servicios.

Manifestó que a la finalización del vínculo contractual su remuneración mensual por servicios ascendía a la suma de dos millones novecientos noventa mil pesos moneda corriente ($2.990.000,00); sin embargo, de lo percibido durante su vinculación se le hicieron descuentos por concepto de retención en la fuente y por impuesto de I.C.A.; además de los pagos de aportes al sistema general de seguridad social en salud y pensiones que debía asumir.

Por último, en cuanto al trámite adelantado ante la entidad manifestó que el 08 de enero de 2020, presentó reclamación administrativa para el pago de las acreencias laborales por el tiempo laborado , petición resuelta mediante Oficio N.º 2020EE7984 de 21 de enero de 2018 , mediante la cual negó la reclamación del pago de prestaciones sociales.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación

Señaló como normas violadas las siguientes:

(i) Constitucionales: Art. 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 43, 53, 95, 125, 127, 209 y 277.

(ii) Legales; Ley 4ª. De 1990 art. 8º, Decreto 1250 de 1970 arts. 5º y 71, art. 1660 de 1978, artículos 26 inc. 2º, 40, 46 y 61 del Decreto 2400 de 1968; arts. 108, 180, 215, 240, 241 y 242 del Decreto 1950 de 1973, Ley 790 de 2002, Decreto 1333 de 1986, Ley 65 de 1946, arts. 1 y ss., Decreto 1582 de 1998, Decreto 1453 de 1998, Ley 50 de 1990, Ley 100 de 1993, Ley 10 de 1990, arts. 2, 3, 44 y 138 del CPACA, art 21 del Decreto 3135 de 1968, art. 2 Ley 197 de 1938.

Para sustentar el concepto de violación asegu ró que el acto administrativo demandado incurrió en falsa motivación atendiendo a que el mismo se fundamentó en un hecho inexistente.

Afirmó que la entidad demandada desconoció que en el vínculo establecido con la demandante concurrieron los tres elementos propios de la relación laboral toda vez que: (i) La señora MARÍA FERNANDA GUEVARA MONTERO , prestó sus servicios de manera personal para la Secretaría Distrital de Salud – Fondo Financiero Distrital de Salud (ii) se encontró permanentemente a órdenes de sus jefes y supervisores, de quien es recibía llamados de atención, instruccionesNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502420200017901 4

jefes y supervisores, de quien es recibía llamados de atención, instruccionesNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502420200017901 4

verbales y escritas; aunado a que cumplió sus labores en las instalaciones de la referida institución (subordinación); y (iii) recibió un salario como retribución a su servicio.

En su criterio el desempeño permanente de la demandante como auxiliar en trámites de emergencias médicas, imponía su vinculación de forma directa y no a través de contratos u órdenes de prestación de servicios cuyo único propósito es la evasión del pago de prestaciones sociales a que ten dría derecho en caso de estar vinculada.

Citó varios pronunciamientos jurisprude nciales acerca del contrato realidad y los funcionarios de hecho, con fundamento en los cuales consideró que la entidad demandada obró de mala fe y al margen de la ley. También refirió que la administración no podía alegar el desconocimiento de la ley laboral, atendiendo el principio según el cual la ignorancia de la ley no sirve de excusa.

2. CONTESTACIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA

En escrito que obra en archivo 9 del expediente digital, la Secretaría de Distrital de Salud se opuso a las pretensiones de la demanda señalando que la vinculación existente entre la citada entidad y la demandante fue netamente contractual bajo la figura del contrato de prestación de servicios previsto en la Ley 80 de 1993, en esa medida no existió relación laboral alguna.

De igual forma , sostuvo que el propósito de ese vínculo contractual es que la contratista cumpla actividades que tengan conexión con la entidad y que no puedan

esa medida no existió relación laboral alguna.

De igual forma , sostuvo que el propósito de ese vínculo contractual es que la contratista cumpla actividades que tengan conexión con la entidad y que no puedan realizarse por falta de personal como aconteció en este caso o se necesite de conocimiento especializados. Indicó que en la ejecución de los contratos no se ejerció ningún acto subordinante, sino que se ejerció la facultad de supervisión prevista en el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 y que resulta necesaria para e l pago efectuar el pago de honorarios.

Hizo alusión a diversas sentencias del H. Consejo de Estado donde reconocía la existencia de una relación laboral en contratos de prestación de servicios por haberse comprobado la subordinación, sin embargo, aclaró que en determinados casos el cumplimiento de un horario corresponde a una concertación contractual con las partes con el fin de desarrollar en forma coordinada el objeto contractual.

Propuso como excepciones inepta demanda por falta de requisitos formales y falta de configuración de elementos esenciales del contrato realidad.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

La Juez Veinticuatro Administrativa del Circuito Judicial de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos (A. 34 Exp. Digital):NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502420200017901 5

En primer lugar, analizó el principio de primacía de la realidad sobre las formas, las clases de vinculaciones con el Estado, la naturaleza de los contratos de prestación de servicios, su diferencia con los contratos laborales y las reglas dispuestas por el Consejo de Estado para el reconocimiento de una relación laboral, para luego

clases de vinculaciones con el Estado, la naturaleza de los contratos de prestación de servicios, su diferencia con los contratos laborales y las reglas dispuestas por el Consejo de Estado para el reconocimiento de una relación laboral, para luego revisar la situación de la demandante.

Respecto a la actividad personal argumentó que, de conformidad con las pruebas aportadas e incorporadas al expediente, se demostró que la señora MARÍA FERNANDA GUEVARA MONTERO prestó en forma personal sus servicios en la Secretaría Distrital de Salud en el Centro de Regulación de Urgencias y Emergencias Médicas -CRUE del Fondo Financiero de Salud , en desarrollo de varios contratos suscritos entre el 07 de julio de 2017 al 31 de julio de 2019.

Frente a la subordinación o dependencia aseveró que las funciones pactadas en los contratos de prestación de servicios fueron desarrolladas por la demandante de manera reiterada e ininterrumpida. Adicionalmente de acuerdo con los testimonios rendidos dentro del proceso, indicó que la actora debía cumplir horarios previamente establecidos y que la hora de llegada era supervisada por sus superiores quienes acordaban las actividades a cargo de los contratistas. De c onformidad con lo expuesto, afirmó que la demandante estaba plenamente subordinada a las instrucciones impartidas por la demandada, desvirtuándose de este modo la autonomía e independencia para desarrollar el objeto contractual.

Concluyó que la labor ejecutada por la parte demandante no podía categorizarse como temporal, autónoma e independiente, de tal suerte que dejó de ser una relación contractual, para configurarse una verdadera relación laboral con el ente demandado. Así mism o señaló que las labores realizadas por la actora

como temporal, autónoma e independiente, de tal suerte que dejó de ser una relación contractual, para configurarse una verdadera relación laboral con el ente demandado. Así mism o señaló que las labores realizadas por la actora correspondían a funciones que aseguraban el cubrimiento integral y eficiente del servicio de salud en emergencias , pues se encargaba de la atención a público, gestión de emergencias de la línea 123 , autorización de envío de ambulancias disponibles y direccionamiento de servicios a pacientes según su EPS.

Por último, aclaró que tal situación no le daba a la actora la calidad de empleada pública, dado que dicha condición solo se obtiene con las formas de vinc ulación previstas en la ley.

En consecuencia, reconoció la configuración de una relación laboral entre la señora MARÍA FERNANDA GUEVARA MONTERO y la Secretaría Distrital de Salud, entre el período comprendido entre el 07 de julio de 2017 al 31 de julio de 2019 , por lo que, ordenó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales devengadas por un servidor público que ejerciera las mismas funciones o similares, pero con base en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios.

Conforme las reglas previstas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de agosto de 2016 1, declaró no probada la prescripción extintiva. En ese sentido, concluyó que la parte actora presentó en tiempo la reclamación

1 C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec. Seg., expediente N.º 23001233300020130056001(008815) C.P., Carmelo Perdomo Cuéter.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502420200017901

15) C.P., Carmelo Perdomo Cuéter.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502420200017901

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administrativa, es decir, dentro de los tres (3) años siguientes después de terminados los respectivos contratos.

Frente a los aportes de seguridad social y cotizaciones a caja de compensación familiar aclaró que su pago se debe efectuar en el porcentaje de cotización que le corresponde asumir al empleador y para ello debe se debe realizar una liquidación para pensión mes a mes y de existir diferencias entre los aportes realizados por la demandante y los que se debieron cancelar, correspondía a la Secretaría Distrital de Salud pagar esas diferencias al respectivo fondo. Aclaró que en caso de existir diferencias en los aportes que se debieron efectuar la demandada trasladará tales dineros a las entidades de seguridad social a la cual cotiza la actora, una vez acredite las cotizac iones realizadas entre el 07 de julio de 2017 al 31 de julio de 2019.

En cuanto a los demás emolumentos solicitados, es decir, las sumas que debió sufragar por concepto de cotizaciones en salud, devolución por retención en la fuente, dotación y el reconocimiento de las sanciones previstas en las Leyes 244 de 1995 y 50 de 1990 negó su reconocimiento.

Respecto a las costas, decidió no realizar condena alguna.

4. RECURSO DE APELACIÓN

Parte demandada (A. 37)

La entidad apeló la sentencia de primera instancia, por considerar no prob ada la concurrencia de los elementos de la relación laboral.

4. RECURSO DE APELACIÓN

Parte demandada (A. 37)

La entidad apeló la sentencia de primera instancia, por considerar no prob ada la concurrencia de los elementos de la relación laboral.

En su criterio la realización personal de una actividad por sí sola no es relevante ni determinante para establecer la existencia de una relación laboral. Respecto a las tareas desarrolladas por la demandante a firmó que se trataba de las pactadas específicamente en los contratos y la supervisión sobre ellas obedecía a la obligación constitucional y legal de corroborar el debido cumplimiento del objeto contractual sin que esto comporte subordinación alguna, máxime cuando la demandante obró con autonomía. Aseguró que el cumplimiento del horario, la entrega de informes o el hecho de recibir unas instrucciones, no son factores determinantes para declarar la existencia de una relación laboral, pues esas circunstancias también ocurren en los contratos de prestación de servicios y se trata de relaciones de coordinac ión para garantizar el cumplimiento del objeto contractual.

Según afirma los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes se ajustaron a los criterios jurisprudenciales de la materia y al principio de planeación , en la medida en que a través de ellos buscaban apoyo y soporte de quien ostentara conocimientos específicos y calificados en aras de garantizar la adecuada prestación del servicio de atención inmediata y regulación de emergencias en salud del Centro Regulador de Urgencias y Emergencias -CRUE. Adicionalmente, manifestó que las obligaciones contractuales no eran parte de las actividades misionales de la entidad,NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502420200017901 7

obligaciones contractuales no eran parte de las actividades misionales de la entidad,NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502420200017901 7

por lo que tampoco podían predicarse como permanentes o similares a los cargos de planta.

Por último, alegó que dentro del proceso no se logró acreditar la subordinación, en tanto los testimonios rendidos no fueron claros en explicar las funciones y forma de ejecución de las mismas por la contratista que generaran suficiente certeza frente a las condiciones en las que se llevó a cabo los contratos de prestación de servicios.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto del 08 de junio de 2022 (A.45) el Tribunal admitió la apelación y se dispuso el término de 10 días para ingresar al despacho para dictar sentencia al no tener solicitud de prueba pendiente.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito de Bogotá en virtud de lo previsto en el art. 243 del CPACA según el cual son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y Jueces Administrativos.

2. PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico consiste en determinar si entre el 07 de julio de 2017 y el 31 de julio de 2019, período durante el cual la señora MARÍA FERNANDA GUEVARA

2. PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico consiste en determinar si entre el 07 de julio de 2017 y el 31 de julio de 2019, período durante el cual la señora MARÍA FERNANDA GUEVARA MONTERO estuvo vinculada al Distrito Capital – Secretaría Distrital de Salud – Fondo Financiero D istrital de Salud , a través de contratos de prestación de servicios, se configuraron los elementos de prestación personal, remuneración y subordinación, propios de una relación laboral.

De ser así deberá establecerse, además: i) si procede el reconocimiento de todas las prestaciones sociales devengadas por un trabajador de planta, entre ellas, cotizaciones a caja de compensación familiar.

3. TESIS DE LA SALA

La Sala encuentra que se acreditó en debida forma que en el período comprendido entre el 07 de julio de 2017 y el 31 de julio de 2019 , salvo sus interrupciones– lapso durante el cual la demandante suscribió contratos con la Secretaría Distrital de Salud – Fondo Financiero Distrital de Salud, la administración utilizó la modalidad contractual de prestación de servicios para la ejecución de labores de carácterNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502420200017901 8

permanente que se encontraban ligadas al normal funcionamiento de la entidad y en tal sentido, es claro que se configuró entre las partes una relación laboral, habida cuenta que la demandante prestó sus servicios de forma personal, con una remuneración y ejerciendo sus funciones bajo subordinación y dependencia.

En consecuencia, hay lugar al reconocimiento de las prestaciones sociales legales

cuenta que la demandante prestó sus servicios de forma personal, con una remuneración y ejerciendo sus funciones bajo subordinación y dependencia.

En consecuencia, hay lugar al reconocimiento de las prestaciones sociales legales devengadas por un empleado de planta denominado “técnico área de la salud” código 323, grado 12, por los períodos debidamente acreditados. Por otro lado, no hay lugar al pago en favor de la demandante de la devolución de pagos por concepto de cotizaciones a caja de compensación familiar.

4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

4.1. Del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades

Para descender en el asunto habrá que señalar en primera medida que el artículo 53 de la Constitución Política, al referirse al derecho al trabajo, estableció:

“ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. (…) Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. (…) Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.”

Sobre este principio y teniendo en cuenta el carácter reglado del vínculo de los empleados públicos co n el Estado, ha desarrollado su jurisprudencia la Corte Constitucional quien en sentencia de unificación SU-448 de 22 de agosto de 20162 sostuvo sobre el particular:

“3.2.6. LOS PARÁMETROS JURISPRUDENCIALES RESPECTO DEL

DENOMINADO CONTRATO REALIDAD. Reiteración de jurisprudencia. (…)

Ahora bien, respecto del contrato de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 2º señaló:

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas

2 Corte Constitucional. Sentencia SU-448 de 22 de agosto de 2016, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502420200017901 9

actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable” (La Corte Const itucional

actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable” (La Corte Const itucional mediante sentencia C -154 de 1997 declaró constitucional las partes subrayadas “… salvo que se acredite una relación subordinada”)

No obstante, en aras de evitar el abuso de esta figura jurídica o modalidad contractual, el artículo 7 del Decreto 1950 de 1973, dispuso expresamente que “(…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto”.

Posteriormente, el Legislador en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002 prohibió “… celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos”; y así mismo la Ley 734 de 2002, estableció en el artículo 48 como falta gravísima: “Celeb rar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”.

Por tanto, el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados. De ahí que sin éstas

autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados. De ahí que sin éstas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser un contrato.

Ahora bien, el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad. De este enunciado, se prescriben los principios mínimos fundamentales que deben regir el estatuto del trabajo, los cuales, como lo ha señalado la Corte Constitucional, deben ser interpretados de manera directa con la Carta.

Los elementos mínimos que han de recurrir para estimar configurado un contrato realidad fueron identificados por el Código Sustantivo del Trabajo así:

“ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. Subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990.

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos

esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio.

afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen. (…) Así las cosas, no existe duda que los tres (3) elementos esenciales que identifican un contrato de trabajo, son la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia; por lo tanto al probarse la existencia de los mismos en un contrato de prestación de servicios se convierte en realidad laNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502420200017901

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presunción legal de la relación de trabajo del contratista como si se tratara de un servidor público y/o trabajador, dependiendo de la calidad del empleador.

Dicha situación no ha sido desconocida por esta Corporación pues desde sus inicios le ha otorgado a la prueba de la subordinación o dependencia el poder de demostrar la existencia de una relación laboral, sin desconocer que los otros elementos - actividad personal y remuneración - se presumen a simple vista en el contrato de prestación de servicios, no obstante, la subordinación no puede confundirse con la coordinación de las actividades del contrato.

(…)

Con base en lo expuesto, se puede concluir que existen situaciones, en materia laboral, en las cuales la realidad no siempre coincide con lo consignado en un contrato o con lo pactado verbalment