TA CUN - 11001-33-35-024-2020-00299-01-(25-05-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Superintendencia de Industria y Comercio / RECHAZO DEMANDA POR CADUCIDAD – El acto demandado de 9 de julio de 2020 fue notificado el 10 de julio de 2020; y la demanda se interpuso el 3 de noviembre de 2020, no operó la caducidad de la acción pues la demanda fue presentada dentro del término de los 4 meses previstos / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – La providencia de primera instancia desconoció la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, en cuanto a la inoperancia del agotamiento del requisito previo de conciliación extrajudicial cuando se reclama un derecho pensional que tiene el carácter de irrenunciable, se trata de cotizaciones deprecadas en el marco de un contrato realidad que pueden repercutir en la obtención de una pensión, y de un derecho cierto e indiscutible, no conciliable / ESTUDIO ADMISIÓN DEMANDA – La Sala revocará la providencia impugnada, ordena que se dicte una nueva providencia en la que se estudie sobre la admisión de la demanda, la demanda fue presentada dentro del término de caducidad de la acción.

Problema jurídico: ¿Establecer si contrario a lo manifestado por el a quo, en el presente caso: i) no se configura la caducidad del medio de control en razón a que la solicitud de reconocimiento de contrato realidad se presentó dentro de los 3 años establecidos en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 184 8 de 1969; y ii) no es exigible agotar el requisito de la conciliación, por cuanto se debaten derechos irrenunciables derivados de la pretensión de declaratoria de

de 1969; y ii) no es exigible agotar el requisito de la conciliación, por cuanto se debaten derechos irrenunciables derivados de la pretensión de declaratoria de existencia de una relación laboral?

Extracto: “(…) cuando se reclama el derecho irrenunciable a la seguridad social en pensiones en el marco de un contrato realidad, esta pretensión no s e encuentra afectada por el fenómeno de la caducidad del medio de control de n ulidad y restablecimiento del derecho. (…) entre los requisitos previos para demandar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa se encuentra adelantar el trámite conciliatorio, cuando se formulen pretensiones de contenido económico. (…) de conciliación suspende el término de caducidad por una sola vez, hasta tanto ocurra una de las situaciones previstas en el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009. (…) En la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, el alto Tribunal fija su postura en torno al agotamiento del requisito de procedibilidad cuando se deman da la existencia de un contrato de realidad luego de pronunciarse frente a la caducida d (...) el derecho pensional derivado de un contrato realidad, al tener u n carácter irrenunciable, cierto e indiscutible, no es conciliable y (…) no le es exigible el agotamiento del requisito previsto en el artículo 161 del CPACA. (…) en la demanda se solicita que se declare la existencia de un contrato realidad entre las partes para el lapso comprendido desde el 19 de noviembre de 2013, hasta el 14 de diciembre de 2018 (…) el a quo en la providencia impugnada rechazó la demanda por considerar que la parte actora no solicita el reconocimiento de una prestación

el lapso comprendido desde el 19 de noviembre de 2013, hasta el 14 de diciembre de 2018 (…) el a quo en la providencia impugnada rechazó la demanda por considerar que la parte actora no solicita el reconocimiento de una prestación periódica, dado que la demanda está dirigida contra una decisión administrativa que negó la existencia de un contrato de trabajo, y el pago de las acreencias laborales, por tanto, en su criterio, el medio de control interpuesto está sujeto al término de caducidad de 4 meses los cuales contabiliza desde que “la actora fue retirada del servicio” (14 de diciembre de 2018) de manera que como la reclamación administrativa la presentó el 3 de julio de 2020 concluye que operó dicho fenómeno jurídico. (…) señala que no se agotó el requisito de la conciliación extrajudicial. (…) el a quo desconoció la jurisprudencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida el 25 de agosto de 2016 que establece d e una parte, que en casos como este donde se solicita el derecho irrenunciable a la seguridad social en pensiones derivado de un contrato realidad, se aplica la tesis de inoperancia del fenómeno de la caducidad (…) se reclaman prestaciones periódicas (…) la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, pues ello puede afectar el d erecho de acceso a una pensión en condiciones dignas cuando se demuestre la configuraciónde una relación de trabajo. (…) contrario a lo afirmado por el a quo, la caducidad no se cuenta desde la terminación del vínculo laboral, sino desde la notificación del acto administrativo que negó el pago de los derechos laborales reclamados con

se cuenta desde la terminación del vínculo laboral, sino desde la notificación del acto administrativo que negó el pago de los derechos laborales reclamados con ocasión de la relación laboral que se pretende. Así lo señaló el Consejo de Estado (…) la providencia de primera instancia desconoció la sentencia de unificación en comento de 25 de agosto de 2016, en cuanto a la inoperancia del agotamiento del requisito previo de conciliación extrajudicial cuando en asuntos como el presente se reclama un derecho pensional que tiene el carácter de irrenunciable, pues se trata de cotizaciones deprecadas en el marco de un contrato realidad que pue den repercutir en la obtención de una pensión, y de un derecho cierto e indiscutible , por ende, no conciliable. (…) el acto demandado contenido en el Oficio No. 20204916-0 de 9 de julio de 2020 fue notificado el 10 de julio de 202 0; y la demanda se interpuso el 3 de noviembre de 2020 (arch. 2 exp. digital), (…) no operó la caducidad de la acción pues la demanda fue presentada dentro del término de los cuatro (4) meses previstos en el literal d) numeral 2° del artículo 164 del CPACA. (…) la Sala revocará la providencia impugnada, para en su lugar ordenar que se dicte una nueva providencia en la que se estudie sobre la admisión de la demanda, por cuanto, en esta oportunidad la demanda fue presentada dentro d el término de caducidad de la acción. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia C893 de 2001; Consejo de Estado, Sección Segunda en sentencia de unificación de

caducidad de la acción. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia C893 de 2001; Consejo de Estado, Sección Segunda en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Sala de lo contencioso administrativo, Dr. Carmelo Perdomo

Cuéter, 2300123-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Actor: Lucinda María Cordero Causil. Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba); Sección Segunda, Subsección “A”, dieciséis (16) de junio del dos mil dieciséis (2016), Dr. William Hernandez Gómez, 73-00123-33-000-2012-0024001(3047-14) Actor: Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación, Sucedida por la UGPP, Demandado: José Yesid García Nieto; Sección Segunda, Subsección “A”, 4 de julio de 2020, 41001 -23-33-000-2017-00476-01(3916-19) actor: Jacqueline Olaya Martínez y Otros.

FUENTE FORMAL: Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 640 de 2001

(Art. 2.); Decreto 1716 de 2009 (Art. 3.); Decreto 1716 de 2009; CPACA; CGP; Constitución Política; Ley 2080 de 2021.República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Demandante : Norma Constanza Gómez Méndez Demandado : Superintendencia de Industria y Comercio Radicación : 110013335024-2020-00299-01

Medio : Nulidad y restablecimiento del derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (archivo 6 exp. digital) contra el auto proferido el 13 de noviembre de 2020 por el Juzgado 24 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. (arch. 6 exp. digital), a través del cual rechazó la demanda por caducidad.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Norma Constanza Gómez Méndez, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad del Oficio No. 20-204916-0 de 9 de julio de 2020 proferido por la Superintendencia de Industria y Comercio mediante el cual resolvió negativamente la petición de pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones derivadas del desempeño de funciones inherentes al objeto social de dicha Entidad. Así mismo, que se declare la existencia de un contrato realidad entre las partes para el lapso comprendido desde el 19 de noviembre de 2013 hasta el 14 de diciembre de 2018.

desempeño de funciones inherentes al objeto social de dicha Entidad. Así mismo, que se declare la existencia de un contrato realidad entre las partes para el lapso comprendido desde el 19 de noviembre de 2013 hasta el 14 de diciembre de 2018.

A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a las demandadas i) el reconocimiento y pago de: vacaciones, primas de servicios,Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335024-2020-00299-01 Pág. 2

prima de vacaciones, bonificación por recreación, prima de navidad, primas de navidad, prima de junio, prima de antigüedad, prima de vacaciones, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, horas extras, recargos dominicales y festivos, cesantías, intereses de la cesantías, a favor del actor desde el 19 de noviembre de 2013 hasta el 14 de diciembre de 2018; ii) el pago de las cotizaciones a riesgos profesionales descontados en sus contratos durante el tiempo laborado; iii) el reembolso de los aportes a salud y pensiones realizados durante el periodo laborado y en caso de que no se hayan efectuado dichas cotizaciones se trasladen al respectivo fondo ; iv) que se declare que no hay prescripción trienal del derecho.

De otra parte, solicita que la condena sea reajustada conforme al artículo 187 del CPACA y se condene a dar cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

2. La providencia recurrida

El Juzgado 24 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., en auto del 13 de noviembre de 2020 (arch. 6 exp. digital) rechazó la demanda por caducidad.

2. La providencia recurrida

El Juzgado 24 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., en auto del 13 de noviembre de 2020 (arch. 6 exp. digital) rechazó la demanda por caducidad.

Refiere que en relación con el ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho cuando se reclaman acreencias laborales con carácter de prestaciones periódicas o unitarias, el Consejo de Estado en su Sección Segunda, manifestó en providencia del 18 de mayo de 2018, expediente 25000-2342-300-2014-02814-01, lo siguiente: “Ciertamente para hacer el conteo del término de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra las demandas dirigidas a cuestionar la legalidad de los actos que reconocen o niegan la prima técnica, el juez deberá tener en cuenta la existencia o no del vínculo laboral del funcionario con la entidad demandada; por lo tanto, si el mismo se encuentra vigente, no existirá un término de caducidad para presentar la demanda, conforme a lo previsto en el literal c) del numeral 1º del artículo 164 del CPACA; por el contrario, si tal relación laboral ha culminado, la misma deberá presentarse dentro los (4) meses contados a partir del día siguiente a la comunicación, publicación, ejecución o notificación del acto administrativo demandado, de conformidad con lo establecido en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA” (Negrilla del a quo).Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335024-2020-00299-01 Pág. 3

De lo anterior concluye que el medio de control de nulidad y

Radicación: 110013335024-2020-00299-01

Pág. 3

De lo anterior concluye que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho i) puede ser ejercido en cualquier tiempo cuando el vínculo laboral se encuentre vigente, y ii) cuando la controversia verse sobre actos administrativos que niegan acreencias laborales respecto de una relación laboral terminada la demanda debe presentarse dentro de los cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, tal como lo establece el en el literal d), numeral 2º del artículo 164 del CPACA.

Refiere que en el caso de autos no se solicita el reconocimiento de una prestación periódica, dado que la demanda está dirigida contra una decisi ón administrativa que negó la existencia de un contrato de trabajo, así como el pago de las acreencias laborales y comprende un conflicto de carácter particular y contenido económico, de competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, lo que significa que el medio de control interpuesto está sujeto a caducidad.

Sostiene que para determinar si en el presente medio de control operó o no la caducidad se debe tener en cuenta que la actora Norma Con stanza Gómez Méndez fue retirada del servicio a partir de 14 de diciembre de 2018 y solo hasta el 3 de julio de 2020 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de un contrato realidad para el lapso comprendido desde el 19 de noviembre de 2013 hasta el 14 de diciembre de 2018, y el pago de las acreencias laborales de orden legal y extralegal a que hubiese lugar, petición

reconocimiento de un contrato realidad para el lapso comprendido desde el 19 de noviembre de 2013 hasta el 14 de diciembre de 2018, y el pago de las acreencias laborales de orden legal y extralegal a que hubiese lugar, petición resuelta de manera negativa mediante el oficio No. 20-204916-0 de 9 de julio de 2020 objeto de demanda.

De otra parte, afirma que la actora no acreditó que haya convocado a la entidad demandada a la conciliación extrajudicial para agotar el requisito de procedibilidad, o que de haberlo efectuado allegara el acta donde se declarara fallida la conciliación prejudicial.

Advierte que como quiera que la desvinculación laboral acaeció para el 14 de diciembre de 2018, la demandante tenía cuatro meses (4) para presentar la reclamación tendiente a obtener la declaratoria del contrato realidad jun to con el pago de acreencias laborales, por lo que el término para presentar dichaNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335024-2020-00299-01 Pág. 4

solicitud venció el 14 de abril de 2019, sin que la solicitud de conciliación extrajudicial, ni la reclamación administrativa impetrada hubiesen interrumpido este fenómeno por haber sido radicada esta última ante la pasiva el 3 de julio de 2020, es decir, por fuera del término de los cuatro (4) meses. Por tanto, concluye que como la demanda fue presentada el 3 de noviembre de 2020, esto es, lejos del de los 4 meses consagrados en la L ey, resulta claro que operó el fenómeno de caducidad, por lo tanto, procede el rechazo de la

esto es, lejos del de los 4 meses consagrados en la L ey, resulta claro que operó el fenómeno de caducidad, por lo tanto, procede el rechazo de la demanda, de conformidad con el numeral 1° del artículo 169 del CPACA.

3. El recurso de apelación

Inconforme con lo decidido, la parte demandante interpuso recurso de apelación (arch. 6 exp. digital) solicitando su revocatoria en los siguientes términos:

Explica que dentro del expediente está probado que la demanda nte celebró contratos de prestación de servicios con la demandada desde el 19 de noviembre de 2013, hasta el 14 de diciembre de 2018; que radicó la solicitud de reconocimiento de contrato realidad el 3 de julio de 2020, esto es, d entro de los 3 años establecidos por los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 toda vez que el último contrato finalizó el 1 4 de diciembre de 2018, por lo cual tenía plazo para su reclamación hasta el 14 de diciembre de 2021.

Argumenta que el término para interponer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declare la existencia de una relación laboral se rige por los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969.

Para sustentar lo anterior, cita la sentencia de unificación del Consejo de

Estado proferida el 25 de agosto 2016 Radicación número: 23001-23-33-0002013-00260-01(0088-15) que en su criterio, se refiere al termino de 3 años después de la terminación del último contrato para interponer las demandas concernientes a contrato realidad, destacando entre otros, el siguiente aparte: En lo concerniente al término prescriptivo, advierte la Sala que no cabe duda acerca de su fundamento normativo, es decir, los artículos 4l del Decreto 3135 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos,Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335024-2020-00299-01 Pág. 5

según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador, en razón a que lo que se reclama en este tipo de asuntos (contrato realidad) es el reconocimiento de las prestaciones a que se tendría derecho si la Administración no hubiese utilizado la figura del contrato de prestación de servicios para esconder en la practica una verdadera relación laboral.”.

Así mismo, de la mencionada sentencia de unificación resalta lo siguiente: “Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado· que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral

de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal tramite1), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial.”.

Posteriormente, refiere el contenido del numeral 1 artículo 161 del CPACA que establece que cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de Ia conciliación extrajudiciaI constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho. Y destaca del numeral 2 ibidem lo siguiente: “2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. // Si los autoridades administrativas NO hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral” (Negrilla de la parte actora).

Señala que no es de recibo la exigencia del a quo del agotamiento de l requisito de la conciliación, pues en este caso no se trata de derechos irrenunciables y no conciliables por ser derechos fundamentales de un

1 Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

1. Cuando los asunto sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito

1 Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

1. Cuando los asunto sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.

(…)” (se destaca).Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335024-2020-00299-01 Pág. 6

trabajador, reclamados a través de la acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral.

De otra parte, señala que está probado en el expediente que el oficio demandado no concedió recurso alguno por lo que según el numeral 2 del artículo 161 del CPACA no es exigible el requisito de conciliación.

Menciona que la Corte constitucional mediante sentencia C-893 de 2001 declaró inexequible el artículo 39 de l a Ley 640 de 2001 que contemplaba la conciliación laboral como un requisito de procedibilidad en material laboral . Agrega que la L ey 1285 de 2009 en su artículo 13 estableció la excepción al decir: "(...) que sean conciliables", estos derechos son irrenunciables y por lo tanto no son conciliables”.

II. CONSIDERACIONES

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, se procede a adoptar la decisión q ue en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, advierte la Sala que el problema jurídico se

nulidad que invalide lo actuado, se procede a adoptar la decisión q ue en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, advierte la Sala que el problema jurídico se contrae a establecer si contrario a lo manifestado por el a quo, en el presente caso: i) no se configura la caducidad del medio de control en razón a que la solicitud de reconocimiento de contrato realidad se presentó dentro d e los 3 años establecidos en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969; y ii) no es exigible agotar el requisito de la conciliación, por cuanto se debaten derechos irrenunciables derivados de la pretensión de declaratoria de existencia de una relación laboral.

Cabe precisar que si bien el demandante destaca la posibilidad de acudir a la jurisdicción en forma directa, cuando el acto no indica los recursos que proceden en contra de éste, no es del caso realizar análisis sobre tal aspecto, como quiera que en efecto en el oficio acusado no se indicó que procediera recurso alguno; sin embargo, tal aspecto carece de relevancia como quieraNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335024-2020-00299-01 Pág. 7

que el a quo no hizo pronunciamiento sobre tal argumento para recha zar la demanda, por lo que éste resulta incongruente.

1. De la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se discute la existencia de un contrato realidad

El artículo 164 del CPACA estableció los términos para acudir ante la

1. De la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se discute la existencia de un contrato realidad

El artículo 164 del CPACA estableció los términos para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, de los cuales es pertinente resaltar el literal d), por estar directamente relacionado con el asunto objeto de la controversia, cuyo tenor literal es el siguiente:

“Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:

1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. (…)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales; (…).” (Negrilla fuera de texto).

De acuerdo con la norma en cita, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho debe interponerse dentro de los cuatro meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo objeto de enjuiciamiento, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad. Así mismo, establece dicho precepto que los actos que discuten prestaciones periódicas, pueden ser demandados en cualquier tiempo.

Particularmente, en asuntos referentes a aportes pensio nales provenientes de un contrato de realidad, el Consejo de Estado, Sección

Así mismo, establece dicho precepto que los actos que discuten prestaciones periódicas, pueden ser demandados en cualquier tiempo.

Particularmente, en asuntos referentes a aportes pensio nales provenientes de un contrato de realidad, el Consejo de Estado, Sección Segunda en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 señaló:

“En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medioNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335024-2020-00299-01 Pág. 8

de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA) 2, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.”3. (Negrilla fuera de texto).

Conforme lo expuesto es claro para la Sala que cuando se reclama el derecho irrenunciable a la seguridad social en pensiones en el marco de un contrato realidad, esta pretensión no se encuentra afectada por el fenómeno de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento d el derecho.

2. Del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial

El artículo 161 del Código en cita señala que entre los requisitos previos

de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento d el derecho.

2. Del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial

El artículo 161 del Código en cita señala que entre los requisitos previos para demandar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa se encuentra adelantar el trámite conciliatorio, cuando se formulen pretensiones de contenido económico.

Por su parte, el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 establece que la solicitud de conciliación suspende el término de caducidad por una sola vez, hasta tanto ocurra una de las situaciones previstas en el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009.

Ahora bien, a partir del estudio de la normatividad que rige la materia, la jurisprudencia del Consejo de Estado4 ha establecido que el referido requisito tiene las siguientes excepciones: i) cuando el asunto no sea conciliable, es decir, cuando se discuten derechos ciertos, indiscutibles o irrenunciable, ii)

2 “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:

1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestacio nes periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; (…)”. 3 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER, 25 de agosto de dos mil dieciséis (20 16).

(…)”. 3 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER, 25 de agosto de dos mil dieciséis (20 16).

Radicación número: 2300123-33-000-2013-00260-01(0088-15)CE-SUJ2-005-16. Actor: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL. Demandado: MUNICIPIO DE CIÉNAGA DE ORO (CÓRDOBA) 4 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia dictada el dieciséis (16) de junio del dos mil dieciséis (2016) Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ, radicación número: 73-001-23-33-0002012-00240-01(3047-14) Actor: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EICE EN LIQUIDACIÓN, SUCEDIDA POR LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, demandado: JOSÉ YESID GARCÍA NIETO.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335024-2020-00299-01

Pág. 9

cuando la administración demande un acto que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, iii) de conformidad con el Código General del Proceso cuando quien demande sea una entidad pública.

En la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 , el alto Tribunal fija su postura en torno al agotamiento del requisito de procedibilidad cuand o se demanda la existencia de un contrato de realidad luego de pronunciarse

quien demande sea una entidad pública.

En la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 , el alto Tribunal fija su postura en torno al agotamiento del requisito de procedibilidad cuand o se demanda la existencia de un contrato de realidad luego de pronunciarse frente a la caducidad, en los siguientes términos:

“(…) Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado· que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé e