TA CUN - 11001-33-35-024-2020-00342-01-(18-02-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN PRIMERASUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Expediente: 11001-33-35-024-2020-00342-01

Accionante: RIVEIRO ARNOVIO CASTELLANOS VILLAMIL Accionados: COLPENSIONES Y OTRO _____________________________________________________________

ACCIÓN DE TUTELA

Asunto: Fallo de segunda instancia

Decide la Sala la impugnación presentada por la Directora (A) de la Dirección de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, contra el fallo de fecha quince (15) de diciembre de dos mil veinte (2020), proferido por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, D.C. – Sección Segunda.

I. ANTECEDENTES

El señor Riveiro Arnovio Castellanos Villamil actuando en nombre propio , expuso como fundamento de sus pretensiones, los hechos que a continuación se relacionan.

Es una persona que tiene 53 años de edad y debido a la crisis de la pandemia se vio en la obligación de solicitar a COLPENSIONES el pago de sus incapacidades.2 Expediente No. 11001-33-35-024-2020-00342 01

Accionante: RIVEIRO ARNOVIO CASTELLANOS VILLAMIL

ACCIÓN DE TUTELA

Señala que a COLPENSIONES en varias oportunidades le ha solicitado por

Accionante: RIVEIRO ARNOVIO CASTELLANOS VILLAMIL

ACCIÓN DE TUTELA

Señala que a COLPENSIONES en varias oportunidades le ha solicitado por medio de derecho de petición el pago de la incapacidad No. 555396 64 que ve desde el 16-02-20 al 16-03-20.

La entidad accionada en respuesta le manifiesta que la EPS canceló, pero en los derechos de petición les demostró que ellos no le han cancelado la incapacidad No. 55539664 que va desde el 16 -02-20 al 16 -03-20 y corresponde el pago a COLPENSIONES.

Solicita se le ampare el derecho al mínimo vita ya que en estos momentos no cuenta con medios económicos para sortear esta crisis económica.

1. Peticiones De conformidad con los hechos expuestos en el escrito de tutela solicita:

“1. TUTELAR mis derechos fundamentales constitucionales de MÍNIMO VITAL Y MÓVIL EN CONEXIDAD CON AL VIDA, SEGURIDAD SOCIAL Y LA VIDA DIGNA, los cuales vienen siendo vulnerados en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se dejaron descritas en esta acción por COLPENSIONES.

2. ORDENAR A COLPENSIONES, que me paguen mi incapacidad ya que en estos momentos estoy pasando por una

situación muy difícil, las cuales:

3. ORDENAR A COLPENSIONES O A QUIEN SU DIGNO DESPACHO DISPONGA, proceda a reconocer y a pagar LA INCAPACIDAD, emitida por el médico tratante, y las demás que se generen a futuro, habida cuenta de que no he recuperado mi capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante me sigue

INCAPACIDAD, emitida por el médico tratante, y las demás que se generen a futuro, habida cuenta de que no he recuperado mi capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante me sigue extendiendo la (sic) incapacidades.

4. Conminar a la accionada para que no siga cometiendo este tipo de conductas que van (sic) detrimento de sus afiliados.”

2. Actuación Procesal en primera instancia Previo reparto, el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito

Judicial de Bogotá, D.C. – Sección Segunda, el tres (3) de diciembre de 2020, (i) admitió la solicitud de tutela presentada por el accionante en nombre3 Expediente No. 11001-33-35-024-2020-00342 01

Accionante: RIVEIRO ARNOVIO CASTELLANOS VILLAMIL

ACCIÓN DE TUTELA

propio, (ii) vinculó a la EPS COMPENSAR y, (iii) les concedió el término de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la comunicación de la providencia para que rindieran informe sobre los hechos de la demanda. (Ver expediente electrónico).

3. Contestación de la demanda 3.1 Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONESLa Directora (A) de la Dirección de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, presentó contestación a la acción de tutela manifestando que, mediante respuesta BZ2020_11226270-2306993 enviada el seis (6) de noviembre de 2020 se le informó al accionante, el quince (15) de octubre de 2019, con radicado

contestación a la acción de tutela manifestando que, mediante respuesta BZ2020_11226270-2306993 enviada el seis (6) de noviembre de 2020 se le informó al accionante, el quince (15) de octubre de 2019, con radicado BZ2019_13913507, COMPENSAR EPS remite concepto de rehabilitación favorable del accionante, en consecuencia, de conformidad con las normas señaladas en su caso sería procedente el estudio del reconocimiento y pago de las incapacidades posteriores al día 180 y hasta el día 540 que sean de origen común, mientras se mantenga el concepto favorables de rehabilitación.

Señala que procedió a determina r según el certificado de relación de incapacidades (CRI) el día inicial para el 23 de mayo de 2019, el día 180 para el 18 de noviembre de 2019 y el día 540 el 12 de noviembre de 2020 y se procedió a reconocer incapacidades.

Sobre la reglamentación legal de las incapacidades de origen común y laboral, se tiene lo siguiente: (i) Incapacidades de origen común: Se encuentran reguladas en el artículo 1 del Decreto 2943 de 2013, modificatorio del artículo 44 del Decreto 1406 de 1999; el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el numeral 5 del artículo 142 del Decreto 019 de 2012; y el artículo 67 de la Ley 1735 de 2015. Dichos preceptos legales establecieron que:4 Expediente No. 11001-33-35-024-2020-00342 01

Accionante: RIVEIRO ARNOVIO CASTELLANOS VILLAMIL

ACCIÓN DE TUTELA

que:4 Expediente No. 11001-33-35-024-2020-00342 01

Accionante: RIVEIRO ARNOVIO CASTELLANOS VILLAMIL

ACCIÓN DE TUTELA

Los dos (2) primeros días de incapacidad se encuentran a cargo del empleador, del día t res (3) al ciento ochenta (180) de incapacidad responde la Entidad Promotora de Salud, del día ciento ochenta y uno (181) al quinientos cuarenta (540) las Administradoras el Sistema General de Pensiones, siempre que exista concepto favorable de rehabilitación, y del día quinientos cuarenta y uno (541) en adelante la competencia regresa a la Entidad Promotora de Salud.

(ii) Incapacidades de origen laboral: El pago está a cargo de la Administradora de Riesgos Laborales a la que estuviere afilado el trabajado r al momento de ocurrir la contingencia. El marco jurídico sobre el que descansa está prestación, se encuentra instituido en el artículo 3 de la Ley 776 de 2002; el parágrafo 4 del artículo 6 del Decreto Reglamentario 2463 de 2001; y el artículo 5 de la Le y 1562 de 2012. De la lectura de las anteriores normas, se deduce que la Administradora de Riesgos Laborales asumirá el pago de las incapacidades desde el primer día y hasta que el trabajador se reincorpore a la fuerza laboral, le sea declarada una incapac idad permanente parcial, una invalidez o la muerte.

En virtud a lo anteriormente anotado a la luz del artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012 los requisitos para acceder al subsidio por incapacidad son: 1.

invalidez o la muerte.

En virtud a lo anteriormente anotado a la luz del artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012 los requisitos para acceder al subsidio por incapacidad son: 1. Padecer enfermedad de origen común. 2. Incapacidad superior a 180 días. 3. Concepto favorable de rehabilitación emitido por la EPS, y 4. Encontrarse afiliado a Colpensiones al cumplimiento del día 180 de incapacidad. En cuanto al estado de incapacidad se deberá probar mediante la presentación, en original, de la licencia otorgada por el médico tratante.

En este orden de consideraciones, el estado de incapacidad superior a 180 días se prueba, acreditando la licencia en original debidamente expedida por el médico tratante, requisito que para el caso prese nte no fue acreditado.

El procedimiento interno llevado a cabo por Colpensiones para el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad, es arduo y minucioso, se5 Expediente No. 11001-33-35-024-2020-00342 01

Accionante: RIVEIRO ARNOVIO CASTELLANOS VILLAMIL

ACCIÓN DE TUTELA

compone de cinco (5) etapas cuyos tiempos entre una y otra varían de conformidad a las situ aciones particulares de cada caso, Se describen a continuación: (i) Validación documental, (ii) Validación de aportes, establecimiento del día 180 y del IBC, (iii) Validación de pertinencia médica y administrativa, (iv) Control de calidad por parte de COLP ENSIONES y, (v) Liquidación y pago del subsidio por incapacidad.

Lo anterior, con la única finalidad de consolidar el expediente pensional con

administrativa, (iv) Control de calidad por parte de COLP ENSIONES y, (v) Liquidación y pago del subsidio por incapacidad.

Lo anterior, con la única finalidad de consolidar el expediente pensional con los documentos pertinentes, procedentes y conducentes para que la decisión de fondo que se adopte esté acorde co n las pretensiones elevadas y con lo que efectivamente se haya acreditado dentro de la actuación administrativa.

Por otro lado, considera que debe tenerse en cuenta que decidir de fondo las pretensiones del accionante y acceder a las mismas, invade la órbita del juez ordinario y su autodominio, pero además excede las competencias del juez constitucional, en la medida que no se probó vulneración a derechos fundamentales, ni la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable proteger derecho alguno.

3.2 COMPENSAR EPS

El apoderado judicial de la Caja de Compensación Familiar COMPENSAR, legamente para funcionar como COMPENSAR EPS, mediante oficio del siete (7) de diciembre de 2020, manifestó que, una vez validados sus sistemas de información, fue posible establecer que el accionante a la fecha se encuentra activo en el Plan de Beneficios en Salud de COMPENSAR EPS desde el cinco (5) de octubre de 2020.

Respecto al caso del accionante, el proceso de prestaciones económicas manifiesta lo siguiente con relación a los periodos de incapacidad que le fueron concedidos: (i) Entre el 23 de mayo de 2019 y el 16 de abril de 2020, el Señor RIVEIRO ARNOVIO CASTELLANOS VILLAMIL registra un total de 330 días de incapacidad consecutiva por el diagnóstico S625 correspondiente6

el Señor RIVEIRO ARNOVIO CASTELLANOS VILLAMIL registra un total de 330 días de incapacidad consecutiva por el diagnóstico S625 correspondiente6 Expediente No. 11001-33-35-024-2020-00342 01

Accionante: RIVEIRO ARNOVIO CASTELLANOS VILLAMIL

ACCIÓN DE TUTELA

a FRACTURA DEL PULGAR, (ii) Respecto de la incapacidad consecutiva por el diagnostico S625, debe indicarse que la EPS dispuso el pago de los periodos causados entre el 23 de mayo y el 18 de noviembre de 2019, esto es, los primeros 180 días de incapacidad consecutiva. dicho pago se realizó a través de la cuenta bancaria del accionante en cumplimiento a la normatividad vigente, (iii) mediante el trámite constitucional incoado por el Señor RIVEIRO ARNOVIO CASTELLANOS VILLAMIL se pretend e el pago de las incapacidades superiores al día 180 de incapacidad, esto es, las causadas después del 18 de noviembre de 2019 y en consecuencia, dichas incapacidades deben ser reconocidas por el fondo de pensiones.

Señala que luego del 16 de abril de 202 0, el señor Riveiro Arnovio Castellanos Villamil no ha radicado incapacidades médicas ante COMPENSAR EPS, por otra parte, el proceso de medicina laboral informa lo siguiente:

El pasado 08 de octubre de 2019, COMPENSAR EPS emitió concepto de rehabilitación con pronóstico favorable al Señor RIVEIRO ARNOVIO CASTELLANOS VILLAMIL. Dicho concepto de rehabilitación fue radicado

ante la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

rehabilitación con pronóstico favorable al Señor RIVEIRO ARNOVIO CASTELLANOS VILLAMIL. Dicho concepto de rehabilitación fue radicado ante la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES desde el pasado 15 de octubre de 2019, por lo que no existe mérito alguno par a que sea COMPENSAR EPS quien realice el pago de las incapacidades superiores al día 180 e inferiores al día 540, pues de acuerdo con la normatividad vigente y aplicable, el reconocimiento de dichos periodos de incapacidad se encuentra en cabeza del fondo de pensiones.

En consecuencia, se tiene que las incapacidades solicitadas por el accionante, a partir del 19 de noviembre de 2019, son superiores al día 180 de incapacidad consecutiva, y en consecuencia, su reconocimiento corresponde al FONDO DE PENSIONES , por lo que las incapacidades generadas a favor del accionante han sido reconocidas por COMPENSAR EPS hasta el día 180 de incapacidad ininterrumpida.7 Expediente No. 11001-33-35-024-2020-00342 01

Accionante: RIVEIRO ARNOVIO CASTELLANOS VILLAMIL

ACCIÓN DE TUTELA

4. La Sentencia Impugnada.

En sentencia de fecha quince (15) de diciembre de dos mil veinte (2020), proferida por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Segundaresolvió: ( i) TUTELAR el derecho fundamental a l mínimo vital del accionante y , (ii) ordenó al representante legal d e COLPENSIONES que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas

fundamental a l mínimo vital del accionante y , (ii) ordenó al representante legal d e COLPENSIONES que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la decisión, disponga lo pertinente para que en ese mismo lapso proceda a realizar el pago por concepto de incapacidad médica expedida a favor del actos desde el 16 de febrero al 16 de marzo de 2020.

Señaló la A-quo que, el accionante tiene una condición clínica (enfermedad general S-625 – correspondiente a Fractura del pulgar), que ha detenido su salud al límite de incapacitarlo durante periodos largos, los cual ha mermado su calidad de vida.

Indicó que COMPENSAR EPS pagó al actor las incapacidades médicas correspondientes a los primeros 180 días expedidas desde el 23 de mayo de 2019 hasta el 18 de noviembre de 2019, (para un total de 330 días acumulados por cuanto no ha mediado solución de continuidad mayor a 30 días entre las incapacidades concedidas desde el 23 de mayo de 2019 hasta el 16 de abril de 2020), omitiendo el pago de las licencias médicas desde el 19 de noviembre de 2019 al 16 de abril de 2020 ( para el lapso de 181 a 330 días de incapacidades acumuladas), conforme a la certificación de l 7 de diciembre de 2020 emitida por la EPS al interior del escrito de contestación de tutela.

La anterior s ituación en particular fue aceptada por el gestor desde los fundamentos fácticos de la presente acción, empero, en punto exclusivo a la incapacidad otorgada por el lapso de 16 de febrero al 16 de marzo de 2020.

La anterior s ituación en particular fue aceptada por el gestor desde los fundamentos fácticos de la presente acción, empero, en punto exclusivo a la incapacidad otorgada por el lapso de 16 de febrero al 16 de marzo de 2020.

A su turno, la EPS COMPENSAR señala que es la AFP COLPENSIONES la entidad encargada de asumir el pa go de las incapacidades deprecadas por8 Expediente No. 11001-33-35-024-2020-00342 01

Accionante: RIVEIRO ARNOVIO CASTELLANOS VILLAMIL

ACCIÓN DE TUTELA

la accionante de conformidad con el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012.

Al paso la AFP COLPENSIONES según lo afirmado en su escrito de contestación asegura que no tiene responsabilidad alguna en la trasgresión de los derechos fundamentales alegados, lo cual se tornó asaz contradictorio con las pruebas allegada en punto al oficio BZ2020_4197427-1077864 de 22 de mayo de 2020, en el que reconoce el pago de la incapacidad médica concedida al gestor para el lapso de 17 de marzo al 16 de abril de 2020 por el valor aludido en el oficio anexo y que fuera consignado en la cuenta de ahorros del actor.

Sin embargo, a pesar de la falta de congruencia por parte de COLPENSIONES entre lo informado en la contestación del escrit o de tutela y lo probado, advierte el Despacho que el pago presuntamente efectuado a favor del señor CASTELLANOS VILLAMIL, no corresponde a la incapacidad No. 55539664 otorgada para el periodo de 16 de febrero al 16 de marzo de

y lo probado, advierte el Despacho que el pago presuntamente efectuado a favor del señor CASTELLANOS VILLAMIL, no corresponde a la incapacidad No. 55539664 otorgada para el periodo de 16 de febrero al 16 de marzo de 2020, objeto de lo pretendido en la acción de tutela, luego, el aparente pago cancelado por la accionada no subsume en lo absoluto lo reclamado por el gestor.

al no existir solución de continuidad entre las pluricitadas incapacidades – ya canceladas por la EPS COMPENSAR hasta el día 180del total de 330 días de incapacidades concedidas al actor por la EPS COMPENSAR, se observa que la controversia gira entorno a establecer cuál entidad es la encargada del pago de las prestaciones económicas de las incapacidades médicas comprendidas p ara el periodo de 16 de febrero al 16 de marzo de 2020, incoados por el petente en su escrito de tutela, no es otra que a la AFP

COLPENSIONES.

Considera que tienen vocación de prosperidad los argumentos de inconformidad expuestos por el actor, frente al pago de las incapacidades expedidas a ella causadas entre el día 270 a 300, correspondientes estos9 Expediente No. 11001-33-35-024-2020-00342 01

Accionante: RIVEIRO ARNOVIO CASTELLANOS VILLAMIL

ACCIÓN DE TUTELA

para el interregno de 16 de febrero hasta 16 d e marzo de 2020, según la siguiente incapacidad: “Incapacidad Nº 55539664 por (30) días desde el 16 de febrero de 2020 hasta el 16 de marzo de 2020.” (Sic), situación en particular corroborada con la certificación de marras emitida por la EPS

siguiente incapacidad: “Incapacidad Nº 55539664 por (30) días desde el 16 de febrero de 2020 hasta el 16 de marzo de 2020.” (Sic), situación en particular corroborada con la certificación de marras emitida por la EPS

COMPENSAR.

Finalmente indicó que, como la pretensión principal de la acción se contrajo en perseguir única y exclusivamente la condena de la prestación económica por concepto de incapacidad causadas desde febrero hasta marzo de 2020, se tiene lo acreditado por la parte accionante fue el no pago para el periodo generado desde 16 de febrero al 16 de marzo de 2020 (sin solución de continuidad mayor a 30 días), por tanto, es la AFP COLPENSIONES, la responsable del reconocimiento y pago de la incapacidad causada en dicho lapso.

5. Impugnación

La Directora (A) de la Dirección de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, mediante oficio con radicado No. BZ_2020_12866815 -2690885 del escrito del doce (12) de diciembre de 2020, impugnó la sentencia de primera instancia indicando que, con el fin de analizar los hechos que dieron origen a la presente orden judicial y una vez revisados los archivos de la entidad, se evidencia que mediante oficio 2020_3417029 -0973801 del 04 de mayo de 2020, COLPENSIONES le manifestó al accionante las razones por la cual no se le cancelaban los periodos del 16 de febrero al 16 de marzo de 2020, de conformidad con el Decreto 019 de 2012, no hay lugar al reconocimiento toda vez que las incapacidades son repetidas y reconocidas por la EPS.

se le cancelaban los periodos del 16 de febrero al 16 de marzo de 2020, de conformidad con el Decreto 019 de 2012, no hay lugar al reconocimiento toda vez que las incapacidades son repetidas y reconocidas por la EPS.

Con el fin de garantizar la ciudadano la seguridad de las gestiones administrativas, se hace necesario que la entidad al momento de estudiar la petición se encuentres todos los documentos necesar ios que aseguren que la respuesta entregada corresponda a la correcta aplicación procedimental y10 Expediente No. 11001-33-35-024-2020-00342 01

Accionante: RIVEIRO ARNOVIO CASTELLANOS VILLAMIL

ACCIÓN DE TUTELA

normativa para el caso y que por el contrario en el afán de dar una respuesta se conviertan en un agente vulnerador que a futuro resulte en cargas al ciudadano que podrían ser evitadas, como son las acciones de reintegro.

Reiteró los argumentos esbozados en el escrito de contestación, respecto al subsidio por incapacidad, el procedimiento interno para el reconocimiento y pago de dicho subsidio y la competencia para ar cumplimiento al presente fallo de tutela.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

En desarrollo del artículo 86 de la Carta Política, del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 1, esta Corporación es competente para resolver la acción de amparo que ha sido incoada por el señor Riveiro Arnovio Castellanos Villamil.

2. Finalidad de la Acción de Tutela.

Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones éstas que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce

2. Finalidad de la Acción de Tutela.

Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones éstas que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario, cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz, los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero, que no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos, n i para revivir con ella términos precluidos o acciones caducadas. 1 Decreto 2591 de 1991, ARTICULO 32.-Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación, estudiará e l contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de 20 días siguientes a la recepción del expedient e. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda insta ncia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su (eventual) revisión.11

siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda insta ncia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su (eventual) revisión.11 Expediente No. 11001-33-35-024-2020-00342 01

Accionante: RIVEIRO ARNOVIO CASTELLANOS VILLAMIL

ACCIÓN DE TUTELA

Esta acción tiene carácter subsidiario y residual ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para su protección, o cuando existiendo otros medios de defensa judicial, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable2.

La jurisprudencia constitucional ha resaltado que la tutela no sustituye otros mecanismos ordinari os de defensa, toda vez que se trata de una medida excepcional, que solo procede ante las deficiencias de los medios de defensa judiciales, sin desplazarlos o sustituirlos. La H. Corte Constitucional afirma que es un instrumento demócratico que tienen los ciudadanos para proteger sus derechos constitucionales, del que no puede abusarse cuando existan otros mecanismo judiciales2.-

3. Del pago de incapacidades superiores a 180 días .

Respecto al pago de incapacidades por enfermedades laborales y comunes, la H. Corte Constitucional en sentencia T -161 de 2019 M.P. Dra. Cristina Pardo Schlesinger, sostuvo:

“Conforme fue expuesto en precedencia, el Sistema General de Seguridad Social contempla, a través de diferentes disposiciones legales, la protección a la que tienen derecho los trabajadores que, con ocasión a una contingencia originada por un accidente o una

“Conforme fue expuesto en precedencia, el Sistema General de Seguridad Social contempla, a través de diferentes disposiciones legales, la protección a la que tienen derecho los trabajadores que, con ocasión a una contingencia originada por un accidente o una enfermedad común, se vean limitados en su capacidad laboral para el cumplimiento de las funciones asignadas y la consecuente obtención de un salario que les permita una subsistencia digna.

“(…)”

6.1 De las incapacidades por enfermedad de origen común

Respecto del pago de las incapacidades que se generen por enfermedad de origen común , es preciso empezar por señalar que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001 , el tiempo de duración de la incapacidad es un factor determinante para establecer 2 Corte Constitucional, Sentencias C -1225 de 2004; T - 698 de 2004, SU -1070 de 2003; T -827 de 2003; SU – 544 de 2001; T–1670 de 2000, entre otras. 2 Sentencia T-161 de 2005.12 Expediente No. 11001-33-35-024-2020-00342 01

Accionante: RIVEIRO ARNOVIO CASTELLANOS VILLAMIL

ACCIÓN DE TUTELA

la denominación en la remuneración que el trabador percibirá durante ese lapso. Así, cuando se trata de los primeros 180 días contados a partir del hecho generador de la misma se reconocerá el pago de un auxilio económico y cuando se trata del día 181 en adelante se estará frente al pago de un subsidio de incapacidad.

partir del hecho generador de la misma se reconocerá el pago de un auxilio económico y cuando se trata del día 181 en adelante se estará frente al pago de un subsidio de incapacidad.

Ahora bien, en lo correspondiente a la obligación del pago de incapacidades la misma se encuentra distribuida de la siguiente manera:

1. Entre el día 1 y 2 será el empleador el encargado de asumir su desembolso, según lo establecido en el artículo 1° del Decreto 2943 de 2013.

1. Si pasado el día 2, el empleado continúa incapacitado con ocasión a su estado de salud, es decir, a partir del día 3 hasta el día número 180, la obligación de cancelar el auxilio económico recae en la EPS a la que se encuentre afiliado. Lo anterior, de conformidad con lo previsto en el referido artículo 1° del Decreto 2943 de 2013.

1. Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS.

No obstante, existe una excepción a la regla anterior que se concreta en el hecho de que el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la

y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.

Así las cosas, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se expuso en precedencia.

1. Ahora bien, en cuanto al pago de las incapacidades que superan los 540 días, cabe mencionar que hasta antes del año 2015, la Corte Constitucional reconocía la existencia de un déficit de protección respecto de las personas que tuvieran concepto favorable de rehabilitación, calificación de pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, y siguieran sie ndo incapacitadas por la misma causa más allá de los 540 días. Al respecto, esta Corporación mediante sentencia T468 de 2010 advirtió lo siguiente:

“(…) aunque en principio se diría que las garantías proteccionistas del sistema integral de seguridad social son generosas, esta Sala repara en el hecho de que no existe legislación que proteja al trabajador cuando se le han prolongado sucesivamente incapacidades de origen común y que superan los 540 días. Son muchos los casos en que las dolencias o las secuelas que dejan las enfermedades o accidentes de13 Expediente No. 11001-33-35-024-2020-00342 01

Accionante: RIVEIRO ARNOVIO CASTELLANOS VILLAMIL

ACCIÓN DE TUTELA

origen común que obligan a las EPS o demás entidades que

Accionante: RIVEIRO ARNOVIO CASTELLANOS VILLAMIL

ACCIÓN DE TUTELA

origen común que obligan a las EPS o demás entidades que administran la salud a certificar incapacidades por mucho más tiempo del estipulado en el Sistema Integral de Seguridad Social y que a pesar de las limitaciones físicas la pérdida de la capacidad laboral no alcanza a superar el 50% y por tanto, tampoco nace el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, lo que deja al trabajador en un estado de desamparo y sin los medios económicos para subsistir.” Agregó que “En esta situación, el trabajador está desprotegido por la falta de regulación legal en la materia, ya que no existe claridad de cuál sería la entidad de protección social que debe asumir el pago del auxilio por incapacidad, situación que empeora si el empleador logra demostrar ante el Ministerio de Protección social que en virtud de la incapacidad del trabajador no es posible reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro similar, operando de esta manera el despido con justa causa contenido en el artículo 62, numeral 14 del código sustantivo del trabajo.”

6.1.1 En ese orden, el Gobierno Nacional, expidió la Ley 1753 de 2015 mediante la cual buscó dar una solución a al aludido déficit de protección. Así, dispuso en el artículo 67 de la mencionada ley, que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán destinados, entre otras cosas “[al] reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de

los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán destinados, entre otras cosas “[al] reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás presta