TA CUN - 11001-33-35-024-2023-00348-01-(10-11-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA - SUB-SECCIÓN “B”

Bogotá D. C., diez (10) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

MAGISTRADA PONENTE: MERY CECILIA MORENO AMAYA

REFERENCIA: ACCIÓN DE TUTELA.

ACCIONANTE: JAVIER ENRIQUE MERLANO SIERRA

ACCIONADO: COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL – CNSC.

EXPEDIENTE: 11001-33-35-024-2023-00348 - 01

IMPUGNACIÓN DE FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

SENTENCIA

La Sala decide la impugnación propuesta por el accionante contra el fallo de tutela proferido el 24 de octubre de 2023 por el Juzgado 24 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá -Sección Segunda-, por medio del cual se negó los derechos fundamentales de igualdad y acceso al empleo público del señor Javier Enrique Merlano Sierra.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA

El señor Javier Enrique Molano Sierra , interpuso acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil 1, para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación, acceso al empleo público y debido proceso.

El accionante formuló los siguientes pedimentos:

“Es por ello que invoco el acceso a la administra ción de justicia, con el objeto de obtener el acompañamiento jurisdiccional para la garantía iusfundamental de la libertad de acceso al empleo público en condiciones de igualdad. En apoyo a lo anterior invoco la excepción de inconstitucionalidad, pues de l a

de obtener el acompañamiento jurisdiccional para la garantía iusfundamental de la libertad de acceso al empleo público en condiciones de igualdad. En apoyo a lo anterior invoco la excepción de inconstitucionalidad, pues de l a aplicación exegética de la norma se deriva en mi caso una violación constitucional.” (sic)

A efectos de que se acceda a sus pretensiones narró los siguientes:

2. HECHOS

Señaló que ejerciendo sus derechos como ciudadano se interesó en la oferta pública de empleos de las superintendencias 2023, realizada por la CNSC, quien ofertó vacantes tanto de ingreso, como de ascenso.

1 En adelante CNSCExpediente No.11001-33-35-024-2023-00348-01 2

Accionante: JAVIER ENRIQUE MERLANO SIERRA

Accionada: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC

Acción de Tutela – Fallo

Sostuvo que se interesó por la OPEC del cargo de profesional especializado grado 19; sin embargo, está se encontraba solo en la modalidad de ascenso, por lo cual se inscribió en la OPEC 191499 para el cargo de prof esional especializado grado 22, la cual se encontraba abierta al público.

Resaltó que luego de su inscripción, la CNSC mediante acto administrativo cambió la modalidad de la OPEC del cargo de profesional especializado grado 19, toda vez, que la declar ó desierta en la modalidad de ascenso y la abrió al público, lo cual vulneró su libertad para decidir ocupación u ofició en armoní a con el derecho al empleo público, ya que al estar inscrito en otra OPEC la norma reglamentaria le

vulneró su libertad para decidir ocupación u ofició en armoní a con el derecho al empleo público, ya que al estar inscrito en otra OPEC la norma reglamentaria le impide aplicar a la vacante de su interés.

ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA

Por acta de reparto del 03 de octubre de 2023, se asignó la acción constitucional al Despacho de la Consejera Myriam Stella Gutiérrez Arguello de la Sección Cuarta, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, quien, por auto del 09 de octubre del año en curso, declaró su impedimento para conocer de la acción bajo las reglas establecidas en el Decreto 333 de 2021, ordenando su remisión a los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá.

En consecuencia, el 12 de octubre de la presente anualidad fue asignado el Juzgado 24 Administrativo del Ci rcuito Judicial de Bogotá, quien por auto de la misma fecha admitió la acción de tutela y ordenó notificar por el medio más expedito a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, para que en el término de dos días rindieran informe sobre los hechos que originaron el mecanismo constitucional.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1 COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC

Jhonatan Daniel Alejandro Sánchez Murcia, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, indicó que en el presente caso la acción de tutela, bajo el principio de subsidiariedad resulta improcedente toda vez que esta no es un mecanismo jurídico dirigido a modificar las reglas establecidas en

la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, indicó que en el presente caso la acción de tutela, bajo el principio de subsidiariedad resulta improcedente toda vez que esta no es un mecanismo jurídico dirigido a modificar las reglas establecidas en el acuerdo de un proceso de selección de concurso, lo cual debe discutirse ante el juez natural como lo es el Juez de lo Contencioso Administrativo.Expediente No.11001-33-35-024-2023-00348-01 3

Accionante: JAVIER ENRIQUE MERLANO SIERRA

Accionada: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC

Acción de Tutela – Fallo

Advirtió que conforme al artículo 130 Superior, la CNSC es la responsa ble de adelantar el proceso de selección, habilitando herramientas a los interesados para su inscripción libre y espontánea al empleo de su interés ya sea en la modalidad de ascenso o abierto, por lo tanto, corresponde a cada aspirante revisar conforme a su perfil, los empleos de su interés a los que puede llegar a inscribirse para participar en el concurso.

Por otra parte, resaltó que los concurso en ascenso tienen un derecho legal, el cual no puede ser desconocido por ningún particular y menos por el accionante a quien se le garantizó en todo momento de la fase de inscripciones el derecho a participar en alguno de los empleos ofertados en la modalidad abierto.

Manifestó que según lo establecido en la Circular 011 de 2021 y sus respectivos anexos emitidos por la CNSC, las entidades una vez acaecida una de las circunstancias previstas en los artículos 2.2.5.1.13 y 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de

anexos emitidos por la CNSC, las entidades una vez acaecida una de las circunstancias previstas en los artículos 2.2.5.1.13 y 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015, que den lugar a la generación de una vacante definitiva en un empleo de carrera administrativa, deberá efectuar el reporte al Sistema de Apoyo para la Igualdad, Mérito y la Oportunidad – SIMO 4.0 dentro de los cinco días hábiles siguientes a la ocurrencia de la novedad.

Por lo anterior, indicó que en ese sentido la CNSC no administra, ni tienen injerencia alguna sobre las plantas de personal y es deber legal de la entidad mantener el reporte OPEC, por tanto, solicitó declarar la improcedencia de la presente acción de tutela.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, decidió en primera instancia:

“PRIMERO. - NEGAR la acción de tutela presentada por el señor Javier Enrique Merlano Sierra, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.872.050 conforme a lo expuesto en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO. - NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, advirtiéndoles que el mismo podrá ser impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación acorde con lo previsto en el artículo 32 Ibídem

(…)”

Sostuvo que no existió vulneración a los derechos fundamentales de acceso al empleo público e igualdad, en razón a que el empleo que el acto r seleccionó fue

(…)”

Sostuvo que no existió vulneración a los derechos fundamentales de acceso al empleo público e igualdad, en razón a que el empleo que el acto r seleccionó fue de libre escogencia y elección con el cual se sintió a fin, si bien, luego pretendióExpediente No.11001-33-35-024-2023-00348-01 4

Accionante: JAVIER ENRIQUE MERLANO SIERRA

Accionada: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC

Acción de Tutela – Fallo

cambiar de empleo, esto no fue posible debido a las reglas y parámetros que la convocatoria estableció desde un inicio, lo cual no vulnera garantía alguna.

Indicó qu e el accionante no puede pretender que por vía de acción de tutela se modifiquen las reglas y normas preexistentes del proceso de selección de la convocatoria de las Superintendencias, puesto que definidas las reglas deben aplicarse de manera rigurosa, par a evitar arbitrariedades o subjetivismos que alteren la igualdad o que vayan en contravía de procedimientos que de manera general se han fijado, lo cual da dé cuenta de un trámite estrictamente reglado.

Concluyó, que si el actor consideró que los acuerdo s y anexos que regula el proceso de selección, iban en contra del ordenamiento jurídico podía controvertirlos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Admin istrativo y no a través de la acción de tutela, además de no demostrar ningún perjuicio irremediable.

4. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

Inconforme con la decisión, el accionante mediante correo electrónico del 31 de octubre del año en curso impugno el fallo constitucional, advirtiendo que sustentaría

4. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

Inconforme con la decisión, el accionante mediante correo electrónico del 31 de octubre del año en curso impugno el fallo constitucional, advirtiendo que sustentaría el respectivo recurso, sin que la fecha haya realizado acción alguna.

5. TRÁMITE PROCESALExpediente No.11001-33-35-024-2023-00348-01 5

Accionante: JAVIER ENRIQUE MERLANO SIERRA

Accionada: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC

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El expediente ingresó al Tribunal para su trámite el 01 de noviembre de 2023, siendo repartido y puesto en conocimiento del despacho de la Magistrada Sustanciadora el 02 del mismo mes y año.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA

Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1983 de 2017.

2. DE LA ACCIÓN DE TUTELA

Según como lo ha expuesto la Corte Constitucional en fallos reiterados, la tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales Constitucionales, cuando en el caso concreto de una persona, la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, tales de rechos resultan vulnerados o amenazados sin que exista otro medio de defensa judicial o, aun existiendo, si la tutela es usada como medio transitorio de inmediata aplicación, para evitar un perjuicio irremediable.

Se trata de un instrumento jurídico confi ado por la Constitución a los jueces, cuya

aun existiendo, si la tutela es usada como medio transitorio de inmediata aplicación, para evitar un perjuicio irremediable.

Se trata de un instrumento jurídico confi ado por la Constitución a los jueces, cuya justificación y propósito, consiste en brindar a la persona la posibilidad de acudir sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza de obtener una oportuna resolución, la protección directa e inmediata del Estado, a efectos de que se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales.

De esta manera se da cumplimiento a uno de los fines esenciales del Estado consistente en garantizar la efect ividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.

En este orden de ideas, tenemos que la subsidiariedad e inmediatez son principios rectores de este mecanismo; el primero, porque sólo resulta procedente instaurar la acción cuand o el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que busque evitar un perjuicio irremediable; y el segundo, puesto que no se trata de un proceso en sentido estricto sino de un remedio de aplicación urgente que se hace preciso administra r en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.Expediente No.11001-33-35-024-2023-00348-01 6

Accionante: JAVIER ENRIQUE MERLANO SIERRA

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Acción de Tutela – Fallo

Así, para la viabilidad y prosperidad de la acción de tutela se hace necesario que en cabeza de una persona se lesione o amenace un derecho fundamental con la

Acción de Tutela – Fallo

Así, para la viabilidad y prosperidad de la acción de tutela se hace necesario que en cabeza de una persona se lesione o amenace un derecho fundamental con la acción u omisión de una autoridad o de un particular, y que para la protección del mismo no exist a otro medio de defensa judicial, salvo que se promueva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por consiguiente, cuando el juez de tutela deba decidir en relación con la efectiva vulneración o amenaza de un derecho fundamental, habrá de verificar previamente si existe o no otro medio de defensa judicial ante el cual pueda ventilarse el conflicto. Si no se dispone de dicho medio, deberá darse curso al procedimiento de tutela. Por el contrario, si existe medio de defensa judicial, deberá considerar, frente a las circunstancias del caso, su eficacia para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues esta condición será la que lo faculte como juez constitucional para decidir de manera transitoria sobre el asunto puesto en su conocimiento.

3. PROBLEMA JURÍDICO

Debido a la falta de sustentación por parte del accionante, la Sala determinará si el análisis realizado por el Juzgado de Primera instancia fue correcto o no en la presente acción de tutela.

Para ello se estudiará la procedencia de la acción de tutela contra decisiones o asuntos que se derivan del trámite de un concurso de méritos , así como si en el presente caso proceso o no la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad en materia de tutela solicitada por el actor.

4. MARCO FUNDAMENTAL

Previo a resolver el anterior problema jurídico, la Sala considera necesario traer las

presente caso proceso o no la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad en materia de tutela solicitada por el actor.

4. MARCO FUNDAMENTAL

Previo a resolver el anterior problema jurídico, la Sala considera necesario traer las siguientes apreciaciones de orden constitucional, legal, jurisprudencial y doctrinal, a efecto de entrar a resolver el planteamiento objeto de la presente Litis.

4.1 EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN EL ACCESO AL EMPLEO PÚBLICO

Según lo ha establecido la Corte Constitucional la igualdad cumple un triple papel en nuestro ordenamiento constitucional por tratarse simultáneamente de un valor, de un principio y de un derecho fundamental. Este múltiple carácter se deriva de su consagración en preceptos que cumplen distintas funciones.Expediente No.11001-33-35-024-2023-00348-01 7

Accionante: JAVIER ENRIQUE MERLANO SIERRA

Accionada: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC

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Bajo ese aspecto el principio de igualdad es uno de los elementos más relevantes del Estado constitucional de derecho. En términos generales, ordena dar un trato igual a quienes se encuentran en la misma situación fáctica, y un trato diverso a quienes se hallan en distintas condiciones de hecho.

La Corte Constitucional ha señalado que la igualdad comprende cuatro supuestos posibles:

“(i) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas, (ii) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no comparten ningún elemento en común, (iii) un mandato de trato paritario

idénticas, (ii) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no comparten ningún elemento en común, (iii) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes a pesar de las diferencias y, (iv) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean más relevantes que las similitudes”2.

En el contexto específico del acceso al empleo público, la jurisprudencia ha sido consistente en señalar que el mérito es el parámetro o referente válido para determinar si se justifica o no un trato diferenciado. Así lo explicó recientemente la Sala Plena del Alto Tribunal en Sentencia C-503 de 2020:

“Es en aplicación del mérito como parámetro o referente de igualdad en el acceso a los empleos y funciones públicas, que resulta reprochable que el Legislador acuda a criterios no destinados a determinar las capacidades del aspirante, tales como su edad o, incluso, no haberse presentado en un concurso anterior, sin haber resultado elegido. Igualmente, es en razón del mérito, que la jurisprudencia de este tribunal ha considerado que proferir un trato igual o pa ritario a quienes tengan méritos diferentes es una violación caracterizada del principio de igualdad. Igualmente, se encontró constitucional, frente al derecho a la igualdad en el acceso a los empleos y funciones públicas y en nombre del principio del méri to, que el Legislador excluya a los empleados en provisionalidad, de los beneficios reconocidos a los empleados inscritos a la carrera.” 3

frente al derecho a la igualdad en el acceso a los empleos y funciones públicas y en nombre del principio del méri to, que el Legislador excluya a los empleados en provisionalidad, de los beneficios reconocidos a los empleados inscritos a la carrera.” 3

4.2. DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO

2 Sentencia C-1125 de 2008. M.P. Humberto Sierra Porto, reiterada en Sentencia C -125 de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera. En similar sentido, ver sentencias C -100 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo; C-178 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa; C-218 de 2015. M.P. (e) Martha Victoria Sáchica Méndez; C -766 de 2013. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y T -684A de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo. De esta manera, el Estado tiene la obligación de preservar, a través de abstenciones o de acciones positivas, la igualdad entre clases de individuos, consideradas las circunstancias decisivas en que s e encuentren. La igualdad no es equivalente a uniformidad o igualación matemática, que conllevaría, de forma contraproducente, a una homogeneización inadmisible desde el punto de vista de la autonomía personal. Comporta, en cambio, una equiparación de, úni camente, aquellos elementos que se traducen en la generación de cargas u obligaciones y de limitación de derechos para los individuos. 3 Sentencia C-503 de 2020. M.P. Alejandro Linares CantilloExpediente No.11001-33-35-024-2023-00348-01 8

Accionante: JAVIER ENRIQUE MERLANO SIERRA

3 Sentencia C-503 de 2020. M.P. Alejandro Linares CantilloExpediente No.11001-33-35-024-2023-00348-01 8

Accionante: JAVIER ENRIQUE MERLANO SIERRA

Accionada: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC

Acción de Tutela – Fallo

La jurisprudencia del máximo órgano de lo constitucional ha definido el debido proceso administrativo como: (i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal»4.

Ha precisado al respecto, que con dicha garantía se busca:

“(…) (i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración (ii) la validez de sus propias actuaciones (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados (…)”

En ese mismo sentido, ha señalado las garantías mínimas que deben comportar el derecho al debido proceso administrativo, dentro d e las cuales encontramos las siguientes:

“(..) (i) ser oído durante toda la actuación (ii) la notificación oportuna y de conformidad con la ley (iii) que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas (iv) que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación (v) que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico (vi) a gozar de la presunción de inocencia

su culminación (v) que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico (vi) a gozar de la presunción de inocencia (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso (…)”

En este orden, la Sala considera que cualquier transgresión a las garantías mínimas mencionadas anteriormente, atentaría contra los principios que gobiernan la actividad administrativa, (igualdad, imparcialidad, publicidad, moralidad y contradicción) y vulneraría los derechos fundamentales de las personas que acceden a la administración o de alguna forma quedan vinculadas por sus actuaciones y que se circunfieren al debido proceso.

4.3. DE LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

La excepción de inconstitucionalidad es una herramienta a través d e la cual las autoridades judiciales cumplen con la “facultad -deber” de inaplicar en un caso

4 Corte Constitucional Sentencia T-010 de 2017 - M.P. Alberto Rojas RíosExpediente No.11001-33-35-024-2023-00348-01 9

Accionante: JAVIER ENRIQUE MERLANO SIERRA

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concreto una norma por contrariar la Constitución Política. Es una figura jurídica que se fundamenta en el artículo 4 de la Constitución, el cual prevé que “la Constitución

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concreto una norma por contrariar la Constitución Política. Es una figura jurídica que se fundamenta en el artículo 4 de la Constitución, el cual prevé que “la Constitución es norma de normas” y que “en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.

Además, es una herramienta que “se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política”5.

Frente a esto la Corte Constitucional ha terminado tres escenarios puntuales en los que procede dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad:

“(i) La norma es contraria a las [sic] cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad […];

(ii) La regla formalmente válida y vigente reproduce en su contenido otra que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado, en respues ta a una acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad según sea el caso; o,

(iii) En virtud, de la especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento iusfundamental. En otras palabras, “puede ocurrir también que se esté en presencia de una norma que, en abstracto, resulte conforme a

aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento iusfundamental. En otras palabras, “puede ocurrir también que se esté en presencia de una norma que, en abstracto, resulte conforme a la Constitución, pero no pueda ser utilizada en un caso concreto sin vulnerar disposiciones constitucionales”

5. LO PROBADO

En atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por la Sala de decisión, tenemos:

5 Corte Constitucional, sentencia SU -132 de 2013. En la sentencia T -389 de 2009, la Corte señaló que “la supremacía constitucional que se deriva del artículo 4° de la Carta, hace referencia a las normas constitucionales en juego en un caso concreto de una o varias personas, en el cual la aplicación de normas legales o de inferior jerarquía implicaría ir en contra de aquéllas constitucionales que también amparan a dicha persona o grupo de personas. En consecuencia, los principios constitucionales en juego en este contexto son en la mayoría de las ocasiones los relativos a los derechos constitucionales de las personas (derechos fundamentales)”. Ver también la sentencia T-681 de 2016Expediente No.11001-33-35-024-2023-00348-01 10

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1. Por medio del Acuerdo 61 del 13 de julio de 2023 6, la CNSC convocó y estableció las reglas del proceso de selección, en las modalidades de ascenso y abierto para proveer los empleos en vacancia definitiva de la planta de

1. Por medio del Acuerdo 61 del 13 de julio de 2023 6, la CNSC convocó y estableció las reglas del proceso de selección, en las modalidades de ascenso y abierto para proveer los empleos en vacancia definitiva de la planta de

personal perteneciente al Sistema Específico de Carrera de las Superintendencias de la Administración Pública Nacional.

2. Realizada la convocatoria, el señor Javier Enrique Merlano Sierra se inscribió para el cargo de Profesional E specializado, Grado 22, bajo la OPEC 191499, código de empleo 2028 de la Superintendencia Nacional de Salud7.

3. Por Resolución 10881 de 04 de septiembre de 20238, la CNSC declaró desierto el concurso en la modalidad de ascenso para diecisiete vacantes de quince empleos de la Superintendencia Nacional de Salud, ofertados a través del proceso de selección 2503 de 2023.

4. El 23 de septiembre del año en curso 9, el accionante interp uso derecho de petición ante la CNSC bajo el radicado 2023RE182620, solicitando el cambio de empleo.

5. Bajo el radicado 2023RS127924 del 25 de septiembre de 2023 10, la CNSC otorgó respuesta a la sol icitud indicando que luego de formalizada la inscripción, la misma no puede ser anulada, ni mucho menos cambiar el empleo para el cual se inscribió el aspirante.

6. CASO CONCRETO

En el sub examine, el señor Javier Enrique Merlano Sierra pretende que se ordene la CNSC que permita el cambio de inscripción en el empleo escogido para el concurso abierto de méritos de la Superintendencia Nacional de Salud, en aras de

En el sub examine, el señor Javier Enrique Merlano Sierra pretende que se ordene la CNSC que permita el cambio de inscripción en el empleo escogido para el concurso abierto de méritos de la Superintendencia Nacional de Salud, en aras de proteger sus derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación, acceso al empleo público y debido proceso.

El juez de instancia negó la acción de tutela en razón a que el actor no puede pretender que por vía de tutela modificar las reglas y normas preexistentes del proceso de selección de la convocatoria de las superintendencias, pu esto que una vez definidas deben aplicarse de manera rigurosa.

Así mismo, sostuvo que, si el actor consideró que el proceso de selección de la convocatoria de la Superintendencia Nacional de Salud va en contravía del

6 Anexo 25, adjunto No. 1 del expediente digital. 7 Anexo 11 del expediente digital. 8 Anexo 20 del expediente digital. 9 Anexo 07 del expediente digital. 10 Anexo 06 del expediente digital.Expediente No.11001-33-35-024-2023-00348-01 11

Accionante: JAVIER ENRIQUE MERLANO SIERRA

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ordenamiento jurídico, podía controvertirlos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que el juez de tutela no puede invadir la órbita del juez ordinario, además de no haber acreditado la inminencia de un perjuicio irremediable.

Inconforme con la decisión, el actor impugnó e l fallo de primera ins tancia, sin

ordinario, además de no haber acreditado la inminencia de un perjuicio irremediable.

Inconforme con la decisión, el actor impugnó e l fallo de primera ins tancia, sin embargo, no realizó sustentación alguna al respecto. A pesar de lo anterior, la Sala destaca que aunque no se sustentó la impugnación, se procederá a revolverla teniendo en cuen ta la jurisprudencia reiterada del Alto Tribunal Constitucional al respecto, así las cosas, se le da trámite al recurso en aras de hacer prevalecer el derecho a la tutela judicial efectiva, por ende, la sentencia se entiende apelada en su totalidad por hab er resultado completamente desfavorable para el accionante. Para empezar, se debe indicar que la acción de tutela no es el mecanismo judicial de protección previsto para controvertir los actos proferidos en el marco de un concurso de méritos, cuando estos son susceptibles de ser demandados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa. Bajo esa premisa, en el caso en concreto la CNSC expidió la Resolución 10881 del 4 de septiembre de 2023, acto administrativo que declaró desierto el concurso en la modalidad de ascenso para 17 vacantes de 15 empleos de la Superintendencia Nacional de Salud, dentro de los cuales se encontraba el cargo de preferencia del actor identificado bajo la OPEC 190996, código 2028, grado 19, y el cual traba la Litis del presente proceso. Frente a esto, el actor no puede pretender que el Juez Constitucional invada las esferas del juez natural para poder cambiar las reglas establecidas en un concurso abierto al público, para que se acceda a la petición de modo particular e individual,

Litis del presente proceso. Frente a esto, el actor no puede pretender que el Juez Constitucional invada las esferas del juez natural para poder cambiar las reglas establecidas en un concurso abierto al público, para que se acceda a la petición de modo particular e individual, más aún, cuando en el reglamento establecido en el anexo técnico del concurso para las superintendencias de la administración pública nacional, en su artículo 1.2.6. dispone que “luego de formalizada la inscripción, la misma no podrá ser anulada, ni se podrá cambiar el empleo para el cual se inscribió el aspirante.”. Así mismo, no se puede pretend