TA CUN - 11001-33-35-025-2015-00135-01-(11-03-2022)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección “E”

Magistrado ponente: Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon

Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil veintidós (2022) Expediente: 11001-33-35-025-2015-00135-01

Demandante: Luz Marina Zabala de Galeano

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y

Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP

Controversia: Sustitución Pensión Gracia Oralidad Sentencia de segunda instancia Ley 1437 de 2011

I. Objeto de la decisión Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 18 de marzo de 2021 por el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes

1. Demanda

1.1. Pretensiones1 La señora Luz Marina Zabala de Galeano en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP, la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas: 1 Expediente SamaiExpediente: 11001-33-35-025-2015-00135-01

UGPP, la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas: 1 Expediente SamaiExpediente: 11001-33-35-025-2015-00135-01 Solicitó la declaratoria de nulidad de las Resoluciones Nos. R17824 del 21 de abril de 2006, 61063 del 18 de diciembre de 2008, PAP 012491 del 31 de agosto de 2010, por medio de las cuales se le negó la sustitución de la pensión gracia devengada en vida por su cónyuge, así mismo solicito la nulidad parcial de la Resolución No. 23979 del 19 de agosto de 2005 y reconoció el 50% de la sustitución pensional a la señora Digna Emérita Rojas Castiblanco en calidad de compañera permanente. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se le reconozca, liquide y pague la pensión de jubilación gracia desde la fecha de adquisición del derecho, esto es, desde el 9 de junio de 2004, equivalente al 56% del porcentaje establecido en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, porcentaje que corresponde al tiempo de convivencia con su cónyuge Luis Horacio Galeano. Además, solicitó que se condene a la entidad al cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, y en costas y agencias en derecho. 1.2. Hechos2: La Caja Nacional de Previsión Social -CAJANALa través de la Resolución No. 9671 del 18 de noviembre de 1988 le reconoció la pensión a favor del señor Luis Horacio Galeano.

agencias en derecho. 1.2. Hechos2: La Caja Nacional de Previsión Social -CAJANALa través de la Resolución No. 9671 del 18 de noviembre de 1988 le reconoció la pensión a favor del señor Luis Horacio Galeano. El señor Luis Horacio Galeano contrajo matrimonio con la señora Luz Marina Zabala de Galeano el día 20 de octubre de 1956, conviviendo durante 27 años desde la fecha de matrimonio hasta el 15 de octubre de 1985, unión de la cual se procrearon 4 hijos. La separación se ocasionó por la existencia de un hijo extramatrimonial, no obstante, el causante continuó aportando manutención y sostenimiento al núcleo familiar, no se disolvió la sociedad conyugal ni se liquidaron los bienes de la misma. Por medio de la Resolución No. 23979 del 19 de agosto de 2005 la Caja Nacional de Previsión sustituyó la pensión gracia de la cual era beneficiario el causante a la señora Digna Emérita Rojas Castiblanco, en calidad de compañera permanente, en porcentaje del 50% y el 50% restante a su hijo Leonardo Galeano Rojas y negó 2 Expediente SAMAI 2Expediente: 11001-33-35-025-2015-00135-01 la sustitución de la pensión a la demandante por no haber demostrado la convivencia hasta la fecha del fallecimiento del causante. El 20 de noviembre de 2006 la parte demandante solicitó la sustitución pensional de conformidad con lo establecido en la Ley 797 de 2003, la cual fue resuelta de

convivencia hasta la fecha del fallecimiento del causante. El 20 de noviembre de 2006 la parte demandante solicitó la sustitución pensional de conformidad con lo establecido en la Ley 797 de 2003, la cual fue resuelta de forma desfavorable por medio de la Resolución No. 61063 del 18 de diciembre de

2008. Contra la anterior decisión la parte actora interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto de forma negativa a través de la Resolución No. PAP 012491 del 31 de agosto de 2010. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación3

La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artículos 1, 2, 3, 4, 13, 25, 42, ,48,53 y 58 de la Constitución Política, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, 7, 9 y 10 del Decreto 1889 de 1994, 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 y la Ley 71 de 1988. Señaló que de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 en caso de existir sociedad conyugal anterior vigente, con separación de hecho, la cónyuge puede reclamar una cuota parte de la pensión en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante y la otra parte le correspondería a la compañera permanente que hubiere convivido con el causante no menos de cinco años antes de su fallecimiento. Indicó que como la demandante convivió con el causante durante 27 años tiene derecho a percibir el 56% de la pensión de la cual él era beneficiario en vida, y el 44% debe ser reconocido a la compañera permanente.

2. Contestación de la demanda4

Indicó que como la demandante convivió con el causante durante 27 años tiene derecho a percibir el 56% de la pensión de la cual él era beneficiario en vida, y el 44% debe ser reconocido a la compañera permanente.

2. Contestación de la demanda4 2.1. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP La entidad demandada se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda argumentando que la normatividad aplicable al caso es la Ley 797 de 2003, por encontrarse vigente a la fecha del fallecimiento del causante, por lo que consideró que es procedente reconocer la prestación a favor de la compañera permanente y su hijo menor de edad, tal como la entidad lo realizó y precisó que la 3 Expediente SAMAI 4 Ff. 117 a 128.

3Expediente: 11001-33-35-025-2015-00135-01 entidad no es la competente para resolver el conflicto entre la demandante y la compañera permanente. Propuso como excepciones las que denominó: (i) necesidad de conformar litis consorcio necesario por pasivo para resolver de fondo, (ii) presunción de legalidad de los actos administrativos expedidos por la entidad de pensiones, (iii) prescripción, (iv) innominada o genérica, y (v) pago. 2.2. Digna Emérita Rojas Castiblanco La litisconsorte necesario contestó el medio de control a través de curador adlitem, manifestando que la señora Digna Emérita Rojas Castiblanco había acreditado los requisitos establecidos en la Ley 797 de 2003 para ser beneficiaria

litem, manifestando que la señora Digna Emérita Rojas Castiblanco había acreditado los requisitos establecidos en la Ley 797 de 2003 para ser beneficiaria de la sustitución pensional que en vida percibió el señor Luis Horacio Galeano

3. Sentencia de primera instancia El Juzgado Veinticinco (25) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 18 de marzo de 2021, por medio del cual accedió a las pretensiones de la demanda.

Realizó un recuento normativo y jurisprudencial de la normatividad aplicable al caso y señaló que el causante al momento de la muerte tenía un vínculo con una compañera permanente y una sociedad conyugal vigente con separación de hecho, situación que conduce a que la cónyuge separada de hecho demuestre 5 años de convivencia en cualquier tiempo, aspecto que en el presente caso se encuentra demostrado. Así las cosas, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional en el porcentaje del 50% por cuanto en los últimos años de vida del causante convivió con la señora Digna Emérita Rojas Castiblanco. Finalmente declaró prescritas las mesadas pensionales anteriores al 21 de enero de 2012

4. Recurso de apelación

4.1. Trámite 4Expediente: 11001-33-35-025-2015-00135-01 Por auto del 8 de septiembre de 2021 se admitió el recurso de apelación

4.1. Trámite 4Expediente: 11001-33-35-025-2015-00135-01 Por auto del 8 de septiembre de 2021 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 18 de marzo de 2021 por el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que accedió a las pretensiones de la demanda5. 4.2. Argumento del recurso La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPPinterpuso recurso de apelación solicitando se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, por considerar que la demandante no cumple el requisito de convivencia con el causante por lo que no es procedente su reconocimiento. Indicó que no basta con acreditar la existencia del vínculo matrimonial con el causante, sino que es menester demostrar la existencia real, efectiva y afectiva de la convivencia y la constitución de la unidad familiar para ser beneficiaria del causante.

III. Consideraciones de la Sala

1. Competencia El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispuso que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja

conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros.

2. Problema jurídico Se controvierte la nulidad de las Resoluciones Nos. 17834 del 21 de abril de 2006 y 61063 del 18 de diciembre de 2008 por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social negó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional a favor de la demandante

5 Expediente Samai. 5Expediente: 11001-33-35-025-2015-00135-01 Por tanto, corresponde a la Sala determinar si la demandante Luz Marina Zabala de Galeano tiene o no derecho a que se le reconozca y pague la sustitución de la pensión que devengaba el causante señor Luis Horacio Galeano, en su condición de cónyuge, conforme se solicitó en la demanda. Para el anterior análisis, se tendrá en cuenta además de las premisas fácticas y normativas, las pruebas recaudadas y lo que al respecto ha señalado el precedente jurisprudencial.

3. Normatividad aplicable al caso en estudio 3.1. Derecho a la pensión gracia La Ley 114 de 1913 por medio de la cual “ Se crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela” consagró la pensión gracia como un beneficio excepcional de los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido por un término no menor de veinte año, la cual dispuso:

de los Maestros de Escuela” consagró la pensión gracia como un beneficio excepcional de los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido por un término no menor de veinte año, la cual dispuso: “ARTÍCULO 1º.- Los Maestros de Escuelas Primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años , tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente Ley. (…) ARTÍCULO 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: 1º. Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2º. Que carece de medios de subsistencia en armonía con su posición social y costumbres. 3º. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación y por un Departamento. 4º. Que observa buena conducta. 5º. Que si es mujer, está soltera o viuda. 6º. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento.” (Destaca la Sala). La norma en cita determinó en su artículo 3º que “los veinte años de servicio a que se refiere el artículo 1º, podrán contarse computando servicios prestados en

La norma en cita determinó en su artículo 3º que “los veinte años de servicio a que se refiere el artículo 1º, podrán contarse computando servicios prestados en diversas épocas, y se tendrán en cuenta los prestados en cualquier tiempo anterior a la presente ley”. Así las cosas, l a Ley 114 de 1913 creó para los maestros de escuelas primarias oficiales de las entidades territoriales una pensión de jubilación de carácter especial, denominada doctrinal y jurisprudencialmente “pensión gracia”. Posteriormente, ese derecho se hizo extensivo para los empleados y profesores 6Expediente: 11001-33-35-025-2015-00135-01 de las escuelas normales y los inspectores de instrucción pública (Ley 116 de 1928). Más tarde, la Ley 37 de 1933 (artículo 3º) determinó que las pensiones de jubilación de los maestros de escuela, rebajadas por el decreto legislativo, quedarían nuevamente en la cuantía señalada por las leyes e hizo extensivas estas pensiones a los maestros que hayan completado los años de servicio consagrados por la Ley en los establecimientos de enseñanza secundaria. Además, de conformidad con las Leyes 114 de 1913 y 37 de 1933 una de las condiciones exigidas para ser beneficiario de la pensión gracia es no percibir otra pensión o recompensa de carácter nacional, no obstante, permitió la compatibilidad de la misma con la pensión ordinaria de jubilación aún en el evento

condiciones exigidas para ser beneficiario de la pensión gracia es no percibir otra pensión o recompensa de carácter nacional, no obstante, permitió la compatibilidad de la misma con la pensión ordinaria de jubilación aún en el evento de estar esta a cargo total o parcial de la nación, siempre y cuando cumplieran con la totalidad de los requisitos6. Se colige que los docentes al servicio de instituciones públicas del orden departamental, distrital o municipal tienen derecho al reconocimiento de la pensión gracia, creada inicialmente como una dádiva o gracia a favor de los educadores que laboraban en escuelas primarias que hubieren cumplido (20) años de labores docentes y (50) años de edad, la cual se hizo extensiva luego a empleados y profesores de las escuelas normales, maestros en establecimientos de enseñanza secundaria, e Inspectores de Instrucción Pública, en los términos de la Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, Ley 4ª de 1966 artículo 4º y su Decreto Reglamentario 1743 de 1966 artículo 5º, siempre y cuando su vinculación fuese en alguna de las entidades territoriales mencionadas y que se diera el cumplimiento de cada uno de sus requisitos. Siendo claros los requisitos que se deben acreditar para obtener el reconocimiento y pago de la pensión gracia, se aclara que debe ser liquidada teniendo en cuenta el 75 % del promedio de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional. 3.2. Sustitución pensional La jurisprudencia ha reconocido que pese a no ser una pensión convencional, la

inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional. 3.2. Sustitución pensional La jurisprudencia ha reconocido que pese a no ser una pensión convencional, la pensión gracia es susceptible de ser sustituida por cuanto constituye un ingreso económico que hace parte del sostenimiento del hogar del causante, y por ende, protege al núcleo familiar de la afectación económica que se produce ante la ausencia de este. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de enero de 2015, M.P. Alfonso Vargas Rincón, Radicación número: 25000-23-42-000-2012-02017-01(0775-14). 7Expediente: 11001-33-35-025-2015-00135-01 Precisa la Sala, que la norma rectora en relación con el tema a analizar es la Ley 71 de 1988 reglamentada por el Decreto 1160 de 1989, teniendo en cuenta que el régimen de los docentes se encuentra excluido de la Ley 100 de 1993, lo cual fue definido por el Consejo de Estado en sentencia del 10 de octubre de 1996 7, en la que realizó el estudio de legalidad del artículo 6° del Decreto 1160 de 1989. La Ley 71 de 1988 “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones” contempló el derecho a la sustitución en los siguientes términos: “(…) ARTICULO 3°. Extiéndese las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1973, de la Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de

términos: “(…) ARTICULO 3°. Extiéndese las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1973, de la Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado, en las condiciones que a continuación se establecen:

1. El cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente, tendrán derecho a recibir en concurrencia con los hijos menores o inválidos por mitades la sustitución de la respectiva pensión con derecho a acrecer cuando uno de los dos órdenes tengan extinguido su derecho. De igual manera respecto de los hijos entre sí.

2. Si no hubiere cónyuge o compañero o compañera permanente, la sustitución de la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores o inválidos por partes iguales.

3. Si no hubiere cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, ni hijos menores o inválidos, la sustitución de la pensión corresponderá a los padres.

4. Si no hubiere cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente, ni hijos menores o inválidos, ni padres, la sustitución de la pensión corresponderá a los hermanos inválidos que dependan económicamente del causante.”.

El Decreto 1160 de 1989 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 71 de

hermanos inválidos que dependan económicamente del causante.”. El Decreto 1160 de 1989 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 71 de 1988” reglamentó la norma en cita y dispuso que hay lugar a la sustitución pensional cuando fallece una persona pensionada o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez y cuando el trabajador particular o público después de haber completado el tiempo por la ley tiene derecho a la pensión de jubilación, así: “(…) ARTÍCULO 5º.- SUSTITUCIÓN PENSIONAL. Hay sustitución pensional en los siguientes casos: a) Cuando fallece una persona pensionada o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez; b) Cuando fallece un trabajador particular o un empleado o trabajador del sector público después de haber completado el tiempo de servicios requerido por la ley, convenciones o pactos colectivos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación.”. 7 Sentencia del 10 de octubre de 1996, Expediente No. 11223. C.P. Dolly Pedraza de Arenas. 8Expediente: 11001-33-35-025-2015-00135-01 En cuanto a los beneficiarios de la sustitución pensional, la distribución entre los mismos, la efectividad de la prestación y la pérdida del derecho del cónyuge sobreviviente, dijo:

“ARTÍCULO 6º.- BENEFICIARIOS DE LA SUSTITUCIÓN

PENSIONAL. Extiéndense las previsiones sobre sustitución pensional:

1. En forma vitalicia al cónyuge sobreviviente y, a falta de éste, al compañero o a la compañera permanente del causante.

Se entiende que falta el cónyuge: a) Por muerte real o presunta; b) Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico; c) Por divorcio del matrimonio civil.

2. A los hijos menores de 18 años, inválidos de cualquier edad y estudiantes de 18 años o más de edad, que dependan económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de minoría de edad, invalidez o estudios.

3. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, en forma vitalicia a los padres legítimos, naturales o adoptantes del causante, que dependan económicamente de éste.

4. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente hijos y padres con derecho, a los hermanos inválidos que dependan económicamente del causante hasta cuando cese la invalidez.

ParágrafoLos órdenes de sustitución consagrados en el presente artículo, se aplicarán a la pensión especial establecida en el artículo 1o. de la Ley 126 de 1985 en favor de los beneficiarios de los funcionarios o empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, conforme al artículo 4 de la Ley 71 de 1988. ARTÍCULO 7º.- PÉRDIDA DEL DERECHO DEL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE . El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensional, cuando se haya

ARTÍCULO 7º.- PÉRDIDA DEL DERECHO DEL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE . El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensional, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos 8 o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho éste que se demostrará con prueba sumaria. El cónyuge sobreviviente pierde el derecho de la sustitución pensional que esté disfrutando, cuando contraiga nupcias o haga vida marital. ARTÍCULO 8º.- DISTRIBUCIÓN ENTRE BENEFICIARIOS DE LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL. La sustitución pensional se distribuirá entre los beneficiarios así:

1. El 50% para el cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente del causante y el otro 50% para los hijos de éste, distribuido por partes iguales.

2. A falta de hijos con derecho, se sustituirá la totalidad de la pensión, al cónyuge Sobreviviente o al compañero o compañera permanente del causante.

3. Si no hubiere cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, la sustitución de la pensión corresponderá a los hijos con derecho, por partes iguales.

4. Si no hubiere cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, ni hijos

con derecho, se sustituirá la totalidad de la pensión a los padres con derecho. 8 En un principio un aparte del texto fue declarado nulo por el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante Sentencia del 8 de julio de 1993, Expediente No. 4583, M.P Clara Forero de Castro, y luego, fue declarado nulo en su totalidad por inconstitucionalidad mediante la sentencia de 12 de octubre de 2006 proferida por el Consejo de Estado. 9Expediente: 11001-33-35-025-2015-00135-01

5. Si no hubiere cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente, hijos o padres con derecho, la sustitución de la pensión corresponderá a los hermanos inválidos del causante.

ParágrafoCuando falte alguno de los beneficiarios del respectivo orden por extinción o pérdida del derecho, la parte de su pensión acrecerá a la de los demás en forma proporcional. ARTÍCULO 9º.- EFECTIVIDAD Y PAGO DE LA PENSIÓN. Las pensiones de jubilación, invalidez y vejez, una vez reconocidas, se harán efectivas y deberán pagarse mensualmente desde la fecha en que el empleado o trabajador en forma definitiva se retire del servicio o se desafilie de los seguros de invalidez, vejez, muerte y accidentes de trabajo y enfermedad profesional. Para el efecto, la respectiva entidad pagadora comunicará al empleador la fecha a partir de la cual se incluirá en nómina al pensionado para que proceda a su retiro del servicio. Para el cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo, las entidades

respectiva entidad pagadora comunicará al empleador la fecha a partir de la cual se incluirá en nómina al pensionado para que proceda a su retiro del servicio. Para el cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo, las entidades pagadoras de las pensiones establecerán los procedimientos internos y los mecanismos necesarios para que la recepción de los documentos se realice en las dependencias que tengan establecidas en el lugar de residencia del pensionado o en el sitio más cercano a ella. El pago de las mensualidades pensionales se efectuará en el lugar indicado por el interesado cuando la entidad pagadora cuente con servicios propios o contratados para tal fin. ARTÍCULO 11º.- DERECHOS DE LOS BENEFICIARIOS DE LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL. Al cónyuge sobreviviente, al compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos de cualquier edad o estudiantes de 18 o más años de edad, a los padres o a los hermanos inválidos, con derecho a la sustitución pensional, se les harán los reajustes pensionales proporcionales a que haya lugar y tendrán los beneficios y las obligaciones establecidas en las leyes, convenciones colectivas y demás disposiciones, consagradas a favor de los pensionados.” La norma en cita contempló el derecho a sustituir en forma vitalicia al cónyuge sobreviviente, lo cual fue complementado con base en el principio de la igualdad material y el concepto amplio de familia al compañero/a, en virtud de lo dispuesto en la sentencia del 12 de octubre de 2006 proferida por el Consejo de Estado, así:

“(…) CONCLUSIÓN:

material y el concepto amplio de familia al compañero/a, en virtud de lo dispuesto en la sentencia del 12 de octubre de 2006 proferida por el Consejo de Estado, así: “(…) CONCLUSIÓN: A juicio de esta Sala lo fundamental en el momento de determinar quién tiene derecho a la sustitución pensional, cuando se suscita sobre el mismo un conflicto entre el cónyuge y el compañero permanente, es establecer cuál de las personas compartió su vida con el difunto . Esto significa que para la determinación de quién es el llamado a sustituir al pensionado fallecido en estos casos de conflicto no tiene mayor relevancia el tipo específico de vínculo constitutivo de la familia afectada por la muerte del jubilado. Por el contrario se trata de un problema puramente probatorio, que debe desatar el juez bajo la certeza de que quien se designe como titular del derecho fue real y materialmente el apoyo del causante, en una relación de solidaridad y socorro mutuos. Esta prueba debe ser absolutamente fehaciente, de manera que genere en el juzgador la convicción de la existencia de una unión entre la pareja, sin que puedan privilegiarse circunstancias que resultan ajenas al debate, y a los principios de la seguridad social y la familia propugnados por nuestro ordenamiento jurídico. Sin duda, sobre el marco constitucional ampliamente abordado, los pronunciamientos judiciales que hayan determinado la ruptura de una relación matrimonial no resultan suficientes para privilegiar el derecho a la sustitución 10Expediente: 11001-33-35-025-2015-00135-01

matrimonial no resultan suficientes para privilegiar el derecho a la sustitución 10Expediente: 11001-33-35-025-2015-00135-01 pensional de la compañera (o) permanente o incidir en la pérdida del mismo para el cónyuge; igual consideración cabe hacer a la prueba sumaria que pueda aportarse acerca de las razones que dieron lugar al distanciamiento de los cónyuges, de forma que sea esta la que determine el derecho a la seguridad social, dejando de lado la realidad sociológica de la familia. A juicio de esta Sala, solo un análisis probatorio juicioso permitirá determinar con justicia y con respeto a la Constitución Nacional, la definición del derecho a la sustitución pensional en aras a privilegiar el núcleo esencial de la sociedad, la familia, a la que corresponden en igualdad y, sin perjuicio de su conformación, los derechos derivados de la seguridad social. Como lo dijo el Consejo de Estado en sentencia del 24 de mayo de 1994. Exp. 6273: "...en el sistema jurídico colombiano de la sustitución pensional, rige el postulado de la igualdad entre cónyuges y compañeros o compañeras permanentes. Nuestra ley en esta materia acogió un criterio material referido a la convivencia de la pareja al momento de la muerte y no tanto al del vínculo matrimonial para indicar quién tiene derecho a gozar de la pensión en caso de muerte del titular.". (Subrayas de la Sala). Es decir que, tratándose del derecho a la sustitución pensional es aplicable el aforismo "Idem est non esse aut non probari" o "Tanto da no probar como no tener el derecho".

Sala). Es decir que, tratándose del derecho a la sustitución pensional es aplicable el aforismo "Idem est non esse aut non probari" o "Tanto da no probar como no tener el derecho". Los anteriores planteamientos son suficientes para declarar la nulidad por inconstitucionalidad de las normas demandadas. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A 1) DECLARASE la nulidad por inconstitucionalidad de las expresiones del numeral 1º del artículo 6o. del Decreto 1160 de 1989, " y, a falta de éste...Se entiende que falta el cónyuge: a) por muerte real o presunta; b) por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico, y c) por divorcio del matrimonio civil. 2) Estese a lo resuelto en sentencia del 8 de julio de 1993 en la cual se declaró la nulidad de la expresión "cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o existe separación legal o definitiva de cuerpos", contenida en el artículo 7º del Decreto 1160 de 1989. 3) DECLARASE la nulidad por inconstitucionalidad de la parte restante del artículo 7º del Decreto 1160 de 1989.”. Ahora, de conformidad con lo establecido en la Constitución Política el régimen de sustitución pensional se consagró como un mecanismo de seguridad social orientado a proteger el núcleo familiar del empleado que fallece siendo beneficiario de una prestación. Si bien es cierto, la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 d