TA CUN - 11001-33-35-025-2015-00358-01-(01-06-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia / RECARGO POR HORAS EXTRAS – En lo que hace a la inexistencia del derecho del señor ( …) a reclamar el recargo por horas extras está plenamente demostrado , éste no desempeñó entre el 1º de enero de 2012 y el 30 de septiembre de 2013 un empleo pertenec iente al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19, además de no estar probado que excedió el límite máximo de las horas laborales previsto en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 / RECARGO DOMINICAL Y FESTIVO – El recargo es equivalente al cien por ciento (100%) sobre cada hora laborada en día dominical y festivo, la reliquidación ordenada con ocasión del derecho al reconocimiento y pago de recargo por trabajo habitual en dominicales y festivos, también recae en los aportes al Sistema General de Pensiones.

Problema jurídico: ¿Establecer si le asiste razón a la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia al señalar que: i. En virtud del contenido de los Decretos 0853 de 2012 y 1029 de 2013, quienes ejerzan funciones permanentes o ha bituales en la entidad accionada no tienen derecho al reconocimiento y pago de recargos por el trabajo habitual en días dominicales y festivos; y ii. Si el recargo por horas extras, dominicales y festivos solo puede pagarse en atención al nivel jerárquico que ocupen los servido res en la entidad, esto es hasta el grado 9 del nivel técnico o el grado 19 del nivel asistencial?

festivos solo puede pagarse en atención al nivel jerárquico que ocupen los servido res en la entidad, esto es hasta el grado 9 del nivel técnico o el grado 19 del nivel asistencial?

Tesis: “(…) no acreditó los supuestos facticos y jurídicos que dan lugar al reconocimiento del recargo por horas extras; máxime si se tiene en cuenta que un análisis de la documental obrante en el expediente permite evidenciar que co n el sistema de turno bajo el cual laboraba para el período comprendido e ntre el 1º de enero de 2012 y el 30 de septiembre de 2013, no excedió el límite d e las horas laborables previstas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. ( …) el demandante para el período que reclama estuvo sometido al cumplimiento del siguiente turno rotativo ( …) se trata de una prestación habitual de la labor en días dominicales y festivos, cuyos turnos se programaban por 12 horas diurnas por 24 de descanso y 12 horas nocturnas por 48 de descanso, situación que dicho sea de paso, garantizaba que los servidores de la Entidad disfrutaran de las horas de descanso que ordinariamente les correspondía, p ues la prestación del turno estaba precedida del respectivo descanso de veinticuatro o cuarenta y ocho horas respectivamente. (…) la Entidad no pagó el recargo equivalente al cien por ciento (100%) que contempla la norma ( …) Como sustento de su negativa al reconocimiento del recargo por trabajo habitual en días dominicales y festivos, la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia ha señalado que los Decretos 0853 de 2012 y 1029 de 2013 no previeron el pago de dichas sumas para esta fo rma de trabajo,

Administrativa Especial de Migración Colombia ha señalado que los Decretos 0853 de 2012 y 1029 de 2013 no previeron el pago de dichas sumas para esta fo rma de trabajo, ya que el artículo 14 de esas normas reservó el derecho únicamente par a quienes laboran en forma ocasional a condición de pertenecer al Nivel Técnico h asta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19. Interpretación que no comparte la Subsección, pues como se explicó, las disposiciones citadas por la entidad accionada corresponden a un requisito que debe aplicarse en forma exclusiva en aquellos even tos en los que se pretende acceder al recargo, cuando como allí se indica, se trata de una labor ocasional como bien lo señala el Agente del Ministerio Público. ( …) como los Decretos 0853 de 2012 y 1029 de 2013 nada dijeron en relación con el reconocimient o del recargo cuando el servicio se presta por el sistema de turnos, y en razón a ello los empleado s públicos deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o fes tivos, como ocurren en el caso del señor Varga Santander, es entonces perentorio acudir al contenido del artículo 39 del Decreto 1072 de 1978, norma de carácter ge neral que no supeditó el reconocimiento del mayor valor al tipo de empleo desempeñado por el servidor. (…) se probó el derecho al reconocimiento y pago del recargo contemplado en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, (...) es procedente despachar en forma desfavorable el argumento que respeto de este asunto contiene la alza da, ( …) es procedente reconocer el pago del recargo equivalente al cien por ciento (100%) sobre

desfavorable el argumento que respeto de este asunto contiene la alza da, ( …) es procedente reconocer el pago del recargo equivalente al cien por ciento (100%) sobre cada hora laborada en día dominical y festivo, conforme a la certificación remitida por el Director Regional del Aeropuerto el Dorado, que ha sido referida. ( …) a diferencia de lo señalado por el a quo, los recargos a que tiene derecho la parte demandantecorresponden únicamente a los contemplados en la norma para los días d ominicales y festivos, sin que sea posible adicionar a estos el 35%, luego, conceder el recargo en un 235% como lo señaló la primera instancia, resultaría contrario a derecho, por ello será necesario modificar en dicho aspecto la providencia apelada. ( …) Según se anotó en acápites anteriores, que en las motivaciones de la sentencia de primera i nstancia el juez anunció que ordenaría reliquidar las cesantías y las cotizaciones para pensión (…) con inclusión de los emolumentos reconocidos en el fallo en favor del señor (…) Así, en la parte motiva se indicó “así mismo, se ordenará se tengan en cuenta los valores de las horas extras que aquí se ordenan reconocer y los que arrojen la reliquidación de los recargos ordinarios nocturnos (sic) y del trabajo ordinario en las cotizaciones para pensión efectuadas por el demandante…” ( …) Pese lo anterior, una vez revisado el contenido de la parte resolutiva de la providencia se advierte que la última de la s reliquidaciones ( las cotizaciones parafiscales ) no fueron ordenadas. ( …) Lo anterior pone de presente el yerro en el que por omisión incurrió la sentencia de primera

contenido de la parte resolutiva de la providencia se advierte que la última de la s reliquidaciones ( las cotizaciones parafiscales ) no fueron ordenadas. ( …) Lo anterior pone de presente el yerro en el que por omisión incurrió la sentencia de primera instancia, en tanto que, a pesar de haber esgrimido en la parte mo tiva de la providencia los fundamentos de hecho y derecho que sustentan la reliquidación de los a portes parafiscales en materia de pensión, no lo dejó expresamente enunciado en las órdenes contenidas en la parte resolutiva del fallo, situación que, a juicio de la Sala es un err or puramente formal que en modo alguno puede erigirse en obstácu lo para garantizar el derecho fundamental a la seguridad social del demandante. ( …) Así entonces, considerando que se trata de un error formal, es necesario subsanarlo a efectos de no hacer nugatorios los derechos del trabajador. Así, además de la reliquidación de las cesantías, se incluirá en la parte resolutiva de esta providencia la reliquidación de los aportes parafiscales en pensión; actuación que no hace más gravosa la situación de l apelante único, habida consideración que, se itera, la orden de reliquidación de los aportes a pensión fue debidamente expuesta por el a quo , de suerte que la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia no ha sido sorprendida en esta instancia con dicha decisión. (…) los argumentos expuestos por la entidad accionada en lo que hace a la inexistencia del derecho del señor ( …) a reclamar el recargo por horas extras está plenamente demostrado habida consideración que éste, no desempe ñó entre el 1º de enero de 2012 y el 30 de septiembre de 2013 un empleo perten eciente al Nivel

está plenamente demostrado habida consideración que éste, no desempe ñó entre el 1º de enero de 2012 y el 30 de septiembre de 2013 un empleo perten eciente al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19, además de no estar probado que excedió el límite máximo de las horas laborales previsto en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. Por tanto, se hace necesario revocar el inciso primero del numeral tercero de la sentencia de primera instancia en tanto dispuso el pa go de recargos por horas extras diurnas y nocturnas y consecuencialmente modificara el inciso tercero del mismo numeral en cuanto había dispuesto la reliquidación de las cesantías con la inclusión de esas sumas. ( …) Así también se modificará el inciso segundo del numeral tercero, para determinar que el recargo es equivalente al cien por cie nto (100%) sobre cada hora laborada en día dominical y festivo. Y se precisará que la reliquida ción ordenada con ocasión del derecho al reconocimiento y pago de recargo po r trabajo habitual en dominicales y festivos, también recae en los aportes al Sistema Gen eral de Pensiones. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Sub. "A", 7 de abril de 2011, 1300123-31-000-2004-00202-02(0417-10), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren ; Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.

Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 12 de febrero de 2015. 2500023-25-000-2010-00725-01.

Eduardo Gómez Aranguren ; Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 12 de febrero de 2015. 2500023-25-000-2010-00725-01. 1046-2013; Sección Segunda - Subsección "A" Dr. Jaime Moreno García, 8 de febrero de 2007. 1500123-31-000-2000-02304-01 (2758-04). Actor: Pedro Jesús González Lancheros. Demandado: Departamento de Boyacá ; Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. 17 de mayo de 2007. Rad.: 0500123-31-000-1998-02462-01 (6106-05). Actor: María Edilma Echavarria Arboleda. Demandado: Hospital General De Medellín.

FUENTE FORMAL: Constitución Política (Art. 150); Ley 4ª de 1992; Decreto 1042 de 1978; Decreto 853 de 2012; Decreto 1029 del 2013; CPACA; CGP; Ley 2080 de 2021.RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., primero (1º) de junio de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001 33 35 025 2015 00358 01

Demandante: PEDRO DAVID VARGAS SANTANDER

Demandado: NACIÓN – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

DE MIGRACIÓN COLOMBIA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001 33 35 025 2015 00358 01

Demandante: PEDRO DAVID VARGAS SANTANDER

Demandado: NACIÓN – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

DE MIGRACIÓN COLOMBIA

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, contra la sentencia proferida el siete (7) de febrero de dos mil dieci siete (2017) por el Juzgado Veinticinco ( 25) Ad ministrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA

1.1.1 Pretensiones.

El señor Pedro David Vargas Santander acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el pr opósito de obtener la nulidad de los oficios i. 20146112348951 de 01 de octubre de 2014; y ii. 20146112377701 de 22 de octubre de 2014 expedidos por la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia.Página 2 de 25

20146112377701 de 22 de octubre de 2014 expedidos por la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia.Página 2 de 25

Radicación: 11001 33 35 025 2015 00358 01

Demandante: Pedro David Vargas Santander A título de restablecimiento del derecho, pretende, que se ordene a la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia proceder al reconocimiento y pago de recargos por horas extras, dominicales y festivos, así como al porcentaje por trabajo nocturno laboradas desde la fecha de ingreso a la institución (1º de enero de 2012), hasta el 30 de septiembre de 2013 o hasta el momento en que la accionada hubiere comenzado a reconocerlos y pagarlos conforme a la Resolución 1411 de 26 de agosto de 2013.

Pide, además que se ordene “la reliquidación y pago con el salario realm ente devengado en el que quede incluido los recargos suplementarios y por concepto de trabajo en dominicales y festivos, horas extras y recargo por trabajo nocturno de las prestaciones sociales periódicos causadas como prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima d e servicios, prima de antigüedad, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías y el reajuste de los aportes a la seguridad social” . Solicita además el pago indexado de las sumas pedidas y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y 195 del CPACA.

1.1.2 Hechos y omisiones.

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se exponen por el apoderado judicial del accionante y se resumen de la siguiente manera1:

1.1.2 Hechos y omisiones.

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se exponen por el apoderado judicial del accionante y se resumen de la siguiente manera1:

a) Afirma que el demandante labora en la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia desde el 1 de enero de 2012, en el cargo de oficial de migración, grado 3010 – 15 con una asignación básica mensual de $1.618.768 y bonificación por compensación que constituye factor salarial en cuantía de $ 301.355. b) Manifiesta que el señor Vargas Santander labora por el sistema de turnos, el cual consiste en turnos de 24 horas de labor por 48 horas de descanso; empero, en las horas de descaso, se encuentra sometido a un turno extra denominado “disponibilidad” de 8 horas. c) Dice que el accionante labora 72 horas semanales, más las horas adicionales del turno extra de disponibilidad (8 horas). d) Pone de presente que a través de la Resolución núm. 00281 de 16 de abril de 2012, la Dirección General de la entidad accionada reglamentó el trabajo por el sistema de turnos y mediante la Resolución núm. 1411 de 26 de agosto de 2013 estableció los procedimientos para el reconocimiento de recargos nocturnos, dominicales y festivos para quienes laboran por el sistema de turno en esa institución. e) Asevera que desde el momento en que s u mandante se posesionó en el cargo ha venido laborando tiempo extra suplementario y en días dominicales y festivos ; empero la accionada pese a que reglamentó el pago con la Resolución 1411 de 26

venido laborando tiempo extra suplementario y en días dominicales y festivos ; empero la accionada pese a que reglamentó el pago con la Resolución 1411 de 26 de agosto de 2013, no ha procedido el reconocimiento de estos.

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Radicación: 11001 33 35 025 2015 00358 01

Demandante: Pedro David Vargas Santander f) El 10 de septiembre de 2014, en nombre de su poderdante, solicitó ante la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia el reconocimiento y pago de las horas extras, dominicales, festivos, porcentaje por trabajo nocturno desde la fecha de ingreso a la institución y hasta el 30 de septiembre de 2013 o hasta el momento en que se hubiere comenzado a reconocer tales emolumentos. Como consecuencia de lo anterior requirió la reliquidación y pago con el salario realmente devengado en el que quede incluido los recargos suplementarios y por concepto de trabajo en dominicales y festivos, horas extras y recargo por trabajo nocturno de las prestaciones sociales periódicos causadas como prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de antigüedad, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías y el reajuste de los apor tes a la seguridad social. g) Expone que la entidad accionada negó la petición mediante los oficios números 20146112348951 de 1º de octubre de 2014 y 20146112377701 de 22 de octubre de 2014, en los que indicó que la Resolución núm. 1411 de 26 de agosto de 2013 a través de la cual se fijaron los lineamientos para el reconocimiento y recargos

2014, en los que indicó que la Resolución núm. 1411 de 26 de agosto de 2013 a través de la cual se fijaron los lineamientos para el reconocimiento y recargos nocturnos, dominicales y festivos tenía efectos hacía el futuro.

Dice que la accionada r econoció que entre el 01 de enero de 2012 al 30 de septiembre de 2013, el accionante laboró 1385 horas con 45 minutos nocturnas, 348 horas con 45 minutos dominicales y 133 horas con 45 minutos en días festivos; lo que en su consideración constituye una confesión parcial, pues el tiempo laborado es mayor al allí indicado.

1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

CONSTITUCIONALES: 1, 2, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución Política.

LEGALES: artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la Ley 27 de 1992 y la Ley 443 de 1998.

El concepto de violación normativa y los cargos de nulidad en contra los actos demandados fueron formulados por el apoderado de la parte actora con los siguientes argumentos2.

Aduce que el Decreto 1042 de 1978 consagra en su artículo 33 la jornada laboral a la que está sometido todo servidor público, la cual corresponde 48 horas semanales, y que puede extenderse hasta un máximo de 66 siempre que se trate de empleados cuya función implica el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple de vigilancia quienes podrán laboral una jornada de 12 horas diaria s; por tanto cuando el trabajo realizado sea

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el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple de vigilancia quienes podrán laboral una jornada de 12 horas diaria s; por tanto cuando el trabajo realizado sea

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Radicación: 11001 33 35 025 2015 00358 01

Demandante: Pedro David Vargas Santander superior las horas allí fijadas, la administración estará en la obligación de realizar el pago de los recargos que surjan con ocasión del trabajo que exceda de dichas horas.

Advierte que en el caso de autos el demandante labora como empleado de la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia por el sistema de turnos, con una jornada laboral superior a la ordinaria; tiempo suplementario que no ha sido pagado.

Expone que mediante la Resolución núm. 00281 de 2012 la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, dictó los lineamientos referentes al trabajo por el sistema de turnos en esa entidad, luego, a través de la Resolución núm. 01411 de 2013 estableció las directrices bajo las cuales debe ser reconocidas los recargos nocturnos, domi nicales y festivos para quienes laboran por el sistema de turnos. Sin embargo, una vez realizada la reclamación para el pago de dichos emolumentos en el período comprendido entre el 1o de enero de 2012 y septiembre de 2013, la accionada se negó a acceder con el argumento de que dicha regulación tenía efectos hacía el futuro, olvidando con ello, que ya el D ecreto 1042 de 1978 había previsto tal derecho para los trabajadores.

1.2 Contestación de la demanda.

La Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia contestó la demanda

1042 de 1978 había previsto tal derecho para los trabajadores.

1.2 Contestación de la demanda.

La Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia contestó la demanda mediante escrito en el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones3

Como fundamento de defensa señala que conforme al artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada laboral tiene un límite de cuarenta y cuatro (44) horas semanales o de sesenta y seis (66) horas para el caso de quienes cumplan actividades discontinuas o intermitentes, autorizando al jefe de la entidad para que dentro de esos límites, establezca los horarios y compense la jornada del sábado como tiempo diario adicional sin que dicho tiempo constituya trabajo suplementario o de horas extras, pues el trabajo realizado en sábado no genera derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal, en cuyo caso se aplica lo dispuesto para las horas extra.

Aduce que la jornada de trabajo, ordinaria o especial, puede ser diurna, nocturna o mixta, esto es, cuando incluye las dos (2) modalidades. Aclara que de acuerdo con el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 la jornada ordinaria nocturna es aquella que empieza y termina entre las seis de la tarde (6:00 pm) y las seis de la mañana (6:00 am) del día siguiente. Agrega que quienes trabajan de forma habitual en dicha jornada tienen derecho a un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre el valor de la asignación mensual y que conforme a tal regulación, no cumplen jornada nocturna quienes después de las seis de la tarde (6:00 pm) completan su jornada hasta con una hora de trabajo.

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conforme a tal regulación, no cumplen jornada nocturna quienes después de las seis de la tarde (6:00 pm) completan su jornada hasta con una hora de trabajo.

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Radicación: 11001 33 35 025 2015 00358 01

Demandante: Pedro David Vargas Santander

Precisa que el pago de la jornada nocturna solo requiere que el servicio se preste de manera ordinaria o permanente en el horario nocturno y que no está reservada a determinados niveles jerárquicos, así como tampoco tiene compensación con tiempo de descanso. Agrega que si por el contrario, el servicio se presta en dicha jornada, de manera excepcional, su pago se hace de conformidad con el régimen de horas extras.

De otra parte, refiere que la jornada mixta es la que se presta ordinaria y permanentemente en horas diurnas y nocturnas, con un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) para estas últimas por el solo hecho de corresponder a la jornada nocturna, pero son susceptibles de compensación.

Expone que el trabajo habitual o permanente en días dominicales y festivos se remunera con una suma equivalente al doble del valor de un día de trabajo más el disfrute de un día compensatorio, pero que si se trata de trabajo ocasional se remunera con un día de descanso o con una retribución igual al doble de la remuneración de un día de trabajo, a elección del servidor.

Agrega que, sobre el carácter habitual u ocasional del servicio, la jurisprudencia ha acudido a la naturaleza del mismo y no a la continuidad de quien deba prestarlo, por lo que si se trata de labores no susceptibles de interrupción, por tratarse de un servic io continuo y

a la naturaleza del mismo y no a la continuidad de quien deba prestarlo, por lo que si se trata de labores no susceptibles de interrupción, por tratarse de un servic io continuo y permanente, el trabajo dominical será habitual y permanente, así quien deba asumirlo no sea el mismo trabajador.

Manifiesta que el trabajo por el sistema de turnos no constituye trabajo suplementari o, ni genera horas extras, a menos que el número de horas exceda la jornada ordinaria. Agrega que cuando los trabajadores laboran en la modalidad de turnos no hay lugar al descanso remunerado porque ya lo han disfrutado en tiempo, circunstancia que ha sido avalada por la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Indica que el demandante se encuentra bajo el sistema de turnos con una jornada habitual que no excede de 44 horas semanales. Además de ello, ha disfrutado de días compensatorios de veinticuatro (24) y cuarenta y ocho (48) horas, cuando ha laborado doce (12) horas diurnas o nocturnas respectivamente, por lo que no es procedente el reconocimiento de dichos pagos en dinero, dado que se estaría efectuando un doble pago.

Formula la excepción denominada genérica.

1.3 Decisión judicial objeto de impugnación.Página 6 de 25

Radicación: 11001 33 35 025 2015 00358 01

Demandante: Pedro David Vargas Santander El Juzgado Veinticinco (25) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el siete (7) de febrero de dos mil dieci siete (2017), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Así, declaró la nulidad de los actos administrativos

proferida el siete (7) de febrero de dos mil dieci siete (2017), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Así, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho , en su numeral tercero condenó a la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia a reconocer al demandante : “...las horas extras diurnas y nocturnas mensuales laboradas en exceso de la jornada máxima legal para empleados públicos territoriales fijada en 190 horas mensuales por el artículo 33 del decreto 1042 de 1978, aplicando el límite de 50 horas mensuales a partir del primero de enero de 2012 y hasta el 30 de septiembre de 2013 En la liquidación deberá deducir los días de descanso remunerado, vacaciones, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado el trabajador. Todo lo anterior y con todo efecto previo a que la entidad demandada verifique si el cargo desempeñado por el actor se encuentra entre los niveles permitidos por la norma para el reconocimiento del trabajo suplementario y los demás requisitos que se señalan en la parte considerativa de esta providencia”.

En los incisos segundo y tercero del mismo numeral (tercero) ordenó además que:

“La reliquidación de los recargos por laborar en días dominicales y festivos en el período comprendido entre el primero de enero de 2012 al 30 de septiembre de 2013, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados por el artículo 39 del decreto 1042 de 1978, es decir el factor será calculado con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual 190, atendiendo además de 23 turnos

de 1978, es decir el factor será calculado con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual 190, atendiendo además de 23 turnos de los prestados se realizaron en horario nocturno razón por la cual su incremento s erá del 235%”.

“la reliquidación del valor de las cesantías reconocidas y pagadas a partir del primero de enero de 2012 hasta septiembre de 2013, conforme a lo expuesto en la parte motiva y pagar las diferencias que resulten a su favor entre lo pagado por la entidad demandada y lo que debió pagar por tal concepto como resultado la reliquidación que aquí se ordena”.

Como sustento de su decisión , el juez de primera instancia explica que atendiendo el contenido del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 , la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a 44 horas semanales; y pone de presente que la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de 12 horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. En consecuencia, la prestación del servicio que exceda dichas horas deberá ser considerada como jornada extraordinaria, la cual se remunera con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno en un 75% cuando se trate de trabajo extra nocturno.

Señal que en el asunto que ocupa la atención de la Sala, y vist a la certificación expedida por la entidad accionada se tiene que el señor Vargas Santander laboraba en turnos de 12 horas al día y descansaba 24 horas y 12 horas nocturnas y descansaba 48 horas, de donde

por la entidad accionada se tiene que el señor Vargas Santander laboraba en turnos de 12 horas al día y descansaba 24 horas y 12 horas nocturnas y descansaba 48 horas, de donde concluyó no solo que el accionante desarrollaba jornadas mixtas de trabajo, sino que además su labor excedía la prevista por el Decreto 1042 de 1978 en su artículo 33.Página 7 de 25

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Demandante: Pedro David Vargas Santander En lo que hace a los recargos nocturnos, advierte que el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, tiene prevista la denominada jornada mixta, la cual se presenta cuando las labores se desarrollan de manera ordinaria o permanente en horas diurnas y nocturnas, permite que “la parte del tiempo laborado durante estas últimas se remunerará con recargo del 35% pero podrá compensarse con períodos de descanso”. Y que, no se discute que el trabajo que desempeñó el demandante estaba enmarcado en el sistema de turnos, el cual “se prestaba de la siguiente manera: si la demandante prestaba sus servicios en turnos de 6:45 am a 6:45 pm descansaba por un período de 24 horas, si el turno que prestaba era e 6:45 pm a 6:45 a.m. su descanso equivalía a 48 horas”.

Explica que el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 otorga la potestad de compensar el trabajo que se realiza en turnos nocturnos con tiempo de descanso y “fue esta última opción la que fue acogida por la UAE Migración Colombia, motivo por el cual, ya que está claro que no se pagó recargo del 35% por aquellas horas laboradas en jornada nocturna, se hace necesario

la que fue acogida por la UAE Migración Colombia, motivo por el cual, ya que está claro que no se pagó recargo del 35% por aquellas horas laboradas en jornada nocturna, se hace necesario determinar cuáles fueron los descansos disfrutados por el demandante…”.

Al analizar concretamente la situación del accion