TA CUN - 11001-33-35-025-2015-00653-01-(06-12-2018)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO - Ejército Nacional / DISCRECIONALIDADLlamamiento a Calificación de Servicios – Requisitos / REGIMEN – No requieren motivación expresa – No abuso o desviación de Poder / REINTEGRO - Pago emolumentos dejados de percibir.

Problema jurídico: ¿ Establecer si el acto administrativo que retiró del servicio activo al demandante, en su calidad de Mayor del Ejército Nacional, en forma temporal y con pase a la reserva p or llamamiento a calificar servicios, se ajusta a derecho, o si por el contrario se produjo con falsa motivación y desviación de poder; y si tiene derecho a ser reintegrado al cargo en el cual se desempeñaba antes de ser retirado del servicio activo o a otro de igual o superior categoría, y consecuentemente a que se le paguen los emolumentos dejados de percibir?.

Extracto: “(…) son requisitos para que un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares sea retirado por llamamiento a calificar servicios, haber reunido los requisitos para hacerse beneficiario de la asignación de retiro y mediar el concepto previo favorable dado por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional. (…) tanto Oficiales como Suboficiales del Ejército Nacional pueden ser retirados mediante el llamamiento a calificar servicios por razones del servicio y de manera discrecional por el Gobierno Nacional (…) la figura del llamamiento a calificar servicios es una modalidad de desvinculación que se produce en ejercicio

retirados mediante el llamamiento a calificar servicios por razones del servicio y de manera discrecional por el Gobierno Nacional (…) la figura del llamamiento a calificar servicios es una modalidad de desvinculación que se produce en ejercicio de una facultad discrecional, lo que implica que el acto administrativo de retiro no requiere de motivación expresa, empero, dicha circunstancia “no implica que el retiro del servicio no esté fundado en razones, las cuales, en atención a la especial facultad que se ejerce, se presume en aras del buen servicio” (…) con el fin de garantizar el debido proceso, se le confiere a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, el análisis de la situación particular del personal, para que con base en razones del servicio recomiende la permanencia o el retiro. (…) se cumplen los presupuestos previstos (…) para que opere el retiro por llamamiento a calificar servicios. (…) contaba con un tiempo de servicios de 19 años, 5 meses y 19 días y por ello era beneficiario de la asignación de retiro . (…) el acto se encuentra sustentando en la recomendación de retiro efectuada por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional. (…) el retiro del servicio del demandante, fue el mejoramiento del servicio y también la renovación del personal de la institución atendiendo a la estructura piramidal para así satisfacer las necesidades que tenía la Institución en ese momento, sin que necesariamente se ciña solo a las calidades laborales del servidor y a su desempeño, pues tales aspectos no otorgan un fuero de estabilidad (…) entidad no plasmó en el acto de retiro ni en el acta de recomendación, motivos o

desempeño, pues tales aspectos no otorgan un fuero de estabilidad (…) entidad no plasmó en el acto de retiro ni en el acta de recomendación, motivos o argumentos distintos o adicionales al mejoramiento del servicio, que en el caso del llamamiento se entienden extra textuales, pues en palabras de la Corte Constitucional la “motivación” “ está dada expresamente por la ley” y para que proceda se deben cumplir los requisitos de tiempo y recomendación (…) y que la decisión no sea arbitraria o sea utilizada como una herramienta de persecución o discriminación, requisitos que se cumplen en el sub lite (…) con el llamamiento a calificar servicios “lo que se pretende es la renovación generacional de la estructura de mando de la Institución”, la cual “solo puede ser ejercida cuando el miembro de la Fuerza Pública ha laborado durante un mínimo de años (…) que le garantice el acceso a una asignación de retiro, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa (…)” (T-265-2013), finalidad que, en efecto, fue plasmada tanto en el acto de retiro como en la recomendación emitida por la Junta Asesora. (…) si el llamamiento a calificar servicios, que prevé la ley, es una forma de permitir la renovación del personal de la fuerza pública y una manera común de terminar la carrera dentro de las instituciones armadas, enExp: 110013335025-2015-00653-01

Demandante: Jhonny Smith Hernández Moreno términos de la Corte, significa que la razón del retiro del servicio, que se presume legal, es una posibilidad que se aplica a la mayoría de los Oficiales

Demandante: Jhonny Smith Hernández Moreno términos de la Corte, significa que la razón del retiro del servicio, que se presume legal, es una posibilidad que se aplica a la mayoría de los Oficiales dada la estructura piramidal de la Fuerza Pública , que implica la reducción ascendente de Oficiales en cada grado , pues teniendo en cuenta aspectos administrativos y presupuestarios, no todos los aspirantes que aprueban satisfactoriamente los requisitos pueden ser ascendidos . (…) si bien es cierto, el demandante fue merecedor de múltiples felicitaciones y distintivos durante su trayectoria laboral, el llamamiento a calificar servicios, implica el ejercicio de la facultad discrecional y a su vez no exige motivación expresa del acto de retiro, también lo es, que el buen desempeño, no genera un fuero de estabilidad para el empleado, pues “ La eficiente prestación del servicio es una obligación de todo servidor público”. (…) la facultad de retiro ejercida mediante el llamamiento a

calificar servicios, además de ser una manera normal de culminar la carrera, no puede verse limitada por la hoja de vida y el buen desempeño del uniformado, (…) el acto administrativo demandado no se encuentra incurso en causal de nulidad de desviación de poder y falsa motivación y por el contrario atendió los requisitos previstos en la ley para el retiro por llamamiento a calificar servicios, pues cumplió con los requisitos de tiempo y recomendación, previstos en la norma (…) la figura del llamamiento a calificar servicios, no es un castigo o sanción encubierta, sino una manera decorosa de terminar la carrera militar y una

pues cumplió con los requisitos de tiempo y recomendación, previstos en la norma (…) la figura del llamamiento a calificar servicios, no es un castigo o sanción encubierta, sino una manera decorosa de terminar la carrera militar y una facultad legitima para renovar el personal de la Fuerza Pública, garantizando la dinámica de la carrera militar (…) concluye que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, razón por la cual se confirmará la sentencia impugnada. (…) la Sala considera prudente tasar las agencias en derecho en cuantía equivalente al 1% de las pretensiones negadas, a favor de la parte actora, teniendo en cuenta la duración y la complejidad media del proceso. (…)” NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Sentencia del 22 de abril de 2009, con ponencia de la Dra Martha Teresa Briceño de Valencia, H. Consejo de Estado; Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-217 de 2016, 362 de 28 de abril de 2016. Referencia: Expedientes T-5.173.085 y T-5.189.329 y T-5.189.400 (acumulados). MP. Dr. Gloria Stella Ortiz Delgado; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 20 de noviembre de

2014. Expediente No. 11001-03-15-000-2014-02244-00 (AC). CP Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso

2014. Expediente No. 11001-03-15-000-2014-02244-00 (AC). CP Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de 24 de junio de 2008. Radicado No. 50001-23-31-000-1998-07066-01 (7066-05). CP Dr. Jesús María Bustamante; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Fallo de 15 de noviembre de 2017. Radicado No. 11001-03-15-000-2017-02334-00. CP.

Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez. Providencia confirmada por la Sección Quinta de la Corporación mediante sentencia de15 de febrero de 2018 con ponencia del Dr. Alberto Yepes Barreiro.

FUENTE FORMAL: Decreto Ley 1790 de 2000 (Art. 99, 100, 103); Ley 1104 de 2006 (Art. 25); Decreto 4433 de 2004 (Art. 14).

2Exp: 110013335025-2015-00653-01

Demandante: Jhonny Smith Hernández Moreno

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA -SECCIÓN SEGUNDASUB SECCIÓN “D”

MAGISTRADO PONENTE: ISRAEL SOLER PEDROZA

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).

SENTENCIA Expediente: 11001-33-35-025-2015-00653-01

Demandante: JHONNY SMITH HERNÁNDEZ MORENO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL

Expediente: 11001-33-35-025-2015-00653-01

Demandante: JHONNY SMITH HERNÁNDEZ MORENO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios Confirmar fallo que negó pretensiones

I. ASUNTO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora

(fls. 256-270), contra la sentencia proferida el 28 de agosto de 2017 (fls.234-253) por el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA. El accionante a través de apoderado judicial (fls. 4-21), solicitó que se declare la nulidad de la Resolución No. 1091 de 20 de febrero de 2015 por medio del cual se retiró del servicio activo al actor por llamamiento a calificar servicios (fls.142-144).

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional a: (i) que sea reintegrado al servicio activo, dándole la oportunidad de ascender 3Exp: 110013335025-2015-00653-01

Demandante: Jhonny Smith Hernández Moreno luego del realizar el curso de Estado Mayor teniendo en cuenta sus evaluaciones y clasificación, sin solución de continuidad; (ii) pagar por perjuicios materiales los dineros dejados de percibir desde cuando fue llamado a calificar servicios y sin

Demandante: Jhonny Smith Hernández Moreno luego del realizar el curso de Estado Mayor teniendo en cuenta sus evaluaciones y clasificación, sin solución de continuidad; (ii) pagar por perjuicios materiales los dineros dejados de percibir desde cuando fue llamado a calificar servicios y sin descuentos de las mesadas recibidas como Mayor retirado, y por perjuicios morales objetivados como daño a la vida de relación, la suma de 100 SMMLV; (iii) cancelar las sumas correspondientes a la indemnización actualizadas conforme el IPC y los intereses de acuerdo con el artículo 1653 del CC.

HECHOS. Se señala que el demandante ingresó a la carrera militar el 1º de diciembre de 1997 como Cadete en la Escuela Militar José María Córdoba, siendo exaltado por sus resultados sobresalientes, cumplimiento de funciones y responsabilidades, entre otros aspectos. Aduce, que fue Comandante de Pelotón, de Compañía y Ejecutivo y Segundo Comandante, y fue condecorado con la Orden al Mérito José María Córdoba, Fe en la causa y tuvo innumerables felicitaciones y distintivos. Manifiesta, que puso en conocimiento una serie de irregularidades administrativas y de personal que se estaban presentando en el Batallón Especial Energético Vial No. 6 relacionadas con deudas dejadas por quienes lo antecedieron al mando, una vez asumió el cargo de Ejecutivo y Segundo Comandante del batallón en mención; dio cuenta de la captura que efectuó la Policía Nacional al Sargento Viceprimero José Flaviano Ávila, quien se desempeñaba como bodeguero de Armamento de

dio cuenta de la captura que efectuó la Policía Nacional al Sargento Viceprimero José Flaviano Ávila, quien se desempeñaba como bodeguero de Armamento de ese batallón y que fue sorprendido entregando 8.000 cartuchos de guerra a presuntos miembros de las FARC; también dio a conocer un acto vandálico realizado a su vehículo particular. Expresa, que el 26 de abril de 2014 el Comandante de la Primera Brigada Coronel Hernandez Capacho conceptuó acerca de su idoneidad profesional, considerando que reunía las condiciones éticas, personales y profesionales requeridas para continuar la carrera militar y ascender al grado superior. Indica, que de acuerdo con el puesto que ocupó en el Escalafón, las calificaciones y las condecoraciones que ha recibido, reúne los requisitos para ser llamado al curso de Estado Mayor, sin embargo, fue dado de baja desconociendo las razones que tuvo el Comité de Evaluación para no haberlo seleccionado. Por lo anterior, el 12 de septiembre de 2014 elevó petición con el fin de que fuera llamado a curso de ascenso y en la cual también expuso las represalias de las que fue objeto. 4Exp: 110013335025-2015-00653-01

Demandante: Jhonny Smith Hernández Moreno Añadió, que en su hoja de vida no se han consignado anotaciones negativas, lo cual debió tenerse en cuenta para acceder al curso de ascenso, evidenciándose por el contrario que en los dos últimos años tiene registradas anotaciones positivas que denotan que su baja significa una pérdida para la institución, por lo

cual debió tenerse en cuenta para acceder al curso de ascenso, evidenciándose por el contrario que en los dos últimos años tiene registradas anotaciones positivas que denotan que su baja significa una pérdida para la institución, por lo cual interpuso una acción de tutela, la cual fue decidida por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá protegiendo sus derechos de defensa y debido proceso por no haber sido llamado a curso de ascenso. Finalmente, señala que mediante Resolución No. 1091 de 20 de febrero de 2015 se ordenó su retiro al igual que a otros 30 mayores, bajo el argumento que no hubo recomendación del Comité de Evaluación, por un aspecto negativo en su desempeño laboral como el relevo de uno de los cargos asignados en el último grado, lo que trajo como consecuencia una pérdida de confianza.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. (fls.104-132) Afirma la entidad que se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demandada, ya que los actos administrativos demandados fueron expedidos con total acatamiento de las normas y procedimientos legales que regulan este tipo de retiro.

Señaló, que el llamamiento a calificar servicios del demandante está fundamentado en la necesidad del servicio, los cupos en la planta de personal y en que el actor cumple con los requisitos para la asignación de retiro, circunstancias que permiten la movilidad de los nuevos oficiales y no permite perpetuar a los oficiales antiguos cuando ya han cumplido su periodo en la

circunstancias que permiten la movilidad de los nuevos oficiales y no permite perpetuar a los oficiales antiguos cuando ya han cumplido su periodo en la institución, sumado a que la facultad discrecional implica que por razones del servicio, el nominador disponga del retiro. Manifestó, que si se expone la falsa motivación o la desviación de poder deben aportarse los medios de prueba que permitan tener certeza de la ocurrencia de hechos irregulares, lo cual no ha sucedido, correspondiéndole la carga de la prueba a la parte actora, sumado a que el llamamiento a calificar servicios es un instrumento que permite el relevo de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción del personal y no debe ser considerada como una sanción, despido o exclusión denigrante. Añadió, que el demandante no fue seleccionado para adelantar el curso de Estado Mayor, decisión que le fue notificada el 12 de septiembre de 2014, sin embargo, 5Exp: 110013335025-2015-00653-01

Demandante: Jhonny Smith Hernández Moreno no fue objeto de recursos ni cuestionada en vía judicial por el demandante, por lo cual no es procedente la pretensión relativa a que debió ser llamada al curso de ascenso.

Respecto al acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, señaló que se trata de un acto de trámite, y que si bien es cierto, la entidad debe levantar el acta para el retiro del servicio del personal de la Fuerza Pública, también lo es que, no debe motivarse, por tratarse del ejercicio de la potestad discrecional, no obstante,

para el retiro del servicio del personal de la Fuerza Pública, también lo es que, no debe motivarse, por tratarse del ejercicio de la potestad discrecional, no obstante, el acto de retiro sí consignó en sus considerandos los motivos, los cuales no son otros que los señalados por la norma, es decir, recomendación de la Junta Asesora y el cumplimiento del tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro De otro lado, expresó que el hecho de que un funcionario se haya destacado y fuese objeto de reconocimientos y exaltaciones por parte del mando institucional, no genera fuero de inamovilidad, máxime cuando es una obligación de todo servidor prestar un buen servicio y tales reconocimientos lo que indican es un ejercicio responsable en su vida laboral.

3. FALLO RECURRIDO. (fls. 234-253) El Juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, para lo cual señaló, que conforme a la jurisprudencia del Órgano de Cierre de esta Jurisdicción, los actos administrativos expedidos en ejercicio de la causal de llamamiento a calificar servicios, no requieren de motivación expresa, pues dicha causal se aplica como precedencia de requisitos legales y objetivos consistentes en el tiempo de servicios y existencia previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, y en aras del buen servicio. Que el acto administrativo demandado respetó los mencionados requisitos o parámetros, toda vez que para el caso concreto existe acta de 2 de diciembre de 2014 expedida por el Comité de Evaluación y el actor era beneficiario de la asignación de retiro.

administrativo demandado respetó los mencionados requisitos o parámetros, toda vez que para el caso concreto existe acta de 2 de diciembre de 2014 expedida por el Comité de Evaluación y el actor era beneficiario de la asignación de retiro. De igual forma, manifestó que el acta del Comité de Evaluación que sirvió de sustento del acto acusado, indicó que no se recomendaba la inclusión del actor para el curso de ascenso, teniendo en cuenta que se encontraron anotaciones negativas que evidenciaron problemas de comportamiento e incumplimiento laboral que generaron pérdida de confianza, lo que no permite sostener su continuidad en el servicio. Sostuvo, que extrañamente el actor no aportó los folios de la mencionada acta que contenían dichos argumentos, ni los folios del acto 6Exp: 110013335025-2015-00653-01

Demandante: Jhonny Smith Hernández Moreno demandado donde también aparecían, ni se observa que haya desvirtuado lo expuesto en esa acta.

Consideró, que el actor no logró demostrar que el retiro del servicio obedeció a los hallazgos e irregularidades que denunció, cuando envió solicitud de intervención del Batallón presentada ante el Comando de la Primera Brigada, entre otras, pues tales actuaciones, es decir, poner en conocimientos situaciones irregulares, son las que se esperan de todo servidor público, en buen cumplimiento del deber.. De otro lado, indicó que el ascenso al grado superior también constituye una facultad discrecional, y requiere que el Oficial cumpla la totalidad de requisitos exigidos por la ley, sin que el paso del tiempo constituya un elemento suficiente para ser ascendido.

III. APELACIÓN

facultad discrecional, y requiere que el Oficial cumpla la totalidad de requisitos exigidos por la ley, sin que el paso del tiempo constituya un elemento suficiente para ser ascendido.

III. APELACIÓN La parte actora (fls. 256-270), solicitó revocar la sentencia de primera instancia, para lo cual señaló que los actos administrativos de retiro que impliquen discrecionalidad deben contener un estándar mínimo de motivación, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional.

Aduce, que el acto demandado incurre en desviación de poder, ya que está probada su idoneidad profesional y eficiencia, lo cual se observa de las felicitaciones, condecoraciones y de su hoja de vida, sumado a que no cuenta con antecedentes negativos, circunstancias que evidencian que la facultad discrecional se ejerció para disponer de su retiro, pero no en aras del buen servicio. Reitera, que se encuentran demostradas sus calidades personales y profesionales, siendo un militar sobresaliente, honorable y transparente, lo que amerita que continúe en la institución y por ende sea reintegrado. Afirma, que el acto acusado también incurrió en falsa motivación, ya que se aduce que fue relevado de su último grado por deficiencia o mal servicio, pero la entidad omitió tener en cuenta su hoja de vida, lo que hubiese cambiado sustancialmente la decisión, pues tampoco la entidad no aportó la orden administrativa del relevo del cargo, acto administrativo que no fue entregado al demandante, lo que demuestra una vulneración al debido proceso.

decisión, pues tampoco la entidad no aportó la orden administrativa del relevo del cargo, acto administrativo que no fue entregado al demandante, lo que demuestra una vulneración al debido proceso. Señala, que el argumento esgrimido por el Comité de Evaluación para no recomendar el ascenso no es válido, ya que la calificación para el ascenso tiene en cuenta los aspectos positivos y negativos de acuerdo con la evaluación anual, la 7Exp: 110013335025-2015-00653-01

Demandante: Jhonny Smith Hernández Moreno cual no tiene ningún tipo de anotación en su contra, por lo tanto resulta inocuo su retiro cuando están más que comprobadas sus altas calidades, dadas sus 3 condecoraciones y 27 felicitaciones.

Finalmente, agregó que se desconocen cuáles fueron las necesidades del servicio de la entidad para su retiro y las conclusiones a las que llegó el Comité Evaluador, pues su conducta fue objeto de calificación permanente con el fin de establecer su idoneidad, siendo registrado su perfil para ascender.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

En esta etapa procesal las partes y el Ministerio Publico guardaron silencio.

V. CONSIDERACIONES.

1. Planteamiento del problema jurídico. Consiste en establecer si el acto administrativo que retiró del servicio activo al demandante, en su calidad de Mayor del Ejército Nacional, en forma temporal y con pase a la reserva p or llamamiento a calificar servicios, se ajusta a derecho, o si por el contrario se produjo con falsa motivación y desviación de poder; y si tiene derecho a ser reintegrado al cargo en

del Ejército Nacional, en forma temporal y con pase a la reserva p or llamamiento a calificar servicios, se ajusta a derecho, o si por el contrario se produjo con falsa motivación y desviación de poder; y si tiene derecho a ser reintegrado al cargo en el cual se desempeñaba antes de ser retirado del servicio activo o a otro de igual o superior categoría, y consecuentemente a que se le paguen los emolumentos dejados de percibir. 2.- Normas y precedente jurisprudencial aplicable. El retiro del servicio para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares está normado por el Decreto Ley 1790 de 2000 ,1 con el siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares , excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa

Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares , excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa 1 “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.” 8Exp: 110013335025-2015-00653-01

Demandante: Jhonny Smith Hernández Moreno justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.” (Negrillas fuera de texto) Por su parte, la Ley 1104 de 20062 modificó algunos artículos del Decreto 1790 de 2000, entre ellos, el artículo 100 que estableció las causales de retiro así: “ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. <Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia. 2. <Numeral modificado por el artículo 6 de la Ley 1405 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> Por cumplir dos (2) años en el Grado de General, Almirante o General del

Aire, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto.

3. Por llamamiento a calificar servicios.

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.

6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto.

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.

9. Por no superar el período de prueba; (…)” (Negrilla fuera de texto).

Es así que una de las causales de retiro temporal del servicio y con pase a la reserva es el llamamiento a calificar servicios , el cual se encuentra definido en el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. (Modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006.) Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro”. Teniendo en cuenta las normas citadas, se puede concluir que son requisitos para que un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares sea retirado por llamamiento a calificar servicios, haber reunido los requisitos para hacerse beneficiario de la asignación de retiro y mediar el concepto previo favorable dado por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional. En ese sentido, se hace necesario acudir a la norma que regulaba la asignación de retiro, al momento del retiro del servicio del actor (20 de febrero de 2015

Asesora del Ministerio de Defensa Nacional. En ese sentido, se hace necesario acudir a la norma que regulaba la asignación de retiro, al momento del retiro del servicio del actor (20 de febrero de 2015 fl.142), esto es, el Decreto 4433 de 2004 mediante el cual se fijó “ el régimen 2 “Por medio de la cual se modifican artículos del Decreto 1790 de 2000, en la carrera de los integrantes de las Fuerzas Militares.” 9Exp: 110013335025-2015-00653-01

Demandante: Jhonny Smith Hernández Moreno pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública ”, que en

su artículo 14 dispuso: “ARTÍCULO 14. ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA EL PERSONAL DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES EN ACTIVIDAD . Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 14.1 Sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se

tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 14.1 Sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los dieciocho (18) primeros años de servicio. 14.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 14.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. PARÁGRAFO 1o. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o más años de servicio que sean retirados del servicio activo por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, tendrán derecho a partir de