TA CUN - 11001-33-35-025-2016-00417-01-(30-08-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicado No.: 11001-33-35-025-2016-00417-01

Demandante: EVELIN SUSANA RIVERA RUBIANO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA

Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia proferida el 3 de abril de 2018 por el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

La señora EVELYN SUSANA RIVERA RUBIANO , actuando mediante apoderad o judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el objeto que se declare la nulidad del Oficio No. 20166110238721 del 17 de junio de 2016 , expedido por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA, mediante el cual se negó “i) el reconocimiento, liquidación y pago de los valores correspondientes a RECARGOS NOCTURNOS ORDINARIOS, DOMINICALES Y FESTIVOS laborados por mi representado conforme a lo establece el artículo 34 y 39 del Decreto 1042

“i) el reconocimiento, liquidación y pago de los valores correspondientes a RECARGOS NOCTURNOS ORDINARIOS, DOMINICALES Y FESTIVOS laborados por mi representado conforme a lo establece el artículo 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, desde el 1 de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013, y ii) el reconocimiento, liquidación y pago de los DÍAS COMPENSATORIOS por cada DOMINICAL Y FESTIVOS laborado por el demandante, causado desde el 1º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013” (sic).

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA a reconocer, liquidar y pagar las sumas correspondientes a recargos nocturnos ordinarios, dominicales y festivos laborados desde el 1º de enero de 2012 hasta el 31 de agosto de 2013, conforme los artículos 34, 36 y 37 del Decreto Ley 1042 de 1978, y a reconocer, liquidar y pagar un día de salario, por cada dominical y festivo laborado desde el 1º de enero de 2012 hasta e l 31 de agosto de 2013, así como el reconocimiento en dinero de los días de descanso compensatorio.

1 Folios 25 a 35 del expediente2

Radicado No.: 11001-33-35-025-2016-00417-01

Demandante: EVELIN SUSANA RIVERA RUBIANO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Pide que se conmine a la demandada para que regule a futuro el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos ordinari os, dominicales y

Demandante: EVELIN SUSANA RIVERA RUBIANO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Pide que se conmine a la demandada para que regule a futuro el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos ordinari os, dominicales y festivos, así como el reconocimiento de un día de salario por cada dominical y festivo laborado, así como el otorgamiento del disfrute de los días de descanso compensatorio en los términos del artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978.

Reclama que se condene a la entidad a que sobre las sumas que se adeudan se realicen los ajustes de valor conforme al IPC certificado por el DANE, conforme lo previsto en el artículo 187 del CPACA. Además, que se reconozcan y paguen los intereses comerciales y moratorios, de acuerdo con lo consagrado en el inciso 3º del artículo 192 ibidem.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

La demandante trabaja en la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA, con funciones de control migratorio y de registros de identificación de nacionales y extranjeros, d esde el 1º de enero de 2012 , perteneciendo al régimen de carrera administrativa.

La accionante laboró del 1º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013 por el sistema de turnos de ma nera habitual y permanente, en jornada nocturna, dominical y festiva.

La Entidad no ha reconocido, liquidado ni pagado recargos nocturnos, dominicales ni festivos, ni ha concedido días de descanso compensatorio por cada dominical y festivo laborado, tal como lo dispone el artículo 39 del

La Entidad no ha reconocido, liquidado ni pagado recargos nocturnos, dominicales ni festivos, ni ha concedido días de descanso compensatorio por cada dominical y festivo laborado, tal como lo dispone el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978.

El “17 de mayo de 2016 ” (sic) la accionante solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de los valores precitados, por el lapso comprendido entre el 1º de enero de 2012 y el 31 de agosto de 2013.

La entidad mediante el acto enjuiciado precisó que no era posible dar respuesta a la solicitud de la accionante, por cuanto no se hizo alusión a los periodos que eran objeto de reclamación, “ contrariando inclusive las disposiciones legales que obligan a dar respuesta con base en la información que reposa en la misma Entidad”.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: arts. 2º, 5º, 6º, 13º y 25. - Decreto Ley 1042 de 1978: arts. 34, 36, 37 y 39.3

Radicado No.: 11001-33-35-025-2016-00417-01

Demandante: EVELIN SUSANA RIVERA RUBIANO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Sostuvo que el acto administrativo enjuiciado desconoce las normas constitucionales, como quiera que la demandante ha laborado en jornada nocturna, así como en dominicales y festivos, de tal manera que procede el reconocimiento de los recargos nocturnos y compensatorios.

Afirmó que la entidad accionada desconoce lo previsto en los artículos 34 y 37

nocturna, así como en dominicales y festivos, de tal manera que procede el reconocimiento de los recargos nocturnos y compensatorios.

Afirmó que la entidad accionada desconoce lo previsto en los artículos 34 y 37 del Decreto Ley 1042 de 1978, en cuanto al derecho que le asiste al reconocimiento del recargo nocturno, aun para los trabajadores que laboren por el sistema de turnos, y de los compensatorios.

Explicó que en los artículos 36 y 37 ibidem se establece n el reconocimiento de las horas extra en jornada diurna y nocturna.

Manifestó que la demandante ha laborado de manera habitual y reiterativa durante horas diurnas y nocturnas que superan su jornada ordinaria de trabajo, así como jornadas nocturnas en días de la semana, en domingos y en festivos, motivo por el cual es acreedor a de los beneficios establecidos en los artículos 34, 36 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978.

Precisó que se deben contabilizar los porcentajes respectivos de aumento del salario sobre la asignación básica, para efecto del recargo por horas extras diurnas y nocturnas y el trabajo en jornadas nocturnas.

Aseveró que el H. Consejo de Estado ha reconocido y reiterado que cuando el trabajo se realiza por turnos, tal situación no es impedimento para que se puedan reconocer los recargos nocturnos, dominicales y festivos, toda vez que constituyen derechos laborales irrenunciables. Además, porque es habitual y permanente la prestación del servicio en esa modalidad.

Adujo que aunque la jornada laboral de la accionante se desarrolla bajo el sistema de turnos, debe tenerse en cuenta que la prestación del servicio los días

permanente la prestación del servicio en esa modalidad.

Adujo que aunque la jornada laboral de la accionante se desarrolla bajo el sistema de turnos, debe tenerse en cuenta que la prestación del servicio los días domingos y festivos en una, dos, o más ocasiones al mes, resulta un trabajo habitual. Al respecto, hizo alusión a la sentencia del 13 de ago sto de 1998 del

H. Consejo de Estado, radicado No. “21-98”.

Dijo que del análisis del artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 el trabajo en días dominicales y festivos que se cumpla ordinariamente no necesita autorización para el efecto, “ pues precisamen te la habitualidad y permanencia de su función es la que hace que el servicio no sea susceptible de interrupción”, desplazando el día de descanso del empleado para suplirlo por días de compensatorios y una doble remuneración.

Citó la sentencia del 16 de s eptiembre de 2010 del H. Consejo de Estado, proceso radicado bajo el número 25000-23-25-000-2005-03657-01, concluyendo que cuando se encuentra demostrado el trabajo ordinario en días dominicales4

Radicado No.: 11001-33-35-025-2016-00417-01

Demandante: EVELIN SUSANA RIVERA RUBIANO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

y festivos de manera habitual, se debe reconocer la remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por dominical o festivo laborado, más el reconocimiento en dinero del descanso compensatorio no reconocido en tiempo, sin perjuicio de la remuneración ordinaria.

Sostuvo que los descansos compensator ios no disfrutados deben pagarse en

reconocimiento en dinero del descanso compensatorio no reconocido en tiempo, sin perjuicio de la remuneración ordinaria.

Sostuvo que los descansos compensator ios no disfrutados deben pagarse en dinero, pues así lo autoriza el artículo 1º del Decreto 2716 de 2014. Al respecto, hizo alusión a la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia y del H. Consejo de Estado.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La entidad accionada se opone a las pretensiones y hechos de la demanda, por las razones que se expresan a continuación:

Explicó que en virtud de la facultad legislativa en materia prestacional, el Gobierno Nacional fija anualmente y por decreto, las escalas salar iales y prestacionales de los empleados públicos, las cuales modifican el Decreto Ley 1042 de 1978, y que, para el caso en concreto, son los Decretos 853 de 2012 y 1029 de 2013 . Al respecto, citó la sentencia C -173 de 2009 de la H. Corte Constitucional.

Adujo que para aquellos funcionarios de MIGRACIÓN COLOMBIA que ejercen labores de control migratorio como la accionante, se les debe aplicar los Decretos 853 de 2012 y 1029 de 2013, dada la naturaleza habitual y permanente del servicio que prestan.

Sostuvo que en lo concerniente a los dominicales y festivos ordinarios, al no estar consagrados en el artículo 14 de los decretos referidos no procede su reconocimiento, pues solo procede para el trabajo ocasional. Hizo alusión a las

Sostuvo que en lo concerniente a los dominicales y festivos ordinarios, al no estar consagrados en el artículo 14 de los decretos referidos no procede su reconocimiento, pues solo procede para el trabajo ocasional. Hizo alusión a las sentencias del 28 de e nero de 2010, “Rad. 1018-06” y del 23 de mayo de 2013 “Rad. 11001-03-15-000-2013-00019-01”, del H. Consejo de Estado.

Afirmó que en virtud de los Decretos 853 de 2012 y 1029 de 2013 para que proceda el pago de horas extras el funcionario debe exceder el grado 9 si pertenece al nivel técnico , requisito que no cumple la accionante, dado que para el periodo solicitado el cargo desempeñado por ella es el de Oficial de Migración, código 3010, grado 11.

Mencionó que en caso de aplicarse el Decreto Ley 1042 de 1978 la accionante no tiene derecho al reconocimiento y pago de horas extras, por superar el grado previsto para el nivel técnico.

2 Folios 43 a 46 del expediente5

Radicado No.: 11001-33-35-025-2016-00417-01

Demandante: EVELIN SUSANA RIVERA RUBIANO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Manifestó que la entidad ha compensado con tiempo el recargo que corresponde por las horas nocturnas laboradas por la demandante por el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2012 y el 31 de agosto de 2013 , teniendo en cuenta que trabajó bajo el sistema de turnos , según el cual por cada 24 horas de servicio, descansaba un lapso igual.

periodo comprendido entre el 1º de enero de 2012 y el 31 de agosto de 2013 , teniendo en cuenta que trabajó bajo el sistema de turnos , según el cual por cada 24 horas de servicio, descansaba un lapso igual.

Propuso como excepciones “prescripción del derecho” y “genérica”.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA3

El Juzgado Veinticinco (25 ) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. mediante sentencia del 3 de abril de 2018 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. El A quo ordenó reconocer y pagar los recargos por dominicales y festivos por el periodo comprendido entre el “27 de mayo de 2012” (sic) y el 31 de agosto de 2013, por prescripción trienal, conforme lo previsto en el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, “es decir el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual divida (sic) por el número de horas de la jornada ordinaria mensual 190, atendi endo que 68 turnos de los prestados se realizaron en horario nocturno razón por la cual su incremento será del 235%”.

Explicó que la demandante en MIGRACIÓN COLOMBIA se desempeña por un sistema de turnos , los cuales se cumple tanto en jornada diurna, com o nocturna, razón por la cual el artículo 35 del Decreto Ley 1042 de 1978 otorga un recargo del 35% sobre aquellas horas que se laboran en horario nocturno, lo cual se puede compensar con periodos de descanso.

Afirmó que la entidad accionada acogió la opción de compensar las horas

un recargo del 35% sobre aquellas horas que se laboran en horario nocturno, lo cual se puede compensar con periodos de descanso.

Afirmó que la entidad accionada acogió la opción de compensar las horas nocturnas con tiempo de descanso, razón por la cual era claro que no se pagó el recargo del 35% por dichas horas, motivo por el cual era necesario determinar cuáles fueron los descansos disfrutad os por la demandante, teniendo en cuenta la regla de 12 horas nocturnas por 48 horas de descanso.

En ese sentido, adujo que la accionante prestó en jornada nocturna 127 turnos los cuales, multiplicados por 48 horas de descanso, equivalen a 6.096 horas, las cuales, divididas en 24 horas, arrojan un total de 254 días compensados. En ese sentido, consideró que la compensación otorgada por la entidad fue el doble del tiempo requerido, motivo por el cual no procedía el reconocimiento de los compensatorios por recargo nocturno.

Respecto a los días dominicales y festivos explicó que la accionante laboró el sistema de turnos establecido por MIGRACIÓN COLOMBIA sin que se le reconociera suma alguna por dicho concepto.

3 Folios 82 a 92 del expediente.6

Radicado No.: 11001-33-35-025-2016-00417-01

Demandante: EVELIN SUSANA RIVERA RUBIANO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Sostuvo que conforme lo previsto en el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 procede “el reconocimiento de un 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y un 235% por recargo festivo nocturno, todo esto sobre la asignación

Sostuvo que conforme lo previsto en el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 procede “el reconocimiento de un 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y un 235% por recargo festivo nocturno, todo esto sobre la asignación básica mensual”.

Por otra parte, no accedió al reconocimiento del descanso compensatorio por trabajo habitual en dominicales y festivos, teniendo en cuenta el sistema de turnos en el que laboró la demandante en MIGRACIÓN COLOMBIA. Al respecto, citó la sentencia del 19 de febrero de 2015 del H. Consejo de Estado, radicado No. 25000232500020100078001 (3594-13).

Finalmente, adujo que el derecho reclamado data del 1º de enero de 2012 y la demandante presentó la petición ante la entidad el “27 de mayo de 2015” (sic), motivo por cual prescribieron los derechos anteriores al “27 de mayo de 2012” (sic).

IV. RECURSOS DE APELACIÓN

4.1. PARTE DEMANDANTE4

La demandante solicitó que se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, en el sentido de que se debe ordenar el reconocimiento, liquidación y pago de los recargos nocturnos causados desde el 27 de mayo de 2012 hasta el 31 de agosto de 2013 y el reconocimiento en dinero de los días de descanso compensatorio a que tiene derecho por haber laborado dominicales y festivos, por ese mismo periodo, conforme lo establece el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978.

Adujo que el A quo negó el reconocimiento de los recargos nocturnos y días de descanso compensatorio, al considerar que la entidad los compensó en

por ese mismo periodo, conforme lo establece el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978.

Adujo que el A quo negó el reconocimiento de los recargos nocturnos y días de descanso compensatorio, al considerar que la entidad los compensó en tiempo, sin considerar que esos “ descansos corresponden al descanso ordinario propio de la estructura del sistema de turnos establecido por la Accionada, y no se podrían tener como compensatorios de los derechos objeto de reclamación”. Además, no hubo un conteo razonable por parte del juez de primera instancia, mes a mes, de la cantidad de jornadas nocturnas y de la cantidad de días que efectiva descansó.

Sostuvo que las certificaciones aportadas no tienen la especificidad necesaria para concluir de forma inequí voca y sin lugar a dudas, “ cuales jornadas nocturnas especificas fueron objeto de compensación en tiempo, y cuales recargos nocturnos fueron reconocidos y pagados en dinero ”. Además, el sistema de 12x24 horas no compensan los recargos nocturnos que se causaron.

4 Folios 102 a 105 del expediente.7

Radicado No.: 11001-33-35-025-2016-00417-01

Demandante: EVELIN SUSANA RIVERA RUBIANO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Manifestó que para el disfrute de descansos compensatorios el H. Consejo de Estado ha dicho que debe mediar comunicación de la entidad con el empleado que labora en el sistema de turnos en la cual se señale de manera explícita que fechas descansará. Al respecto, citó la sentencia No. 7457 del 21 de noviembre de 1996 del H. Consejo de Estado, C.P. Dr. Carlos Arturo Orjuela

explícita que fechas descansará. Al respecto, citó la sentencia No. 7457 del 21 de noviembre de 1996 del H. Consejo de Estado, C.P. Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora. Por su parte, la entidad no lo hizo, siendo procedente el reconocimiento en dinero por las jornadas nocturnas.

4.2. PARTE DEMANDADA5

MIGRACIÓN COLOMBIA interpuso recurso de apelación y lo sustentó así:

Inicialmente realizó un recuento relacionado con la supresión del DAS a través del Decreto Ley 4057 de 2011 y la creación de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA a través del Decreto 4062 de 2011.

Adujo que el trabajo que se realiza en jornadas mixtas, como es el caso de los funcionarios que ejercen labores de control migratorio, se les debe aplicar lo previsto en el artículo 35 del Decreto Ley 1042 de 1978, en el cual se establece que las horas laboradas se pueden compensar en tiempo, tal como lo hizo la entidad por el periodo reclamado.

Afirmó que el Decreto Ley 1042 de 1978 fue modificado por los Decretos 50 de 1981 y 334 de 1981 y el Decreto Ley 10 de 1989, en el sentido de que para que proceda el pago de horas extras, días dominicale s y festivos, “ el empleado debe pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 09 del nivel técnico, situación que no cumple el hoy demandante (sic) para que proceda su pago, por cuando su grado en el nivel técnico es superior al novena en esta Unidad” . Al respecto, hizo alusión a la

hasta el grado 09 del nivel técnico, situación que no cumple el hoy demandante (sic) para que proceda su pago, por cuando su grado en el nivel técnico es superior al novena en esta Unidad” . Al respecto, hizo alusión a la sentencia C-279 de 1999 de la H. Corte Constitucional.

Manifestó que para los años objeto de litigio los Decretos que rigen las escalas salariales y prestacionales son los Decretos 853 de 2012 y 1029 de 2013, los cuales modifican anualmente el Decreto Ley 1042 de 1978, y dejan sin efectos todo régimen salarial y prestacional contrario a los parámetros de la Ley 4ª de 1992.

Adujo que los Decretos 853 de 2012 y 1029 de 2013 regulan l o concerniente a dominicales y festivos, para aquellos funcionarios de nivel técnico hasta el grado 9 y en el asistencial hasta el grado 19. Además, “ quienes ejerzan funciones permanentes o habituales, como es el caso del demandante (sic), no tendrán derecho al reconocimiento de recargos en el trabajo dominical y festivo”.

5 Folios 95 a 101 del expediente.8

Radicado No.: 11001-33-35-025-2016-00417-01

Demandante: EVELIN SUSANA RIVERA RUBIANO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Citó las sentencias del 22 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, proceso No. 2016-00043, del 28 de abril de 2017 del Juzgado 21 Administrativo de Med ellín, proceso No. 2015 -432, del 5 de mayo

Administrativo del Atlántico, proceso No. 2016-00043, del 28 de abril de 2017 del Juzgado 21 Administrativo de Med ellín, proceso No. 2015 -432, del 5 de mayo de 2017 del Juzgado 7º Administrativo de Barranquilla, proceso No. 2016-00043 y del 18 de septiembre de 2017 del Juzgado 12 Administrativo de Cali, proceso No. 2016-00043.

V. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA

La demandante 6 presentó sus alegatos, reiterando que la entidad ha desconocido el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos, ordinarios, dominicales y festivos y no ha concedido en dinero los días de descanso compensatorio por cada dominical y festivo laborado, “ esgrimiendo en su defensa que solo a partir de la expedición de la Resolución 1411 de 2013 podría la entidad demandada reconocer y pagar los derechos que se han reclamado en la presente acción, pues anteriormente la entidad demandada no había regulado tal aspecto, desconociendo un serie de derechos laborales causados con anterioridad, más el Decreto 1042 de 1978”.

Adujo que la entidad consideró que a la situación de la demandante no le es aplicable lo previsto en el Decreto Ley 1042 de 1978, sino el artícu lo 12 del Decreto 1932 de 1989. Al respecto, precisó que el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 12 de febrero de 2015 dijo que cuando están enfrentadas normas especiales en materia salarial, en especial lo concerniente a la forma de liquid ar y remunerar los recargos por jornadas de trabajo especiales o extraordinarias, ya sea por el sistema de turnos o jornada mixta, en

enfrentadas normas especiales en materia salarial, en especial lo concerniente a la forma de liquid ar y remunerar los recargos por jornadas de trabajo especiales o extraordinarias, ya sea por el sistema de turnos o jornada mixta, en la que se labore en horarios diurnos, nocturnos, dominicales y festivos, “ la aplicabilidad de las disposiciones especiales siempre dependerá de que ellas se encuentran acompasadas o sigan parámetros de las contenidas en el Decreto Ley 1042 de 1978, que es la norma rectora para reconocer y pagar la actividad laboral” . Además, explicó que dicho decreto ley debe aplicarse cuando existe algún vacío en la norma especial, o porque es más favorable que la disposición especial.

Reiteró los argumentos del recurso de apelación relacionados con el disfrute de los días de descanso compensatorio, por haber laborado domingos y festivos.

La entidad demandada no presentó alegatos de conclusión.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. COMPETENCIA

Este H. Tribunal es competente para conocer del presente asunto de acuerdo con el artículo 153 del CPACA.

6 Folios 118 a 120 del expediente.9

Radicado No.: 11001-33-35-025-2016-00417-01

Demandante: EVELIN SUSANA RIVERA RUBIANO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar si la demandante tiene derecho a lo reconocido en la sentencia de primera instancia : recargos nocturnos , así como trabajo en días

decidir de fondo el asunto.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar si la demandante tiene derecho a lo reconocido en la sentencia de primera instancia : recargos nocturnos , así como trabajo en días dominicales y festivos, y si además procede el reconocimiento en dinero de los descansos compensatorios que reclama por los días laborados en dominicales y festivos , al pago de un día de salario por cada día dominical y festivo laborado, o si por el contrario no tiene derecho a lo pretendido en la demanda en tanto las jornadas nocturnas, dominicales y festivas laboradas por la demandante fueron compensadas con tiempo de descanso.

Por otra parte, debe analizarse el término de declaratoria de prescripción de los derechos reclamados.

6.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que hay lugar a corregir y modificar la sentencia de primera instancia así:

1. Confirmar que a la demandante le aplica desde su fecha de incorporación a MIGRACIÓN COLOMBIA lo dispuesto en el Decreto Ley 1042 de 1978 frente a la jornada ordinaria de trabajo, y por tanto tiene derecho, con fundamento en tal norma, al reconocimiento y pago de los recargos dominicales y festivos que no se le cancelaron en el periodo que reclama.

Por otra parte , l a demandante no tiene derecho al reconocimiento de descansos compensatorios por los días laborados en dominicales y festivos, los cuales ya disfrutó en virtud del sistema de turnos en el que presta sus servicios.

1. Revocar parcialmente en cuanto a que se encuentra que a la demandante se le compensó todo el tiempo al que tenía derecho por las horas laboradas en

cuales ya disfrutó en virtud del sistema de turnos en el que presta sus servicios.

1. Revocar parcialmente en cuanto a que se encuentra que a la demandante se le compensó todo el tiempo al que tenía derecho por las horas laboradas en jornada nocturna, de tal manera que no proceden los recargos nocturnos.

1. Finalmente, operó la prescripción de los derechos de la accionante con anterioridad al 27 de mayo de 2013, dado que la petición fue presentada ante la entidad el 27 de mayo de 2016, por lo que se corregirá dicho aspecto.

6.4. HECHOS PROBADOS Y MEDIOS PROBATORIOS

En cuanto a lo relevante para el objeto de la presente Litis, se cuenta con las siguientes pruebas:10

Radicado No.: 11001-33-35-025-2016-00417-01

Demandante: EVELIN SUSANA RIVERA RUBIANO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

• Certificación expedida por MIGRACIÓN COLOMBIA, en la cual se informa que la demandante está vinculada a dicha entidad desde el 13 de enero de 2012 y desempeñó el cargo de Oficial Migración 3010 -11, asignada a la Regional

Aeropuerto El Dorado (fl. 57).

• Reportes de nómina según los cuales al demandante del mes de enero de 2012 al mes de septiembre de 2013 no se le pagó valor alguno por concepto de recargos nocturnos, dominicales y festivos. A partir del mes de octubre de 2013 se acredita el reconocimiento de tales conceptos (fls. 59 a 61).

• Petición del 27 de mayo de 2016, a través de la cual la accionante solicitó

2013 se acredita el reconocimiento de tales conceptos (fls. 59 a 61).

• Petición del 27 de mayo de 2016, a través de la cual la accionante solicitó ante MIGRACIÓN COLOMBIA el reconocimiento, liquidación y pago de los recargos nocturnos ordinarios, dominicales y festivos laborados, con base en lo previsto en los artículos 34 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, así como la reliquidación de las prestaciones y beneficios laborales con dichos emolumentos, del 1º de enero de 2012 al 13 de agosto de 2015 (fls. 2 a 4).

• Oficio No. 20166110238721 del 17 de junio de 2016, a través del cual la entidad demandada negó lo solicitado (fls. 5 y 6). Agregó que en virtud de la expedición de la Resolución No. 1411 del 26 de agosto de 2013 se reconocen los conceptos reclamados a partir del mes de septiembre de 2013. En cuanto a los descansos compensatorios, expuso que ya fueron otorgados, por el sistema de turnos.

• Certificación de MIGRACIÓN COLOMBIA (fls. 81 y 82 ), en la cual consta que desde la fecha de incorporación de la accionante en la entidad demandada, labora por un sistema de turnos sucesivos de 12 horas de labor por 24 horas de descanso y 12 horas de labor por 48 horas de descanso, que comprenden labores en horarios diurnos y nocturnos respectivamente, lo que a la luz de lo dispuesto en el D ecreto Ley 1042 de 1978 constituye una jornada mixta de trabajo.

labores en horarios diurnos y nocturnos respectivamente, lo que a la luz de lo dispuesto en el D ecreto Ley 1042 de 1978 constituye una jornada mixta de trabajo.

• Certificación del 10 de junio de 2016 emitida por MIGRACIÓN COLOMBIA (fls. 62 y 63), en la cual consta la prestación de turnos de la accionante en horarios nocturnos, dominicales y festivos, durante el periodo comprendido entre el 27

de mayo de 2013 y el 31 de agosto de 2013:

MES TURNOS NOCTURNOS DOMINGOS FESTIVOS May-13 4 1-5-9-13-17-21-25-29 5-12-26 1-13

Jun-13 2 20-28 Jul-13 2 2-6-10-14-18-26-30 7-14-21 1 Ago-13 2 3-7-11-15-23-31 4-11-31 7

• Certificación del 10 de junio de 2016 emitida por MIGRACIÓN COLOMBIA (fls. 62, 63, 81 y 82), en las cuales consta los días de descanso en los cuales no laboró

la demandante:

MES TURNOS DÍAS QUE DESCANSÓ EN EL MES May-13 4 2, 3, 6, 7, 10, 11, 14, 15, 18, 19, 22, 23, 26, 27, 30, 3111

Radicado No.: 11001-33-35-025-2016-00417-01

Demandante: EVELIN SUSANA RIVERA RUBIANO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Radicado No.: 11001-33-35-025-2016-00417-01

Demandante: EVELIN SUSANA RIVERA RUBIANO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Jun-13 4 21, 22, 23, 24, 25, 26, 29, 30 Jul-13 2 3, 4, 7, 8, 11, 12, 15, 16, 19, 20, 22, 23, 24, 27, 28, 31 Ago-13 2 1, 4, 5, 8, 9, 12, 13, 16, 17,18, 19, 20, 21, 24, 25, 28, 29

Al cotejar los turnos implementados por la entidad con los turnos asignados al accionante por el periodo de mayo de 2012 a agosto de 2013 se encontró lo siguiente:

T: trabajó turnos de 12 horas de 6:45 a m a 6:45 pm, o de 6:45 pm a 6:45 a m, según el caso. D: descansó

En el cuadro anterior se observa que la accionante de mayo de 2012 a junio de 2013 trabajó semanalmente 48 horas y descansó 120 horas, y de julio a agosto de 2013 laboró semanalmente 36 horas y descansó 132.

6.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES APLICABLES

6.5.1. Jornada ordinaria y extraordinaria de trabajo de los empleados públicos

de MIGRACIÓN COLOMBIA

Mediante el Decreto 4062 de 2011 se creó la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

6.5.1. Jornada ordinaria y extraordinaria de trabajo de los empleados públicos

de MIGRACIÓN COLOMBIA

Mediante el Decreto 4