TA CUN - 11001-33-35-025-2017-00170-01-(16-07-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Defensa Nacional / ASCENSO – Como la decisión de no ascender al actor se sustentó en que su desempeño profesional no fue excelente, la actuación de la entidad demandada se encuentra debidamente motivada / RETIRO DEL SERVICIO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Al evidenciarse que el retiro del demandante estuvo fundamentado en el cumplimiento de los requisitos para acceder la asignación de retiro previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa y que no se demostraron móviles distintos a los señalados en la norma aplicable / CONFIRMA SENTENCIA QUE NIEGA – Se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en la medida que el actor no cumplió con los requisitos para ascenso previstos en el artículo 53 del Decreto 1790 de 2000 y a su vez, cumple con las condiciones para ser retirado por llamamiento a calificar servicios.

Problemas jurídicos: ¿(i) Si el Decreto 1928 de 29 de noviembre de 2016, por medio del cual no fue ascendido el demandante al grado de Coronel, se encue ntra viciado de nulidad por violación de normas en que debía fundarse, falsa motiva ción y desviación de poder, en atención a que la entidad demandada se extrali mitó en la facultad discrecional. (ii) Si la Resolución No. 1048 de 21 de febrero de 2017 q ue dispuso el retiro por llamamiento a calificar servicios del Teniente Coronel ® , está viciada de nulidad por desviación de poder, en la medida que no busca el mejoramiento del servicio?

dispuso el retiro por llamamiento a calificar servicios del Teniente Coronel ® , está viciada de nulidad por desviación de poder, en la medida que no busca el mejoramiento del servicio?

Extracto: “(…) la decisión de ascender es una facultad discrecional “contenida de forma intrínseca en la decisión y corresponde a las necesidades del servicio”, (…) es una prerrogativa de la administración, la cual goza de presunción de legalidad, pero en todo caso, puede desvirtuarse con prueba en contrario. (…) si bien mediante Acta No. 36122 de 20 de septiembre de 2016, la Junta Clasificadora del Ejército Nacional clasificó al actor en la lista uno para el ascenso, esa situación no le otorga el derecho a ser ascendido (...) no se recomendó, al Ministerio de Defensa, el ascenso del demandante al grado de Coronel. (…) el Comité Evaluador emitió concepto desfavorable para ascenso del demandante, ya que no cumplió con el requisito de la

conducta profesional, toda vez que al analizar toda su carrera militar tuvo 125 puntos negativos (…) no se logra demostrar que la decisión de la administración estuvo sustentada en razones que dieran lugar al desbordamiento de la facultad discrecional –motivos ajenos a cualquier interés público –. (…) la entidad demandada ejerció la facultad discrecional bajo los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, toda vez que la no recomendación para ascenso del demandante tuvo lugar en la co nducta profesional, que a consideración del Comité de Evaluación no fue ejercida co n excelencia y en esa medida, no generaba confianza para sus superiores, condición que debe obtener un uniformado para ser ascendido, pues así lo expuso el Consejo

profesional, que a consideración del Comité de Evaluación no fue ejercida co n excelencia y en esa medida, no generaba confianza para sus superiores, condición que debe obtener un uniformado para ser ascendido, pues así lo expuso el Consejo de Estado en sentencia de 25 de mayo de 2017 (…) la decisión de no ascender al (...) se encuentra ajustada a derecho y en consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia pues en el plenario no obra prueba que desvirtúe la presunción de legalidad del cual goza la administración para ejercer su facultad discrecional. (…) En relación con el retiro del uniformado por llamamiento a calificar servicios, d ebe indicarse que de acuerdo con el marco jurídico, esta causal de desvinculación de la actividad castrense, tiene lugar para los miembros de la Fuerza Pública a) cuando el uniformado cuenta con el tiempo mínimo de servicio para tener derecho a una asignación de retiro y b) además existe un concepto previo de la Junta Asesora – Sentencia SU-091 de 2016 (…) Condiciones que cumple el demandante, prestó sus servicios por más de más de 15 años –Decreto 991 de 2015 (…) así como también que el acto que dispuso el cese de su actividad militar estuvo precedida por un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa contenido e n el Acta No. 14 de 30 de noviembre de 2016. (…) El apelante alega que su retiro no obedeció al mejoramiento del servicio, ni tampoco tuvo en cuenta los principios derazonabilidad y proporcionalidad. (…) de acuerdo a lo señalado en el marco jurídico, debe recordarse que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado señalan que el retiro de un uniformado por llamamiento a calificar servicios, se

debe recordarse que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado señalan que el retiro de un uniformado por llamamiento a calificar servicios, se presume expedido en aras del buen servicio, como quiera que tiene como objetivo el relevo de la “línea jerárquica institucional” que permite el ascenso de otros militares activos y el disfrute de la asignación de retiro de los que cesan de la carrera castrense. (…) el actor no puede alegar que su desvinculación estuvo en contra del mejoramiento del servicio, habida cuenta que al indicar tanto en el recurso de apelación, como en la declaración de los testimonios que su retiro obedeció a que no fue llamado para el curso de Estado Mayor –requisito indispensable para ser ascendido al grado de Teniente Coronel –, esa situación le permitió al Ministerio de Defensa Nacional que en este caso se aplicara la causal de retiro de llamamien to a calificar servicios, que bajo el concepto de “evolución institucional” (…) permite promover a los militares que se encuentran en un grado inferior al del a ctor y a su vez, el goce de la asignación de retiro a la cual tiene derecho el Teniente Coronel ® por prestar sus servicios por más de 15 años. (…) tampoco le asiste razón cuando manifiesta que su retiro fue contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad por el hecho de haberse omitido el estudio de la hoja de vida, evaluaciones de desempeño, logros operacionales y la buena prestación del servicio por parte del demandante, habida cuenta que si bien el demandante obtuvo varias felicitaciones (256 en total), condecoraciones y distintivos que destacaban su labo r como militar, así como también que sus evaluaciones de desempeño para los años 2015 y 2016 fueron clasificadas en lista 1, lo cierto es que tales cualidades no pueden

felicitaciones (256 en total), condecoraciones y distintivos que destacaban su labo r como militar, así como también que sus evaluaciones de desempeño para los años 2015 y 2016 fueron clasificadas en lista 1, lo cierto es que tales cualidades no pueden limitar la facultad discrecional que tiene la entidad demandada en estos asuntos, toda vez que no representa una sanción por un mal comportamiento. (…) en relación con el supuesto mejor derecho frente a los demás uniformados que siguieron en la carrera militar, la sala considera que este argumento será despachado desfavorable mente, en atención a que no se allegaron hojas de vida de los oficiales qu e se mantuvieron en servicio activo y que tenían un rendimiento inferior al del demandante ni tampoco existen medios de prueba que permitan inferir alguna discriminación. (…) al evidenciarse que el retiro del demandante estuvo fundamentado en el cumplimiento de los requisitos para acceder la asignación de retiro previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa y que no se demostraron móviles distintos a los señalados en la norma aplicable, tampoco le asiste razón en este punto. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias SU091, feb. 25/2016; SU-217 de 2016; Consejo de Estado, Sec. Segunda. Sent. 1100103-25-000-2012-00327-00, ago. 16/2018. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; Sec.

Segunda. Auto 11001032500020130054000(1057-13), jun. 26/2014 . M.P. Gerardo

Arenas Monsalve; Sec. Quinta. 11001031500020190342701(AC), feb. 23/2020. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; Sec. Segunda. 6600123330002013-00362 01, may. 25/2017. M.P. William Hernández Góme; Sec. Segunda. 11001032500020160017700 (0881-16), feb.13/2020. M.P. Sandra Lissett Ibarra Vélez; Sec. Segunda. Sent. 2013-00602, jun. 28/2018. M.P. Gabriel V albuena Hernández; Sec. Segunda. Sent. 2014-01097, abr. 04/2019. M.P. William Hernández Gómez; Sec. Segunda. Sent. 2013-00721, oct. 20/2020. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; Sec. Segunda. Sent. 66001233300020130036201 (5030-14), may. 25/2017. M.P. William Hernández Gómez; Sec. Segunda. Sent. 2013-00 602, jun. 28/2018. M.P. Gabriel Valbuena Hernández; Sec. Segunda. Sent. 2013-0 1241, jul. 09/2020. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

FUENTE FORMAL: Decreto 1790 de 2000; Decreto Ley 1792 de 2000; Decreto 1928 de 2016; Ley 1104 de 2006; Constitución Política; CPACA; CGP (Art. 244); Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veintiuno (2021)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 102

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: JULIÁN ANDRÉS VELÁSQUEZ MEJÍA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL REFERENCIA: 1100133350252017-00170-01

TEMAS: ASCENSO/ RETIRO DEL SERVICIO POR LLAMAMIENTO A

CALIFICAR SERVICIOS

DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA QUE NIEGA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra del fallo de primera instancia proferido el 6 de agosto de 2019, mediante el cual el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, el señor Julián Andrés Velásquez Mejía formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, el señor Julián Andrés Velásquez Mejía formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se accedan a las siguientes pretensiones y condenas (fls. 491 – 493):

“PRETENSIONES

1. Se decrete la nulidad de las decisiones administrativas de no ascenso al grado de Coronel especialmente contenidas en el Decreto 1928 del 29 de noviembre de 2016

“Por el cual se asciende a unos Oficiales de las Fuerzas Militares” (Anexo No. 2) suscrito por el señor Presidente de la República de Colombia y el señor Ministro de Defensa Nacional que ascendió a sus compañeros de curso y no incluyó el Teniente Coronel JULIÁN ANDRÉS VELÁSQUEZ MEJÍA, y de retiro del servicio activoFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350252017-00170-01

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contenida en la Resolución No. 1048 del 21 de febrero de 2017 “Por la cual se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares a unos Oficiales Superiores del Ejército Nacional” (Anexo No. 3) por la causal “Por llamamiento a Calificar Servicios” al Teniente Coronel JULIÁN ANDRÉS VELÁSQUEZ MEJÍA suscrita por el señor Ministerio de Defensa Nacional; que incluyen, por ser actos administrativos definitivos, la nulidad de los actos preparatorios y de ejecución, conforme a lo

Ministerio de Defensa Nacional; que incluyen, por ser actos administrativos definitivos, la nulidad de los actos preparatorios y de ejecución, conforme a lo señalado en ésta demanda.

2. Que como consecuencia de la nulidad mencionada, se ordene el restablecimiento del derecho y a ese título se condene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional

– Ejército Nacional:

2.1. El reintegro del señor Teniente Coronel (RA) JULIÁN ANDRÉS VELÁSQUEZ MEJÍA al servicio activo de las Fuerzas Militares Ejército Nacional, sin solución de continuidad, en el mismo cargo en que fue retirado o uno de igual o superior posición, jerarquía y funciones acordes con el grado que deba reconocerse al momento de la sentencia.

2.2. El ascenso del señor Teniente Coronel (RA) JULIÁN ANDRÉS VELÁSQUEZ MEJÍA al grado de Coronel, el cual deberá ocurrió en forma inmediata con el reintegro al servicio activo y retroactivamente a diciembre de 2016 cuando ascendieron a ese grado sus compañeros de curso, conservando la antigüedad y orden en el escalafón que le corresponde; y a los grados militares subsiguientes de acuerdo al tiempo de servicio que le corresponde al momento del reintegro.

2.3. El reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones, subsidios, primas, etc, y demás haberes y emolumentos dejados de devengar por efecto de su no ascenso y retiro, desde la fecha en que debía ascender y fue retirado hasta cuando se produzca el reintegro, incluyendo su reliquidación por ascenso a grados superior, debidamente indexados y actualizados, sumas que no son incompatibles con la

y retiro, desde la fecha en que debía ascender y fue retirado hasta cuando se produzca el reintegro, incluyendo su reliquidación por ascenso a grados superior, debidamente indexados y actualizados, sumas que no son incompatibles con la asignación de retiro devengada.

2.4. El reconocimiento de la no existencia de solución de continuidad entre la fecha de retiro y aquella en la que se materialice el reintegro. (…)”

1.2. Hechos de la demanda

 El demandante señaló que ingresó como oficial de las Armas de las Fuerzas Militares, en el grado de Subteniente, pero mediante Resolución No. 13583 de 30 de noviembre de 1993 fue ascendido a oficial al Ejército Nacional.

 Aseguró que durante la prestación del servicio, tuvo una hoja de vida intachable que se tradujo en el ascenso en la carrera militar hasta el grado Teniente Coronel.

 Manifestó que durante su carrera militar ocupó cargos de alta responsabilidad, se capacitó constantemente, pues incluso estuvo en comisión de estudios en el exterior, recibió condecoraciones, distintivos y felicitaciones, así como también, calificaciones sobresalientes.

 Afirmó que para la evaluación y estudio de los oficiales considerados para ascenso en el mes de diciembre de 2016, el Jefe de Estado Mayor expidió la Directiva Transitoria No. 00555 de 2016, que según su dicho es ilegal porque seFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350252017-00170-01

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expidió sin competencia, se arrogó facultades del legislador y no cumplió con el requisito de publicidad.

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expidió sin competencia, se arrogó facultades del legislador y no cumplió con el requisito de publicidad.

 Agregó que para el mes de diciembre de 2016, el actor cumplía con el tiempo de servicio para ser ascendido a Coronel, así como también con los demás requisitos que establece el Decreto 1790 de 2000, toda vez que fue clasificado en lista No. 1, situación que le daba prelación para ser promovido al grado siguiente.

 Señaló que obtuvo concepto favorable para ascenso por parte de su superior.

 Indicó que mediante comunicaciones libradas por la entidad demandada se consignaron los nombres de los oficiales seleccionados para ascenso, en los cuales no se encontraba el demandante y en esa medida, solicitó su reconsideración mediante petición radicada el 21 de octubre de 2016, reiterada el 2 de noviembre del mismo año, la cual fue resuelta de forma negativa en Oficio No. 20163051548951 de 15 de noviembre de 2016.

 Adujo que en aras de tener claridad acerca de los motivos de su no ascenso realizó varias peticiones las cuales fueron respondidas de forma parcial en Oficios 20169803844723 de 30 de noviembre de 2016, 20163051717501 de 14 de diciembre de 2016 y 20161074111463 de 20 de diciembre de 2016, en donde se destaca que en la evaluación final ocupó el puesto 102 entre los integrantes de la lista y además se consigna un concepto desfavorable frente a la conducta profesional.

destaca que en la evaluación final ocupó el puesto 102 entre los integrantes de la lista y además se consigna un concepto desfavorable frente a la conducta profesional.

 Señaló que mediante Decreto 1928 de 29 de noviembre de 2016 ascendieron al grado de Coronel a varios de sus compañeros de curso y posteriormente, a través de la Resolución No. 1048 de 21 de febrero de 2017 fue retirado del servicio.

1.3. Normas vulneradas y c oncepto de violación

Como disposiciones vulneradas señaló: los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 83, 121, 123, 209 y 217 de la Constitución Política. Arts. 49, 51, 52, 53, 67, 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000 modificados por la Ley 1104 de 2006. Arts. 3, 4, 5, 53, 64. Arts. 2, 3, 4, 49, 51, 53, 59, 60, 64 y 65 del Decreto 1799 de 2000. Arts. 1, 3 y 44 de la Ley 1437 de 2011. Disposición No 039 de 2003.

Como concepto de violación indicó que los actos demandados se encuentran viciados de nulidad por violación de normas en que debía fundarse, en la medida que tanto el no ascenso, como el retiro del servicio se fundamentaron en las recomendaciones del Comité de Evaluación que se conformó en virtud de la Directiva Transitoria No. 00055 del 22 de junio de 2016, la cual es inconstitucional (i) por haberse expedido sin competencia pues el artículo 217 de la Constitución

recomendaciones del Comité de Evaluación que se conformó en virtud de la Directiva Transitoria No. 00055 del 22 de junio de 2016, la cual es inconstitucional (i) por haberse expedido sin competencia pues el artículo 217 de la Constitución Política dispone que el sistema de reemplazos y ascensos de los miembros de la Fuerza Pública se dispone mediante Ley y no a través del Jefe de Estado Mayor del Ejército Nacional; (ii) no tiene en cuenta el artículo 29 de la Carta Política en atenciónFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350252017-00170-01

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a que el Jefe de Estado Mayor se arroga una facultad otorgada al legislativo y; (iii) vulneró el principio de publicidad previsto en los artículos 3, 65 y 66 de la Ley 1437 de 2011, al no ser notificada ni publicada.

En cuanto al no ascenso, manifestó que esa directiva transitoria crea un sistema de evaluación y escogencia del personal para promover a los uniformados que no contemplan los Decretos 1790 y 1799 de 2000, toda vez que (i) establece un Comité de Evaluación que no prevé el artículo 15 del Decreto 1799 de 2000, (ii), introduce una evaluación que no es considerada como requisito para ascenso en los términos de los artículos 51 a 53 del Decreto 1790 de 2000, (iii) desconoció la clasificación para ascenso contenida en el artículo 53, literal g, del Decreto 1790 de 2000 y los artículos 51 y 53 del Decreto 1799 de 2000, (iv) consigna criterios de evaluación y

para ascenso contenida en el artículo 53, literal g, del Decreto 1790 de 2000 y los artículos 51 y 53 del Decreto 1799 de 2000, (iv) consigna criterios de evaluación y estudia situaciones administrativas distintas a las señaladas en el Decreto 1799 de 2000 y la Disposición 039 de 18 de julio de 2003 y (v) evalúa toda la carrera militar cuando dicho estudio, según los artículos 49 y 53 del Decreto 1790 de 2000, debe realizarse frente al grado, es decir, respecto al de Teniente Coronel.

Aseguró que la recomendación de no ascender al demandante por parte del Comité de Evaluación se encuentra falsamente motivada, en la medida que señala que no cumplió con el requisito común relacionado con la conducta profesional, cuando sus evaluaciones y clasificaciones dan cuenta de todo lo contrario, pues incluso, en su condición de Teniente Coronel, fue clasificado en lista No. 1. Así mismo sostuvo que el puntaje otorgado al actor no guarda relación con el folio de vida.

En virtud de lo anterior, afirmó que a partir de esa recomendación, las demás decisiones administrativas, estas son, las Actas 41554 de 12 de octubre de 2016 y 012 de 14 de octubre de 2016, se encuentran viciadas pues tuvieron en cuenta una recomendación sustentada en hechos falsos e ilegales.

Por otra parte, advirtió que también se configura la desviación de poder , como quiera que su no ascenso tuvo un motivo oculto relacionado con la queja de un Sargento Segundo en donde se indicó que el demandante sostenía una relación sentimental con su cónyuge “que nada tiene que ver con el servicio”.

quiera que su no ascenso tuvo un motivo oculto relacionado con la queja de un Sargento Segundo en donde se indicó que el demandante sostenía una relación sentimental con su cónyuge “que nada tiene que ver con el servicio”.

Frente al retiro del servicio, afirmó que se encuentra viciado por desviación de poder, en atención a que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional recomendó el retiro del demandante por la causal de llamamiento a calificar servicios bajo el entendido que cumplía los requisitos para adquirir la asignación de retiro, sin embargo, no hace alusión al mejoramiento del servicio. De igual forma indica que la desvinculación del demandante tuvo origen en la evaluación efectuada al oficial que a su juicio se encuentra viciada por los argumentos anteriormente expuestos.

Sostuvo que la decisión de la administración no es razonable, toda vez que no se adecúa a la finalidad del buen servicio, en la medida que no se analizó la hoja de vida del actor, así como tampoco, los resultados y logros en la carrera militar. De igual forma indicó que su retiro no guarda proporcionalidad, dado que obtuvo clasificaciones excelentes.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350252017-00170-01

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Por otra parte, aseguró que le fue vulnerado el derecho de defensa, habida cuenta que el procedimiento para retirarlo del servicio se realizó de forma subrepticia, pues nunca le fueron comunicados sus actuaciones.

Alegó que su desvinculación del servicio activo se encuentra falsamente motivado, en la medida que no es cierto que el retiro por llamamiento a calificar servicios se produce solamente con el cumplimiento de los requisitos para adquirir la asignación

Alegó que su desvinculación del servicio activo se encuentra falsamente motivado, en la medida que no es cierto que el retiro por llamamiento a calificar servicios se produce solamente con el cumplimiento de los requisitos para adquirir la asignación de retiro, dado que también debe tenerse en cuenta elementos subjetivos como, la razonabilidad, proporcionalidad y el mejoramiento del servicio.

2. CONTESTACIÓN

En escrito que obra a folios 557 a 581 del plenario, la entidad demandada consideró que el acto de retiro fue expedido conforme las normas aplicables, como quiera que en tratándose del retiro por llamamiento a calificar servicios, el Decreto 1790 de 2000 determinó como única exigencia, cumplir los requisitos para adquirir la asignación de retiro, condición que se acredita en este caso, toda vez que el demandante prestó sus servicios al Ejército Nacional por más de 15 años.

Adujo que en relación con los ascensos que pretende el demandante como consecuencia de su reintegro, los mismos deben negarse en atención a que se deben cumplir una serie de presupuestos distintos al simple hecho de encontrarse en servicio activo.

Señaló que no existen fundamentos de hecho o de derecho que demuestren que el acto acusado se encuentra viciado por falsa motivación. De igual forma indicó que el derecho al debido proceso fue garantizado al actor ya que el llamamiento a calificar servicio se fundamentó en el Decreto 1790 de 2000.

Sostuvo que, de acuerdo a la naturaleza del llamamiento a calificar servicios, su motivación se encuentra en la norma, la cual corresponde al cumplimiento de los requisitos para adquirir la asignación de retiro. Lo anterior lo justifica en la sentencia

Sostuvo que, de acuerdo a la naturaleza del llamamiento a calificar servicios, su motivación se encuentra en la norma, la cual corresponde al cumplimiento de los requisitos para adquirir la asignación de retiro. Lo anterior lo justifica en la sentencia de 7 de abril de 2016 proferida por el Consejo de Estado y la SU-091 de 2016 de la Corte Constitucional. Aclaró que esta causal de retiro no constituye una sanción disciplinaria o penal, sino que obedece a razones del servicio.

También afirmó que la idoneidad y excelente desempeño de las funciones que alega el actor no es impedimento para que la entidad demandada aplicara la causal de llamamiento a calificar servicios, como quiera que esas calidades no generan un fuero de estabilidad en el uniformado.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia de 6 de agosto de 2019, el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá trajo a colación los artículos 49, 51, 52 y 67 del DecretoFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350252017-00170-01

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ley 1790 de 2000 que disponen la prelación, condiciones y requisitos para los ascensos de los miembros de las Fuerzas Militares. De igual forma, también transcribió los artículos 99, 100 y 103 de la misma disposición que regulan lo atinente al retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios.

Así mismo, sostuvo que los artículos 59 y 64 del Decreto ley 1799 de 2000 previeron que la clasificación para ascenso se determina una vez la junta clasificadora estudia

atinente al retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios.

Así mismo, sostuvo que los artículos 59 y 64 del Decreto ley 1799 de 2000 previeron que la clasificación para ascenso se determina una vez la junta clasificadora estudia las evaluaciones y calificaciones obtenidas en el grado y que su promoción depende de las vacantes existentes o necesidades institucionales.

Teniendo en cuenta lo anterior, al momento de resolver el caso concreto, el juez de primera instancia señaló que el actor sustenta la demanda en el hecho de que a pesar de tener una buena hoja de vida, no fue recomendado para ascenso a Coronel y posteriormente se dispuso el retiro del servicio.

En ese sentido, manifestó que en el expediente se encontraba acreditado que después de haber prestados sus servicios por 24 años, 11 meses y 20 días fue retirado por llamamiento a calificar servicios, previa recomendación y aprobación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares.

Adicionalmente, que en relación con su ascenso, sostuvo que obraban testimonios que afirmaron que el demandante tuvo calificaciones superiores y una hoja de vida admirable, sin embargo, esa situación no le otorgaba el derecho inmediato a ser promovido al grado de Coronel, ya que el Consejo de Estado en sentencia de 20 de marzo de 2013 aclaró que unas calificaciones superiores no generan estabilidad ni limitan la potestad discrecional de la administración.

En ese punto aseguró que si lo que pretendía el actor era que se tuviera en cuenta su rendimiento excepcional, le correspondía demostrar que tenía un mejor derecho frente a los uniformados que fueron llamados para ascenso y que en esa medida

En ese punto aseguró que si lo que pretendía el actor era que se tuviera en cuenta su rendimiento excepcional, le correspondía demostrar que tenía un mejor derecho frente a los uniformados que fueron llamados para ascenso y que en esa medida existía un desmejoramiento del servicio. Para sustentar dicha afirmación, invocó lo dicho por el Consejo de Estado en sentencia de 12 de marzo de 2015 donde advierte que en estos casos, la carga de la prueba corresponde al interesado, dado que los actos que profiere la administración se presumen expedidos en aras del buen servicio.

Por lo tanto, concluyó que no era obligación de la entidad llamar al demandante a un curso superior, toda vez “que la selección del personal que va adelantar el curso para ascenso, constituye el ejercicio de una facultad discre cional del Ejército Nacional, que atiende la existencia de vacantes y las necesidades de la institución”.

Frente al retiro del servicio, aseguró que el Acta No. 14 de 30 de noviembre de 2016, recomendó el retiro del actor por llamamiento a calificar servicios con fundamento en los artículos 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000 y los artículos 24 y 25 de la Ley 1104 de 2006 que determinan la desvinculación de los uniformados por esa causal cuando se cumplen los requisitos para adquirir la asignación de retiro, condición que cumple el actor pues acreditó 24 años, 11 meses y 20 días de servicios.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350252017-00170-01

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Aclaró que si bien el actor alega falsa motivación y desviación de poder en las decisiones de no ascenso y su posterior retiro, dichas causales no se encuentran

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Aclaró que si bien el actor alega falsa motivación y desviación de poder en las decisiones de no ascenso y su posterior retiro, dichas causales no se encuentran demostradas en el proceso.

Así las cosas, concluyó que en el presente asunto no se allegaron elementos suficientes para concluir que los actos demandados se encontraban viciados por alguna de las causales alegadas y en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. Finalmente se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida (fls. 874 – 882).

4. RECURSO DE APELACIÓN

A folios 886 a 911 la parte actora interpone recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, en el sentido de señalar que no se analizaron todos los argumentos expuestos en la demanda, toda vez que solamente hizo referencia al estudio de la hoja de vida, cuando también se alegó que (i) la evaluación efectuada para la promoción al grado de C