TA CUN - 11001-33-35-025-2017-00284-01-(18-04-2023)

RECONOCER Y PAGAR EL RE AJUSTE DE LA ASIGNACI ÓN SA LARIAL DURANTE TODO EL TIEMP O QU E SE DESEMPEÑÓ COMO SOLDADO

PROFESIONAL – Nación Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil veintitrés (2023)

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicado No: 11001-3335-025-2017-00284-01

Demandante: ESMERAGDO RODRÍGUEZ VARGAS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO

NACIONAL - CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 6 de junio de 2019, mediante la cual el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, D.C. negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

El señor ESMERAGDO RODRÍGUEZ VARGAS, actuando mediante apoderada judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

El señor ESMERAGDO RODRÍGUEZ VARGAS, actuando mediante apoderada judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL (en adelante MINDEFENSA) – EJÉRCITO NACIONAL - CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (en adelante CREMIL), con el objeto de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

• Oficio No. 20173171418941 MDN-CGFM-COEJCSECEJ-JEMGFCOPER-DIPER-1.10 del 24 de agosto de 2017 , por medio del cual la NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL le negó “el reajuste y pago debidamente actualizado e indexado de la asignación salarial mensual (…) durante todo el tiempo que se desempeñó como soldado profesional”, conforme lo establece el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000.

• Oficio No. 0052732, consecutivo 2017-52732 No. 690 CREMIL 68083 del 31 de agosto de 2017 , por medio del cual CREMIL atendió en forma desfavorable la solicitud de reajuste, reliquidación y pago de la asignación de retiro del accionante con la inclusión de todas las partidas computables, en los porcentajes que legalmente corresponden.

1 Folios 21 a 32 del expediente.2 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-025-2017-00284-01

Demandante: ESMERAGDO RODRÍGUEZ VARGAS

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-025-2017-00284-01

Demandante: ESMERAGDO RODRÍGUEZ VARGAS

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a reconocer y pagar el reajuste de la asignación salarial durante todo el tiempo que se desempeñó como S oldado Profesional, es decir, liquidando “un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta (60%) por ciento, a partir del 01 de Noviembre de 2003”. Así mismo, que se reajusten y paguen en forma actualizada e indexada las prestaciones sociales y demás pagos a los que tenga derecho en aplicación del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000.

Solicitó que se ordene a MINDEFENSA corregir la hoja de servicios del demandante en el sentido de que se establezca que la asignación salarial devengada en servicio activo corresponde a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. De igual modo, que la hoja de servicios corregida sea enviada a CREMIL, para que actualice la prestación ya reconocida.

Pidió que se ordene a MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL efectuar el pago del retroactivo de los salarios adeudados desde el 1° de noviembre de 2003 hasta el 30 de marzo de 2015.

Por otra parte, con respecto a CREMIL, solicitó que se le condene a liquidar y reajustar de forma correcta la prima de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, “en concordancia con

Por otra parte, con respecto a CREMIL, solicitó que se le condene a liquidar y reajustar de forma correcta la prima de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, “en concordancia con lo establecido en el artículo 13.2.1 de la misma norma” y según lo contemplado en los artículos 1° y 2° del Decreto 1794 de 2000, porque considera que la entidad incurre en un error al efectuar el cálculo.

Requirió que se ordene a CREMIL reajustar la asignación de retiro conforme lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, toda vez que se “ está tomando el salario mínimo legal vigente incrementado solo en un 40% a la hora de reconocerle y pagarle la Asignación de retiro, cuando la norma establece que para los Soldados que a 31 de Diciembre de 2000 ostentan la ca lidad de voluntarios, la asignación salarial mensual se debe liquidar con base en el salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta (60%) por ciento”.

Pidió que se ordene a CREMIL reliquidar la partida de subsidio familiar de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y los parágrafos primero y segundo del artículo 1° del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, por haber adquirido el derecho con anterioridad a la expedición del Decreto 1162 de 2014.

Solicitó que CREMIL le pague el reajuste de la asignación de retiro desde el 30 de marzo de 2017, “ hasta su inclusión en nómina de pagos ” y que al resolver

expedición del Decreto 1162 de 2014.

Solicitó que CREMIL le pague el reajuste de la asignación de retiro desde el 30 de marzo de 2017, “ hasta su inclusión en nómina de pagos ” y que al resolver sobre el reajuste solicitado se tenga en cuenta lo dispuesto en la sen tencia de unificación del H. Consejo de Estado (sin datos exactos) en relación con el hecho de que el salario de los Soldados Profesionales que antes fueron Soldados Voluntarios, tienen derecho a devengar un salario mínimo legal men sual incrementado en un 60%.3 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-025-2017-00284-01

Demandante: ESMERAGDO RODRÍGUEZ VARGAS

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Planteó como petición especial que se declare la excepción de inconstitucionalidad del artículo 1° del Decreto 1162 de 2014, por resultar contrario a los artículos 13, 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia al dar un trato discriminatorio a los Solda dos Profesionales “ que adquirieron el derecho a devengar el subsidio familiar equivalente al 62.5% de la asignación salarial mensual en vigencia y conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000” y los parágrafos 1° y 2° del artículo 3770 de 2009.

Finalmente, pidió que se ordene a las demandadas a pagar los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas, a partir de la ejecutoria de la sentencia, así como al pago de costas y agencias en derecho, y a dar cumplimiento a la

Finalmente, pidió que se ordene a las demandadas a pagar los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas, a partir de la ejecutoria de la sentencia, así como al pago de costas y agencias en derecho, y a dar cumplimiento a la sentencia en los términos señalados en los artículos 188, 192,193 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El señor ESMERAGDO RODRÍGUEZ VARGAS ingresó al Ejército Nacional como Soldado Voluntario en vigencia de la Ley 131 de 1985, a través de la Orde n Administrativa de Personal del Comando del Ejército Nacional No. 1017 del 31 de marzo de 1994. A partir del 1° de noviembre de 2000 pasó a ser Soldado Profesional rigiéndose por los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y, posteriormente , por el Decreto 4433 de 2004.

Durante su vinculación percibió una asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%; sin embargo, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha establecido que como garantía a los derechos adquiridos de quienes se vincularon en vigencia de la Ley 131 de 1985 , tienen derecho a que su salario sea equivalente a un salario mínimo mensual leg al vigente pero incrementado en un 60%.

Estuvo vinculado al Ejército Nacional durante 22 años, 5 meses y 12 días. CREMIL le reconoció asignación de retiro mediante la Resolución No. 908 del 5 de febrero de 2015, a partir del 30 de marzo de 2015 en un 70% de las partidas computables.

le reconoció asignación de retiro mediante la Resolución No. 908 del 5 de febrero de 2015, a partir del 30 de marzo de 2015 en un 70% de las partidas computables.

El 8 de agosto de 2017, a través de apoderada, presentó petición ante MINDEFENSA para que le reajustara la asignación salarial desde el 1° de noviembre de 2003, con fundamento en el artículo 1° del Decreto 1794 de 2000; sin embargo, dicha entidad a través del Oficio No. 20173171418941MDNCGFM –COEJC – SECEJ – JEMGF – COPER – DIPER resolvió en forma desfavorable la petición.

El 10 de agosto de 2017, mediante apoderada, radicó petición ante CREMIL con el fin de solicitar el reajuste, reliquidación y pago de su asignación de retiro en la forma como fue solicitado en la presente demanda.4 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-025-2017-00284-01

Demandante: ESMERAGDO RODRÍGUEZ VARGAS

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La entidad negó la petición a través del acto administrativo No. 0052732 del 31 de agosto de 2017.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

• Constitución Política: artículos 1°, 2°, 5°, 6°, 13, 25, 48 53, 58, 90 y 220. - Legales: Ley 4ª de 1992; Ley 923 de 2004 (artículo 2.1); Decreto 1794 de

• Legales: Ley 4ª de 1992; Ley 923 de 2004 (artículo 2.1); Decreto 1794 de 2000 (artículos 1° y 2°); y Decreto 4433 de 2004 (artículo 13).

La apoderada del actor manifestó que los actos demandados incurrieron en violación de normas superiores y falsa motivación porque la Ley 4ª de 1992 estableció las normas, objetivos y criterios que debía tener en cuenta el Gobierno Nacional para efectos de fijar el régimen salarial de la Fuerza Pública y entre estos lineamientos estaba proteger los derechos adquiridos, la confianza legítima, favorabilidad y los parámetros de justicia y equidad.

Explicó que, bajo estos parámetros, especialmente respecto de la garantía de los derechos adquiridos, el Decreto 1794 de 2000 estableció como beneficio para quienes se vincularon como Soldados Voluntarios en vigencia del Decreto 131 de 1985, que devengarían un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60% y no un 40% como se dispuso para quienes quedaron regidos por el Decreto 1794 de 2000.

En consecuencia, considera que MINDEFENSA desconoció las normas enunciadas al pagarle el salario al demandante en el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado únicamente en un 40%, desmejorando sus condiciones salariales y prestacionales.

Manifestó que CREMIL en el acto demandado omitió pronunciarse sobre la indebida aplicación de los porcentajes al liquidar la partida de prima de antigüedad en la asignación de retiro y omite el hecho de que está aplicando un doble descuento sobre dicho factor. Además, tampoco reconoció el

indebida aplicación de los porcentajes al liquidar la partida de prima de antigüedad en la asignación de retiro y omite el hecho de que está aplicando un doble descuento sobre dicho factor. Además, tampoco reconoció el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro, lo cual desconoce los precedentes jurisprudenciales.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1. NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL2

Explicó que los Soldados Voluntarios que se vincularon en vigencia de la Ley 131 de 1985 y que fueron incorporados como Soldados Profesionales se acogieron por completo a los Decretos 1793 y 1794 de 2000, sin que esto comportara un desmejoramiento de ningún tipo comoquiera que adquirieron beneficios que antes no tenían, razón por la cual no pueden pretender que además de esos beneficios se les aplique el régimen anterior porque con esto se desconoce el principio de inescindibilidad normativa.

2 Folios 88 a 91 del expediente5 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-025-2017-00284-01

Demandante: ESMERAGDO RODRÍGUEZ VARGAS

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Uno de los principales beneficios que tuvieron fue que pasaron de deveng ar una bonificación a gozar de un salario que implicó el reconocimiento de prestaciones sociales. Hizo un cuadro comparativo con el fin de hacer evidente que no hubo desmejora con el cambio de modalidad y que por el contrario los Soldados Voluntarios pasaron a percibir salario, cesantías, prima de antigüedad, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad,

que no hubo desmejora con el cambio de modalidad y que por el contrario los Soldados Voluntarios pasaron a percibir salario, cesantías, prima de antigüedad, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, vacaciones vivienda familiar, subsidio familiar y también obtuvieron el derecho a los 3 meses de alta.

2.1. CREMIL3

La entidad de opuso a los reajustes solicitados por la parte actora por considerar que sus actuaciones estuvieron regidas por las disposiciones legales vigentes.

Con respecto a la prima de antigüedad adujo que es claro que el artí culo 16 del Decreto 4433 de 2004 dispuso que el Soldado Profesional tiene derecho a que se le pague la asignación mensual de retiro con la siguiente fórmula:

Salario Básico= SMLMV (100%) + (incremento en un 40%) =140% Prima de antigüedad = 38.5%

Asignación de retiro:

70%= (Sueldo Básico + 38.5% de Prima de Antigüedad)

Aseguró que la entidad ha venido realizándolo de esta manera y cit ó como fundamento algunos pronunciamientos judiciales y el concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública identificado con e l radicado No. 20146000006331 del 17 de enero de 2014, a través del cual se explicó la forma como se debía liquidar dicho factor en la asignación de retiro.

En cuanto a la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro, manifestó que actuó conforme lo establece el artí culo 1° del Decreto 1162 de 2014, por lo que la parte actora no logra desvirtuar la

En cuanto a la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro, manifestó que actuó conforme lo establece el artí culo 1° del Decreto 1162 de 2014, por lo que la parte actora no logra desvirtuar la legalidad del acto demandado, máxime porque la referida norma estab leció en forma taxativa “ los parámetros, condiciones y porcentajes que deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento ”, entre los cuales se encuentra el subsidio familiar en un 30%, de conformidad con el Decreto 1162 de 2014.

Por otra parte, CREMIL afirmó que de acuerdo con la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado, en el radicado No. CE-SUJ28500133330022013006001 de 25 de agosto de 2016, a través de la cual se dispuso que los Soldados Voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, de conformidad con el inciso 2° del artículo 1° del Decreto Reglamentario 1794 de

3 Folios 43 a 49 del expediente6 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-025-2017-00284-01

Demandante: ESMERAGDO RODRÍGUEZ VARGAS

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

2000, tienen derecho a devengar un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, la entidad viene efectuando este reajuste, por lo que proferirá acto administrativo incorporando el incremento del 20% faltante.

Consideró que el acto administrativo demandado no está viciado de ninguna nulidad ya que fue proferido con apego a la Ley, por tanto, tampoc o

proferirá acto administrativo incorporando el incremento del 20% faltante.

Consideró que el acto administrativo demandado no está viciado de ninguna nulidad ya que fue proferido con apego a la Ley, por tanto, tampoc o desconoce el derecho a la igualdad del accionante, teniendo en cuenta que se aplicaron las disposiciones que rigen al personal de Soldados Profesionales.

Por último, solicitó que no se le impongan condena en costas ni pa go de agencias en derecho.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA4

El Juzgado Veinticinco (25) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 6 de junio de 2019, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:

Como primera medida, aclaró que en la audiencia inicial las partes conciliaron “la pretensión del reajuste del salario y las pretensiones sociales con base en el 20% en atención a lo establecido en el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, acuerdo que fue aprobado por el Despacho”. Así mismo, precisó que la parte actora desistió de esa misma pretensión con respecto a CREMIL “en atención a que esa entidad ya había efectuado el reconocimien to pretendido”.

En consecuencia, afirmó que la sentencia únicamente resolvería si el demandante tiene o no derecho a que CREMIL le reliquide su asignaci ón de retiro (i) liquidando correctamente la prima de antigüedad en la forma com o lo establece el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y el inciso 2° del artícu lo 1°

retiro (i) liquidando correctamente la prima de antigüedad en la forma com o lo establece el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y el inciso 2° del artícu lo 1° del Decreto 1794 de 2000. Así mismo, (ii) si debe incluirle el subsidio familiar, pero en el porcentaje del 62.5% en virtud de lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Empezó resolviendo lo relacionado con el subsidio familiar, explicando que, en efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 estableció el subsidio famil iar para los Soldados Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, equivalente al 4% del salario básico mensual, más la prima de ant igüedad e impuso la obligación del interesado de “reportar el cambio de su estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”.

Agregó que con posterioridad se expidió el Decreto 3070 de 2009, que derogó la norma antes mencionada, dejando a salvo a las personas que ya estuvieran

4 Folios 145 a 149 del expediente7 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-025-2017-00284-01

Demandante: ESMERAGDO RODRÍGUEZ VARGAS

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

percibiendo el subsidio familiar, quienes lo seguirían devengando hasta su retiro del servicio.

Manifestó que el H. Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2017 declaró la nulidad de Decreto 3070 de 2009, al considerar que esa disposici ón

del servicio.

Manifestó que el H. Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2017 declaró la nulidad de Decreto 3070 de 2009, al considerar que esa disposici ón iba en contra de los fines esenciales del Estado de derecho y el prin cipio de progresividad, entre otros.

Aclaró que con fundamento en la Ley 923 de 2004, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 de 2004, por medio del cual fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública y en su artículo 13 consagró las partidas computables en la asignación de retiro del pe rsonal de las Fuerzas Militares, esto es, para los Soldados Profesionales (i) el salario mensual en los términos del inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000 y (ii) la prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004.

Resaltó que el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 ordenó que, además de las partidas allí señaladas, no había lugar a inclu ir ninguna prima, subsidio, ni bonificaci ón para efectos de la asignación de retiro, y que dicha prohibición era para que no se liquidara la pensión “ sobre factores que no sirvieron de base para efectuar los aportes para la asignación de re tiro”, tal como se dispuso en el Acto Legislativo No. 01 de 2005, para garantizar e l principio de sostenibilidad presupuestal del sistema.

Explicó que aunque el accionante manifestó que el acto demandado

como se dispuso en el Acto Legislativo No. 01 de 2005, para garantizar e l principio de sostenibilidad presupuestal del sistema.

Explicó que aunque el accionante manifestó que el acto demandado desconoce el derecho a la igualdad, lo cierto es que la H. Corte Constitucional ha manifestado que la protección de este derecho no elimina la posibilidad de que el Legislador contemple regímenes diferenciados entre grupos, siempre y cuando las personas sujetas al trato desigual se encuentren en difere nte situación de hecho, se respeten los valores y principios constitucionales y exista proporcionalidad entre el trato diferente, las circunstancias de hecho y la finalidad.

Citó el artículo 1° del Decreto 1161 de 2014 con el fin de exponer que a partir de su entrada en vigencia los Soldados Profesionales “que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009”, tienen derecho a que dicha partida se incluya como partida computable “ para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor”.

Por lo anterior, aseveró que. comoquiera que el actor fue pensionado mediante la Resolución No. 908 del 5 de febrero de 2015, “devengó el subsidio familiar por virtud del Decreto 1162 de 2014, por cuanto entró a regir en julio de 2014, por tanto el porcentaje que le corresponde como liquidación del mismo es el 30 % como en efecto lo liquidó la accionada”. En tal sentido consideró que no había lugar a efectuar el reconocimiento en los términos solicitados.8 Nulidad y Restablecimiento

tanto el porcentaje que le corresponde como liquidación del mismo es el 30 % como en efecto lo liquidó la accionada”. En tal sentido consideró que no había lugar a efectuar el reconocimiento en los términos solicitados.8 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-025-2017-00284-01

Demandante: ESMERAGDO RODRÍGUEZ VARGAS

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Por otra parte, con respecto a la liquidación de la prima de antigüedad afirmó que está demostrado en el proceso que al demandante se le reconoció la asignación de retiro a través de la Resolución No. 908 del 5 de febrero de 2015, a partir del 31 de marzo de ese año, en cuantía del 70% del salario mensual y el 38.5% de la prima de antigüedad, así:

a) Salario Mínimo AÑO DE LA ASIGNACIÓN 2015=$862.400 b) ANTERIOR RESULTADO POR 70%= $603.400 c) Salario Mínimo POR 38.5% (PRIMA DE ANTIGÜEDAD)= $332.024 d) TOTAL SUMATORIA SALARIO ( b) + PRIMA DE ANTIGÜEDAD ( c)= TOTAL

ASIGNACIÓN DE RETIRO $800.128.

De acuerdo con lo anterior, concluyó que la entidad al momento de realizar la liquidación de la asignación de retiro tuvo en cuenta la totalidad de las partidas computables aplicando las normas que conforman la prestación social, pues al liquidar la prima de antigüedad tomó el 70% “del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1 del citado artículo 13; que a su vez tomó el 70% de la prima de antigüedad y estableció el 38.5% de ese valor como prima de antigüedad”.

el numeral 13.2.1 del citado artículo 13; que a su vez tomó el 70% de la prima de antigüedad y estableció el 38.5% de ese valor como prima de antigüedad”.

Aclaró que:

[E]l 70% no se detenta de la sumatoria del salario mensual a definir y la prima de antigüedad, conjuntamente – (salario a definir + 38.5% prima de antigüedad), sino que se predica del primer concepto, resultado último al que se le debe sumar el porcentaje de la prima de antigüedad de manera separada o más bien excluyente (70% del salario a definir) + (38.5% de ese 70% que corresponde a la prima de antigüedad).

Así las cosas, aseguró que el accionante no tiene derecho a la reliquidación del factor prima de antigüedad en su asignación de retiro comoquiera que la entidad aplicó en forma correcta el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

Por lo anteriormente expuesto negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora manifestó su desacuerdo con la decisión de primera instancia, únicamente respecto de la forma como debe liquidarse la prima de antigüedad en la asignación de retiro.

Explicó que es evidente que el A quo está interpretando indebidamente la forma como se debe liquidar dicho factor. Además, aseguró que los valores mencionados por el A quo para concluir que la liquidación se hizo en debida forma no fueron precisos, toda vez que el salario mínimo para el año 2015 no fue de $862.400, y dicha cifra “ es el resultado del salario mínimo del año 2015,

mencionados por el A quo para concluir que la liquidación se hizo en debida forma no fueron precisos, toda vez que el salario mínimo para el año 2015 no fue de $862.400, y dicha cifra “ es el resultado del salario mínimo del año 2015, adicionado en un 40% de ese salario mínimo, que equivale al salario básico (…) (salario mínimo 2015 $616.000 + 40% de ese salario mínimo $246.400 = salario básico $862.400)”.9 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-025-2017-00284-01

Demandante: ESMERAGDO RODRÍGUEZ VARGAS

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Recordó que la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado a la que se ha venido haciendo referencia estableció que el 38.5% de la prima de antigüedad, se calcula con el 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue un soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación mensual de retiro.

Hizo una comparación entre la forma como CREMIL liquidó la prima de antigüedad en la asignación de retiro y la forma como considera que se debe realizar según la sentencia de unificación jurisprudencial, llegando a la conclusión de que se causa una diferencia mensual de $136.300.

Finalmente insistió en que CREMIL debe dar cumplimiento a la sentencia de unificación jurisprudencial del H. Consejo de Estado SUJ-015 CE —S2-201 del 25 de abril de 2019, Sección Segunda, Consejero Ponente Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.

V. ALEGATOS Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA

de abril de 2019, Sección Segunda, Consejero Ponente Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.

V. ALEGATOS Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA

INSTANCIA

5.1. PARTE DEMANDANTE

La parte demandante allegó escrito insistiendo en los argumentos expuestos a lo largo del proceso en relación con la forma correcta como debe liquidarse la prima de antigüedad.

Citó nuevamente la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado, radicado No. 8500133-33-002-2013-00237-01, Consejero Ponente Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, en la que se estableció que “ el 38.5% de la prima de antigüedad, se calcula a partir del 100% de la asignación salar ial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir e l derecho a obtener la asignación de retiro”.

Mencionó que la forma de liquidar correctamente la prima de antigüedad en la asignación de retiro es la siguiente:

(Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad = Asignación de Retiro (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro

En consecuencia, reiteró que CREMIL la viene aplicando erróneamente.

5.2. PARTE DEMANDADA

Durante el término de traslado de alegatos, CREMIL presentó fórmula conciliatoria para efectuar el reconocimiento y pago de la prima de antigüedad “dando aplicación a la fórmula indicada en la Sentencia de Unificación radicada No. 850013333002 201300237 del 25 de abril de 2019

conciliatoria para efectuar el reconocimiento y pago de la prima de antigüedad “dando aplicación a la fórmula indicada en la Sentencia de Unificación radicada No. 850013333002 201300237 del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-10 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-025-2017-00284-01

Demandante: ESMERAGDO RODRÍGUEZ VARGAS

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Sección SegundaConsejero Ponente William Hernández Gómez, adicionando el treinta y ocho, punto cinco (38,5%) de la prima de antigüeda d dentro de la asignación de retiro del demandante”, bajo los siguientes parámetros:

1. Capital: Se reconoce en un 100%.

2. Indexación: Será cancelada en un porcentaje 100%.

3. Pago: El pago se realizará dentro de los 10 meses contados a partir de la radicación de pago en la Entidad o antes, sujeto a la disponibilidad presupuestal.

4. Intereses: No aplica

5. Costas y agencias en derecho: Considerando que el proceso termina con la conciliación, las partes acuerdan el desistimiento de este concepto.

6. EI pago de los anteriores valores está sujeto a la prescripción trienal, de conformidad con el auto aclaratorio de la sentencia de unificación de fecha 10 de octubre de 2019.

La Secretaría de la Subsección F corrió el traslado correspondiente a la parte demandante para que manifestara su intención de conciliar y esta guardó silencio, razón por la cual se entiende que no hubo ánimo conciliatorio en esta etapa procesal.

demandante para que manifestara su intención de conciliar y esta guardó silencio, razón por la cual se entiende que no hubo ánimo conciliatorio en esta etapa procesal.

5.3. MINISTERIO PÚBLICO

No rindió concepto.

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admitió el recurso de apelación5 presentado por la parte actora.

Posteriormente el Despacho profirió auto de pruebas en segunda instancia, en el sentido de incorporar una documental que fue aportada por la entidad con el recurso de apelación.

Durante el término de traslado para alegar de conclusión, únicamente hubo pronunciamiento de la parte actora y, aunque CREMIL presentó fórmu la conciliatoria, lo cierto es que esta no prosperó porque no hubo manifestaci ón de la contraparte. El Ministerio Público no emitió concepto.

No encontrando causal que invalide lo actuado, se procede a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

5 Folio 165 del expediente11 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-025-2017-00284-01

Demandante: ESMERAGDO RODRÍGUEZ VARGAS

SENTENCIA DE