TA CUN - 11001-33-35-025-2018-00062-01-(18-08-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN F

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 11001-33-35-025-2018-00062-01

Demandante: RODRIGO ENRIQUE ZALABATA VEGA

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 26 de febrero de 2019 por el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderado judicial, el demandante promovió acción ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales , en adelante DIAN , solicitando que se declare la nulidad de la Resolución No. 002565 del 10 de julio (sic) de 2017 , mediante la cual se “decidió dar por terminados y se otorgan unos encargos” y la Resolución No. 004646 del 29 de junio de 2017, por la cual se resolvió el recurso de reposición.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se restablezca su derecho

terminados y se otorgan unos encargos” y la Resolución No. 004646 del 29 de junio de 2017, por la cual se resolvió el recurso de reposición.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se restablezca su derecho reparando o indemnizando los perjuicios causados con la expedición de los actos administrativos, estimados en la suma de $20.000.00, que es lo dejado de ganar por la pérdida del encargo.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El señor RODRIGO ENRIQUE ZALABATA VEGA se vinculó a la Planta Permanente de la DIAN desde el 14 de diciembre de 1992.

1 Folios 1-72 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-025-2018-00062-01

Demandante: RODRIGO ENRIQUE ZALABATA VEGA _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Sostiene que la DIAN , por medio de la Resolución No. 4246 del 13 de junio de 2016, lo encargó en el empleo de Gestor II, Código 302, Grado 02, rol FL3007 en el Despacho de la Subdirección de Gestión de Fiscalización Tributaria , a partir del 30 de junio de 2016.

El anterior encargo lo dio por terminado el Director General de la DIAN a través de la Resolución No. 002565 del 10 de abril de 2017.

Finalmente, sostiene que mediante la Resolución No. 004646 del 29 de junio de 2017 el Director General de la DIAN resolvió el recurso d e reposición,

de la Resolución No. 002565 del 10 de abril de 2017.

Finalmente, sostiene que mediante la Resolución No. 004646 del 29 de junio de 2017 el Director General de la DIAN resolvió el recurso d e reposición, notificándose personalmente el 6 de julio de 2017.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Legales: CPACA: artículos 44 y 138; Decreto Ley 765 de 2005: artículos 28 y 54; Decreto 648 de 2017: artículo 2.2.5.3.4; Código Civil: artículo 27.

Como concepto de la violación sostiene que, si bien la continuidad y terminación de un encargo es una facultad discrecional del nominador, la decisión debe estar fundamentada en hechos y razones objetivas , y que en este caso el encargo se terminó por una “razón jurídica no cierta”.

Hace referencia a los requisitos para acceder a un encargo, así:

• Acreditar los requisitos establecidos para el empleo • Acreditar el perfil del rol del empleo exigido para su desempeño • No haber sido sancionado disciplinariamente en el último año y • Evaluación del desempeño sobresaliente.

Señala que el nominador puede dar por terminado el encargo antes de cumplirse el término mediante resolución motivada y que en el presente asunto los actos demandados están motivados en una interpretación errónea de la facultad discrecional, puesto que “ las causas para perder el encargo deben corresponder a hechos o circunstancias acaecidas durante el desempeño del encargo”.

Afirma que los actos administrativos están viciados de falsa motivación porque

facultad discrecional, puesto que “ las causas para perder el encargo deben corresponder a hechos o circunstancias acaecidas durante el desempeño del encargo”.

Afirma que los actos administrativos están viciados de falsa motivación porque en ellos se da un alcance mayor a lo contemplado en el artículo 28 del Decreto Ley 765 de 2005, puesto que en este se reglamenta solo los presupuestos para3 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-025-2018-00062-01

Demandante: RODRIGO ENRIQUE ZALABATA VEGA _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

otorgar el encargo, pero no para su terminación, ya que en ese caso debe ser por circunstancias surgidas durante su desempeño.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La entidad demandada se opone a las pretensiones aduciendo que los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a derecho.

Hace referencia al artículo 28 del Decreto Ley 765 de 2005, el artículo 60 de la Ley 1739 de 2014 y al artículo 2.2.18.2.1 del Decreto 1083 de 2015, sosteniendo que una vez impuesta la sanción disciplinaria, en aplicación de esta última norma el nominador puede dar por terminado el encargo.

Señala que el demandante fundamenta su inconformidad en la inexistencia de motivación, porque a la fecha del otorgamiento del encargo no concurría la sanción disciplinaria.

Sostiene que la decisión de separar al demand ante del encargo obedece al cumplimiento estricto de la ley, además, que no es vitalicio y que puede

la sanción disciplinaria.

Sostiene que la decisión de separar al demand ante del encargo obedece al cumplimiento estricto de la ley, además, que no es vitalicio y que puede otorgarse o terminarse conforme los procedimientos regulares establecidos.

Afirma que los actos demandados no están viciados de nulidad por falsa motivación, teniendo en cuenta que se expresó de manera “clara, detallada y precisa” las razones por las cuales fueron expedidos. Además, sostiene que es un requisito sine qua non para otorgar el encargo que el servidor no reporte sanción disciplinaria en el último año de servicios y ante la falta de este requisito no le asiste derecho al encargo.

Asegura que el demandante reporta una sanción de suspensión por el término de 2 meses y 10 días desde el 18 de octubre de 2016 y que cobró efectividad a través de la Resolución No. 8425 del 1º de noviembre del mismo año.

Trae a colación los argumentos expuestos en los actos demandados , manifestando que los requisitos contemplados en el artículo 28 del Decreto Ley 765 de 2005 no solo son para hacerse acreedor al encargo, sino para conservar el derecho al mismo.

2 Folios 79-834 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-025-2018-00062-01

Demandante: RODRIGO ENRIQUE ZALABATA VEGA _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Finalmente, propone como excepciones la s que denominó: “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN”, “LEGALIDAD DE LOS ACTOS” y la “GENÉRICA”.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA3

Finalmente, propone como excepciones la s que denominó: “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN”, “LEGALIDAD DE LOS ACTOS” y la “GENÉRICA”.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA3

El Juzgado Veinticinco (25) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida en audiencia el 26 de febrero de 2019 , negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

Hace referencia al régimen legal y jurisprudencia aplicable al caso contemplados en la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 765 de 2005 y la sentencia del H. Consejo de Estado del 31 de mayo de 2018, Radicado No. 25000 -23-25000-2012-00839-01 (3478-15).

Sostiene que en desarrollo del artículo 125 de la Constitución Política se expidió la Ley 909 de 2004, que en el artículo 53 otorgó facultades extraordinarias al Presidente para expedir normas con fuerza de ley, entre ellas, las que modifiquen el sistema específico de carrera para los empleados de la DIAN; en virtud de ello se expidió el Decreto Ley 765 de 2005, que contempló los requisitos del encargo.

Así mismo, trae a colación lo dispuesto en el Decreto 1083 de 2015, en el que se contempló que antes de cumplirse el término del encargo el nominador por resolución motivada puede darlo por terminado.

Señala que el encargo “i) es una forma de proveer empleos de carrera administrativa y ii) es una situación administrativa”. Además, que para hacer uso de esa figura el servidor público debe “i) ostentar derechos de carrera, ii)

Señala que el encargo “i) es una forma de proveer empleos de carrera administrativa y ii) es una situación administrativa”. Además, que para hacer uso de esa figura el servidor público debe “i) ostentar derechos de carrera, ii) acreditar los requisitos para su ejercicio, las aptitudes y habilidades para su desempeño iii) que no haya sido sancionado disciplinariamente en el último año y iv) que su última evaluación del desempeño sea sobresaliente”.

Sostiene que está demostrado que la DIAN a través de la Resolución No. 004246 del 13 de junio de 2016 encargó al demandante en el cargo de Gestor II, Código 302, Grado 02, de la Subdirección de Gestión de Fiscalización Tributaria;

3 Folios 92-965 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-025-2018-00062-01

Demandante: RODRIGO ENRIQUE ZALABATA VEGA _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

que con la Resolución No. 008425 del 1º de noviembre de 2016 se hizo efectiva una sanción de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por 2 meses y 10 días y así aparece en el certificado de la Procuraduría General de la Nación. Además, que con la Resolución No. 002565 del 10 de abril de 2017 se dio por terminado el encargo y que a través de la Resolución No. 004646 del 29 de junio de 2017 fue negado el recurso de reposición frente al acto de terminación.

Señala que si bien uno de los requisitos para hacer uso de la figura del encargo es no haber sido sancionado disciplinariamente en el último año, también lo es

29 de junio de 2017 fue negado el recurso de reposición frente al acto de terminación.

Señala que si bien uno de los requisitos para hacer uso de la figura del encargo es no haber sido sancionado disciplinariamente en el último año, también lo es que esa condición no solo se predica del momento del otorgamiento, sino que debe perdurar por el tiempo que se extienda la figura.

Al respecto hace referencia a la sentencia de la H. Corte Suprema de Justicia en sentencia del 12 de agosto de 1982, M.P. Dr. Manuel Gaona, en la que se indicó, en cuanto a la esencia de la Función Pública, que quienes se vinculan a ella deben ceñirse a las “reglas señaladas en el ordenamiento jurídico y que exigen condiciones y requisitos de aptitud, capacidad e idoneidad para desempeñarla a cabalidad”. De igual forma hace mención a la sentencia C893 de 2003 de la H. Corte Constitucional.

Sostiene que no es aceptable que la aptitud, capacidad e idoneidad solo se prediquen de un momento específico, como el nombramiento y posesión, ya que no se puede per der de vista que la función pública es constante y estos requisitos deben ser permanentes.

Indica que si bien la sanción disciplinaria no fue impuesta al demandante en el año anterior a ser encargado, si sobrevino durante este, por lo tanto, afectó la aptitud, capacidad, idoneidad y la función pública, con lo que se desvirtúa la falsa motivación que se alegó.

Manifiesta que los actos demandados están debidamente motivados, que no se encuentran probados los cargos alegados por el demandante ni hay razones para declarar su nulidad.

falsa motivación que se alegó.

Manifiesta que los actos demandados están debidamente motivados, que no se encuentran probados los cargos alegados por el demandante ni hay razones para declarar su nulidad.

Concluye que teniendo en cuenta que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad se deben negar las pretensiones.6 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-025-2018-00062-01

Demandante: RODRIGO ENRIQUE ZALABATA VEGA _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

El apoderado del demandante manifiesta que el sostener que los requisitos del artículo 28 del Decreto Ley 765 de 2005 no solo se predican al momento del nombramiento, sino que deben mantenerse a lo largo del desempeño del cargo, desconoce de manera directa lo establecido en dicho artículo y en el numeral 54.9 del artículo 54 del mismo Decreto Ley, los que debieron ser interpretados de manera literal, lo cual está conforme al principio de legalidad de la función administrativa, específicamente de la función pública.

Sostiene que la premisa aplicable “era la imposibilidad de realizar una interpretación extensiva del precepto normativo mencionado”, el cual, en su sentir, solo regula los requisitos para acceder al encargo, determinando que la persona no ha debido ser sancionado disciplinariamente el último año previo a la designación.

Afirma que no se probó por la DIAN la afectación del servicio desempeñado por el demandante ni el nexo entre esa afectación y la ejecución de la sanción provisional de suspensión , y en ese sentido los actos demandados no tienen

Afirma que no se probó por la DIAN la afectación del servicio desempeñado por el demandante ni el nexo entre esa afectación y la ejecución de la sanción provisional de suspensión , y en ese sentido los actos demandados no tienen una adecuada motivación.

Asegura que por vía de interpretación no se puede crear una causal de retiro o terminación del encargo , pues genera inseguridad jurídica que afecta la función pública ; además, que no se puede llenar una laguna normativa a través del principio de idoneidad del funcionario.

Finalmente, solicita se revoque la sentencia apelada y se acceda a las pretensiones.

V. ALEGATOS Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA

INSTANCIA

Las partes guardaron silencio.

4 Folios 104-1077 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-025-2018-00062-01

Demandante: RODRIGO ENRIQUE ZALABATA VEGA _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

El Ministerio Publico5 hace referencia a las pretensiones, los hechos relevantes, la contestación de la demanda, la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación.

Considera que el problema jurídico consiste en:

[D]eterminar si los actos enjuiciados en nulidad adolecen de algún vicio o irregularidad invalidante, en especial por falsa motivación, y si, en tal caso, tiene derecho el demandante a continuar como servidor público encargado del empleo de GESTOR II Código 302 Grado 02, en el Despacho de la Subdirección de Gestión de Fiscalización Tributaria.

derecho el demandante a continuar como servidor público encargado del empleo de GESTOR II Código 302 Grado 02, en el Despacho de la Subdirección de Gestión de Fiscalización Tributaria.

De acuerdo con lo anterior, sostiene que en el presente asunto no existe mérito para declarar la nulidad de los actos demandados , ni para algún restablecimiento a favor del demandante ; por lo tanto, considera se debe confirmar la sentencia de primera instancia.

Hace referencia al artículo 125 de la Constitución Política, la Ley 909 de 2009, el Decreto Ley 765 de 2005, y la Ley 1739 de 2014, aclarando que si bien estas últimas normas fueron derogadas con el Decreto 1144 de 2019, sí surten efectos en el presente asunto.

Sostiene que para la época de los hechos los servidores públicos de carrera administrativa de la DIAN tenían derecho a ser encargados en empleos en situación de vacancia definitiva siempre que acreditaran algunos requisitos, entre ellos, la ausencia de sanciones disciplinarias en el último año. Además, que el nominador podía dar por terminado el encargo mediante resolución motivada.

Trae a colación la sentencia del H. Consejo de Estado de la Sección SegundaSubsección B del 31 de mayo de 2018, Radicado 2500023-25-000-2012-0083901 (3478-15), C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, que analizó el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 respecto del encargo.

En cuanto a los elementos, requisitos o presupuestos de validez y de eficacia del acto administrativo, su motivación y finalidad , hace referencia a la

Ley 909 de 2004 respecto del encargo.

En cuanto a los elementos, requisitos o presupuestos de validez y de eficacia del acto administrativo, su motivación y finalidad , hace referencia a la sentencia del H. Consejo de Estado la Sección Segunda -Subsección B del 31 de enero de 2019, Radicado 11001-003-25-000-2016-01017-01 (4574-16), C.P. Dr. César Palomino Cortés.

5 Folios 116-1218 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-025-2018-00062-01

Demandante: RODRIGO ENRIQUE ZALABATA VEGA _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Sostiene que la motivación y la finalidad del acto son los elementos que convalidan la decisión administrativa, teniendo en cuenta que deben expresarse los motivos que fundan la manifestación de la voluntad de la administración. Al respecto, citó la sentencia del H. Consejo de Estado del 23 de marzo de 2017, Radicado No. 1100103-25-000-2016-00019-00, C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández.

Asegura que el nominador en la DIAN podía terminar la designación en encargo del actor mediante resolución motivada y que la motivación relativa a la sanción disciplinaria corresponde a un criterio sistemático en el análisis del artículo 28 del Decreto Ley 765 de 2005, en atención a que se impone la exigencia de ciertos requisitos mínimos para el desempeño en empleos del Estado, como lo exige la norma mencionada.

Refiere que la exigencia de la ausencia de sanciones disciplinarias durante el

exigencia de ciertos requisitos mínimos para el desempeño en empleos del Estado, como lo exige la norma mencionada.

Refiere que la exigencia de la ausencia de sanciones disciplinarias durante el último año a la fecha del nombramiento en encargo es razonable y coherente durante su vigencia , y que no tiene sentido que la condición desaparezca luego del nombramiento y posesión en el empleo en el que se ha encargado.

Considera que los actos demandados cumplen con los requisitos de validez y con la motivación suficiente y necesaria, ajustada al ordenamiento jurídico y al interés general.

Finalmente, concluye que no hay lugar a que se revoque la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones.

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante. Corrido el traslado para alegar de conclusión, las partes guardaron silencio y el Ministerio Público emitió concepto en los términos expuestos.

No encontrando causal que invalide lo actuado, se procede a decidir de fondo el asunto.9 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-025-2018-00062-01

Demandante: RODRIGO ENRIQUE ZALABATA VEGA _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

VII. CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar si los actos administrativos demandados fueron expedidos con falsa motivación al dar por terminado el nombramiento del cargo de Gestor II, Código 302, Grado 02, rol FL3007 en el Despacho de la Subdirección de Gestión de Fiscalización Tributaria, que venía ocupando bajo la modalidad de encargo el señor RODRIGO ENRIQUE ZALABATA VEGA.

Lo anterior, para determinar si se revoca o se confirma el fallo apelado.

7.3. TESIS DE LA SALA

La Sala estima que hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones, ya que no se desvirtuó la legalidad de los actos administrativos demandados, como se analizará posteriormente.

7.4. HECHOS PROBADOS Y MEDIOS PROBATORIOS

Según la historia laboral 6 el señor ZALABATA VEGA es abogado . Fue posesionado el 18 de noviembre de 1992 como Supernumerario en el cargo de Técnico en Ingresos Públicos IV, Nivel 18, Grado 28 en la DIAN . Según la Resolución No. 0001del 1º de junio de 1993, tomó posesión del cargo de Técnico en Ingresos Públicos IV, Nivel 28, Grado 17, por “incorporación automática consagrada en el Decreto 2117 de 1992”.

Mediante la Resolución No. 0000006 del 4 de noviembre de 20087 se incorporó

en Ingresos Públicos IV, Nivel 28, Grado 17, por “incorporación automática consagrada en el Decreto 2117 de 1992”.

Mediante la Resolución No. 0000006 del 4 de noviembre de 20087 se incorporó en carrera en la Planta de Personal de la DIAN, en el cargo de Analista IV, Código 204, Grado 04.

6 Folios 2-157 del Cuaderno Anexo No. 1 7 Folios 298-300 del Cuaderno Anexo No. 210 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-025-2018-00062-01

Demandante: RODRIGO ENRIQUE ZALABATA VEGA _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Según la certificación del 9 de marzo de 2010 del Subdirector de Gestión de Personal de la DIAN 8 el señor ZALABATA VEGA ha estado vinculado a la entidad en calidad de Supernumerario el 18 de noviembre de 1992 y hasta el 13 de diciembre de 1992 y de sde 14 del mismo mes y año hasta la fecha en planta. Así mismo, que se ha desempeñado como Técnico en Ingresos Públicos IV Nivel 28 Grado 17 y como Abogado Vía Gubernativa.

El señor ZALABATA VEGA fue encargado en varias oportunidades en diferentes empleos en la DIAN9 y finalmente, mediante la Resolución No. 004246 el 13 de junio de 201610 se encargó hasta la provisión definitiva del empleo de Gestor II, Código 302, Grado 02, en una vacante temporal y tomó posesión el 30 de junio de 201611.

junio de 201610 se encargó hasta la provisión definitiva del empleo de Gestor II, Código 302, Grado 02, en una vacante temporal y tomó posesión el 30 de junio de 201611.

Mediante la Resolución No. 008425 del 1º de noviembre de 2016 12 se hizo efectiva la sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de 2 meses y 10 días al señor ZABALATA VEGA. Lo anterior, se corrobora con el certificado de antecedentes de la Procuraduría General de la Nación13 donde aparece registrada dicha sanción con efectos jurídicos desde el 18 de octubre de 2016.

Posteriormente, a través de la Resolución No. 002565 del 10 de abril de 2017 14 “por la cual se dan por terminados y se otorgan unos encargos” , el Director General de la DIAN dio por terminado el encargo efectuado con la Resolución No. 4246 del 13 de junio de 2016 en el empleo de Gestor II, Código 302, Grado 02, Rol FL3007 al señor RODRIGO ENRIQUE ZALABATA VEGA, en sus considerandos indicó:

Que el artículo 28 del Decreto Ley 765 de 2005 establece que mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos establecidos para el empleo, el perfil del rol del empleo exigido para su desempeño, que no hayan sido sancionados disciplinariamente en el último año y que su última evaluación del desempeño haya sido sobresaliente. (…)

rol del empleo exigido para su desempeño, que no hayan sido sancionados disciplinariamente en el último año y que su última evaluación del desempeño haya sido sobresaliente. (…)

8 Folios 356-360 del Cuaderno Anexo No. 2 9 Folios 361-363 del Cuaderno Anexo No. 2; Folios 441446 del Cuaderno Anexo No. 3; Folio 465 del Cuaderno Anexo No. 3 Folio 465 del Cuaderno Anexo No. 3; Folios 624625 del Cuaderno Anexo No. 3; Folio 529 del Cuaderno Anexo No. 3 10 Folios 539-544 del Cuaderno Anexo No. 3 11 Folio 552 del Cuaderno Anexo No. 3 12 Folios 562-563 del Cuaderno Anexo No. 3 13 Folio 567 del Cuaderno Anexo No. 3 14 Folios 573-574 del Cuaderno Anexo No. 311 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-025-2018-00062-01

Demandante: RODRIGO ENRIQUE ZALABATA VEGA _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Que el artículo 2.2.18.2.1. del Decreto 1083 del 26 de mayo de 2015, establece: (…)

En consecuencia, de conformidad con la regulación del sistema especifico de carrera de los servidores de la DIAN, para tener derecho a encargo es requisito sine qua non, entre otros, que el servidor no reporte sanción disciplinaria en el último año de servicios. Al faltar este requisito, no puede predicarse que le asista derecho a encargo.

qua non, entre otros, que el servidor no reporte sanción disciplinaria en el último año de servicios. Al faltar este requisito, no puede predicarse que le asista derecho a encargo.

Que el señor RODRIGO ENRIQUE ZALABATA VEGA, (…), fue encargado a través de la Resolución No. 4246 del 13 de junio de 2016 en el empleo GESTOR II Código 302 grado 02 rol FL3007, con ubicación en el Despacho de la Subdirección de Gestión de Fiscalización Tributaria, encargo del cual tomó posesión el 30 de junio de 2016 a través de Acta 581. Que en certificado de antecedentes disciplinarios No. 91959739 de fecha 20 de febrero de 2017, expedido por la Procuraduría General de la Nación, el servidor RODRIGO ENRIQUE ZALABATA VEGA reporta sanción disciplinaria de suspensión por el término de 2 meses 10 días, sanción que tiene como fecha de efectos jurídicos desde el 18 de octubre de 2016. A su vez a través de oficio No. 100206213 -024 del 31 de enero de 2017, la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN informa que la sanción cobró efectividad a través de la Resolución No. 8425 del 01 de noviembre de 2018.

Que en razón a lo anterior, se hace necesario dar por terminado el encargo efectuado en la Resolución No. 4246 del 13 de junio de 2016 al servidor RODRIGO ENRIQUE ZALABATA VEGA. A retornar dicho servidor las funciones del cargo del cual es titular, debe darse por terminado el encargo (…). (…)

ENRIQUE ZALABATA VEGA. A retornar dicho servidor las funciones del cargo del cual es titular, debe darse por terminado el encargo (…). (…)

La vacancia que se genera con la terminación del encargo del servidor RODRIGO ENRIQUE ZALABATA VEGA, será provista conforme los criterios de selección y desempate dispuesto por el Director General para la fecha de selección del candidato.

Contra la anterior decisión el demandante interpuso recurso de reposición 15 manifestando que la motivación de la decisión recurrida parte de un hecho inexistente, como quiera que la sanción disciplinaria cobró efectividad meses después de haber sido encargado y no para el momento de acceder al encargo.

Mediante la Resolución No. 004646 del 29 de junio de 201716 el Director General de la DIAN resolvió el recurso de reposición , confirmando en su integridad la decisión.

Según la certificación de la Subdirectora de Gestión de Personal de la DIAN del 10 de abril de 2018 17, a esa fecha ningún servidor de carrera administrativa se encontraba en encargo en el empleo de Gestor II, Código 302, Grado 02, rol FL3007 en el Despacho de la Subdirección de Gestión de Fiscalización Tributaria.

15 Folio 579 del Cuaderno Anexo No. 3 16 Folios 587-589 del Cuaderno Anexo No. 3 17 Folio 5112 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-025-2018-00062-01

Demandante: RODRIGO ENRIQUE ZALABATA VEGA _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-025-2018-00062-01

Demandante: RODRIGO ENRIQUE ZALABATA VEGA _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Finalmente, realizada la consulta en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil-CNSC se observa que el señor ZALABATA VEGA fue inscrito en carrera en el cargo de Técnico en Ingresos Públicos IV, Código 28, Grado 17 el 12 de febrero de 2016 y posteriormente se le realizó la actualización por incorporación el 16 de diciembre de 2018 y el 06 de abril de 2020.

7.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

El artículo 125 de la Constitución Política establece las condiciones de ingreso al empleo público y las causas de retiro de los empleados públicos. El texto constitucional aludido es del siguiente tenor:

ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la

méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.

PARÁGRAFO. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de instituci