TA CUN - 11001-33-35-025-2019-00104-01-(15-02-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S.A., Interviniente: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN MENSUAL VITALICIA DE JUBILACIÓN DOCENTES – El demandante no tiene derecho a la reliquidación pensional que persigue, la autoridad administrativa al liquidar la prestación tuvo en cuenta los factores salariales sobre los cuales se efectuaron cotizaciones con destino al sistema de seguridad social en el componente de pensiones / DESCUENTOS EN SALUD APLICADOS A LAS MESADAS ADICIONALES – No le asiste razón jurídica para que el FOMAG se abstenga de efectuar descuentos sobre la mesada adicional de diciembre, motivo por el cual, el acto administrativo demandado, al negar la solicitud presentada con ese objeto, se encuentra conforme a derecho.

Problema jurídico: ¿Establecer i. Si el docente tiene derecho a que la pensión mensual vitalicia de jubilación de que es titular sea reliquidada teniendo en cuenta el promedio mensual de todos los factores de salario devengados durante el último año anterior al retiro del servicio oficial. ii. Establecer al docente demandante le asiste derecho de que la entidad accionada cese en el descuento por concepto de aportes en salud que viene practicando sobre la mesada adicional del mes de diciembre e n la pensión mensual vitalicia de jubilación reconocida, o si, por el contrario, dicha deducción debe mantenerse por encontrarse conforme a derecho?

Tesis: “(…) contrario a lo afirmado en la alzada, el demandante no tiene derecho a la

pensión mensual vitalicia de jubilación reconocida, o si, por el contrario, dicha deducción debe mantenerse por encontrarse conforme a derecho?

Tesis: “(…) contrario a lo afirmado en la alzada, el demandante no tiene derecho a la reliquidación pensional que persigue, teniendo en cuenta que la autoridad administrativa al liquidar la prestación tuvo en cuenta los factores salariales sobre los cuales se efectuaron cotizaciones con destino al sistema de seguridad social en el componente de pensiones. (…) en lo referente a los factores salariales no incluidos y la viabilidad de su inclusión en oportunidad posterior, la sentencia de unificación a la que se ha hecho mención, fue enfática en determinar que los emolum entos que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y las normas que la modifiquen o adicionen, y por lo tanto, no es posible incluir ningún factor diferente a los indicados en esa disposición y las normas que la modifiquen o adicionen. (…) Sin embargo, y teniendo en cuenta que los docentes, como el demandante en e ste caso, pertenecen a un régimen especial exceptuado de la aplicación del régimen general de seguridad social integral de la Ley 100 de 1993, se entiende que sí se puede de scontar de las mesadas pensionales adicionales dicho porcentaje, tal como lo hizo la entidad demandada. (…) Las disposiciones de este régimen especial, tal como se indicó en el acápite normativa aplicable en materia de reliquidación docente, se encu entran ratificadas por el inciso primero del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y por el parágrafo

acápite normativa aplicable en materia de reliquidación docente, se encu entran ratificadas por el inciso primero del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005. (…) Así mismo, como se explicó previamente, la norma que se encontraba vigente antes de la Ley 812 de 2003, es la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el FOMAG como una cuenta especial de la Nación, para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de su promulgación. Esta disposición, en el numeral 5 del artículo 8°, estableció que el Fondo estaría constituido entre otros recursos, por el 5% de cada mesada pensional, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. (…) con anterioridad a la Ley 100 de 1993, los pensionados del sector oficial cotizaban sobre el 5% de su mesada pensional y sus mesadas adicionales, con el fin de que se les prestara los servicios médicos asistenciales. (…) Sobre la aplicación del Decreto 1073 de 2002, que estableció la prohibición de realizar descuentos sobre las mesadas adicionales, del cual ya se hizo mención en párrafos anteriores, debe resaltarse que este no afecta las disposiciones contenidas en la Ley 91 de 1989 que regula el régimen especial de las personas pensionadas por el FOMAG. (…) dado el régimen especial que ostentan los docentes pensionados por el FOMAG, y que el descuento se encuentra previsto en la Ley 91 de 1989, este es aplicable a cada una de las mesadas recibidas por el pensi onado con

pensionados por el FOMAG, y que el descuento se encuentra previsto en la Ley 91 de 1989, este es aplicable a cada una de las mesadas recibidas por el pensi onado con destino a la salud, por lo que no hay razón para concebir la devolución de los descuentos efectuados bajo la aplicación de un régimen de prima med ia que no le es aplicable a dichos docentes, ni menos para que se ordene el reintegro de los dineros descontados por concepto de salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.(…) conforme al criterio de unificación expuesto por el órgano de cierre de esta Jurisdicción, son procedentes los descuentos de aportes a salud del 12% de cada una de las mesadas pensionales de los docentes afiliados al FOMAG, incluso de las mesadas adicionales, ello conforme a lo previsto en la Ley 812 de 2003 y la remisión que hace al artículo 204 de la Ley 100 de 1993. (…) Descendiendo al sub exámine, la Sala recuerda que el FOMAG reconoció la pensión de jubilación docente al docente (…) 11 de febrero de 2008, prestación que fue reliquidada mediante el Resolución núm. 474 del 25 de enero de 2019. (…) El a quo dispuso condenar al FOMAG a cesar los descuentos, y a través de la Fiduprevisora S.A., devolver los valores deducidos por concepto de aportes con destino a salud sobre a las mesadas adicionales en el porcentaje diferencial del siete por ciento (7.5%), al considerar que el descuento del doce por ciento (12.5%) no se acompasaba con las normas especiales previstas para la realización de los aportes con destino al FOMAG conforme lo ordena el numeral 5º del

doce por ciento (12.5%) no se acompasaba con las normas especiales previstas para la realización de los aportes con destino al FOMAG conforme lo ordena el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, esto es en el cinco por ciento (5%) de cada mesada pensional que pagase el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. (…) Por su parte, la entidad recurrente explicó que la Ley 91 de 1989 consagra el deber de efectuar los descuentos por concepto de salud sobre todas las mesadas adicionales que devengue el docente, de manera que los de scuentos se efectuaron conforme a derecho, en concordancia con lo dispuesto en artículo 204 de la Ley 100 de 1993. (…) En el plenario se encuentra probado que el 14 de enero de 2019 la parte demandante solicitó ante la Fiduciaria La Previsora S.A. la expedición de los extractos o constancias de los pagos y descuentos que se le realizaron hasta la fecha y la devolución de lo descontado por concepto de aportes para salud en las mesadas adicionales, requerimiento que, fue atendido por la administradora de los recursos del FOMAG. (…) Pues bien, mediante certificación expedida en 18 de enero de 20 19, la Gerencia de Mercadeo, Servicio al Cliente y Comunicaciones de la Fiduciaria La Previsora S.A. enlista los pagos efectuados al docente por concepto de mesada pensional y los descuentos efectuados a éstas y a las mesadas adicio nales desde el 30 de abril de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2018. (…) la cotización del señor (…) al sistema exceptuado de salud del Magisterio atiende un porcentaje igual al 12% del

30 de abril de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2018. (…) la cotización del señor (…) al sistema exceptuado de salud del Magisterio atiende un porcentaje igual al 12% del ingreso base de cotización en razón a la integración al Sistema General de Salud previsto en la Ley 100 de 1993, y por ende a las reglas que prevé el artículo 204 ibidem y el Decreto 806 de 1998; en consecuencia, la cuantía real de sus aportes debe ser calculada con la totalidad de sus ingresos mensuales, incluyendo la mesada adicional que percibe. (…) no le asiste razón jurídica para que el FOMAG se abstenga de efectuar descuentos sobre la mesada adicional de diciembre, motivo por el cual, el acto administrativo demandado, al negar la solicitud presentada con ese ob jeto, se encuentra conforme a derecho, decisión que se ajusta a la posición jurisprudencial adoptada recientemente por el órgano de cierre de esta jurisdicción. (…) la sentencia será revocada frente a este aspecto, que fuera objeto de alzada por la parte accionante y el FOMAG. (…) Como corolario de todo lo anterior y en la medida en que el Juez de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, es decir, si bien negó la reliquidación pensional pretendida, concedió aquellas formuladas en torno a la suspensión y devolución de los descuentos que por concepto de salud se realizan sobre las mesadas adicionales, considera esta Corporación que dada la determinación de las órdenes se impone la revocación parcial la providencia recurrida, para lo cual se redefinirán las ordenes tal y como constará en la parte motiva de esta sentencia. (…)”.

de las órdenes se impone la revocación parcial la providencia recurrida, para lo cual se redefinirán las ordenes tal y como constará en la parte motiva de esta sentencia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias SU226 de 2019; C-816 de 2011; SU-23 de 2018; SU-230 de 2015; C-369 de 2004; T-835 de 2014; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Dr. William Hernández Gómez, 3 de Junio de 2021. 6600133-33-000-2015-0030901(0632-18) Ce-Suj-024-21. Actor: José Julián Guevara Parra. Demandado: Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007 (IJ). Rad. 7600123-31-0002000-02513-01; Sección Segunda, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 de agosto de 2010. 0112-09; Sala Ple na de lo Contencioso Administrativo, CP: César Palomino Cortés, 28 de agosto de 2018, 52001-23-33-000-2012-00143-01, actor: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, Sala de la Sección Se gunda, No. 680012333000201500569-01. Demandante: Abadía Reynel Toloza. De mandado:Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Secretaría de Edu cación de

Medellín.

680012333000201500569-01. Demandante: Abadía Reynel Toloza. De mandado:Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Secretaría de Edu cación de Medellín.

FUENTE FORMAL: Decreto 2277 de 1979; Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 115 de 1994; Decreto 1158 de 1994; Decreto 1919 de 1994; Decreto Ley 1298 de 1994; Ley 114 de 1913; Ley 116 de 1928; Ley 37 de 1933; Ley 6ª de 1945; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Le y 71 de 1988; Ley 100 de 1993; Ley 797 de 2003; Decreto 1073 de 2002; CPACA; Con stitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001-3335-025-2019-00104-01

Demandante: MEDARDO CUBILLOS BARBOSA

Demandado:

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.1

Interviniente: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL

ESTADO

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.1

Interviniente: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL

ESTADO

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Controversia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DOCENTE Y DESCUENTOS

EN SALUD SOBRE MESADA ADICIONAL

Correspondió a la Sala de Decisión Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia del presente proceso tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces a resolver los recursos de apelación interpuestos por la apoderada del señor Medardo Cubillos Barbosa y la apoderada de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contra la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2019, por el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones

El señor Medardo Cubillos Barbosa acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administr ativo, con el fin de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

• Nulidad parcial: Resolución núm . 474 del 25 de enero de 2019, expedida por la

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administr ativo, con el fin de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

• Nulidad parcial: Resolución núm . 474 del 25 de enero de 2019, expedida por la Dirección de Talento Humano de la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá en representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) , por medio de la cual ordenó la reliquidación de la pensión mensual vitalicia de jubilación reconocida al docente Medardo Cubillos Barbosa mediante Resolución núm. 000616 del 11 de febrero de 2008 y ajustada por Resolución núm. 7457 de l 5 de diciembre de 2012 y negó la suspensión y reintegro de los descuentos realizados con destino al sistema de salud en la mesada adicional del mes de diciembre.

1 En calidad de administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.Expediente núm. 11001-3335-025-2019-00104-01

Demandante: Medardo Cubillos Barbosa

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional –

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

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• Nulidad total: Acto administrativo ficto o presunto de carácter negativo , configurado ante la ausencia de respuesta por parte de la Fiduciaria La Previsora S.A. al no pronunciarse en torno a la solicitud de la suspensión y re integro de los descuentos realizados con destino al sistema de salud en la mesada adicional del mes de diciembre, petición radicada el 14 de enero de 2019.

pronunciarse en torno a la solicitud de la suspensión y re integro de los descuentos realizados con destino al sistema de salud en la mesada adicional del mes de diciembre, petición radicada el 14 de enero de 2019.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a títul o de restablecimiento del derecho se pretende se condene a la demandada a lo siguiente:

a. Reliquidar la pensión de jubilación reconocida a favor del docente Medardo Cubillos Barbosa teniendo en cuenta para su liquidación todos los facto res salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, especialmente las primas de navidad y especial por el periodo comprendido entre el 2 de abril de 2017 y el 1º de abril de 2018.

b. El reintegro de los valores descontados con destino al sist ema de salud en la mesada adicional del mes de diciembre desde el año de causación de la pensión y hasta el momento de expedición de la sentencia.

c. Ordenar la suspensión de los descuentos con destino al si stema de salud en las mesadas adicionales desde el momento en que se profiera la sentencia que ponga fin al asunto.

Finalmente, requirió i) se cancelen las diferencias que se adviertan entre lo ya pagado y el ajuste que se ordene en el sub lite; ii) se reconozca la indexación correspondiente sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 187 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Admin istrativo; y iii) se condene en costas a la demandada según lo previsto en el artículo 188 del ordenamiento ibídem.

1.2. Hechos y omisiones

de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Admin istrativo; y iii) se condene en costas a la demandada según lo previsto en el artículo 188 del ordenamiento ibídem.

1.2. Hechos y omisiones

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

• Medardo Cubillos Barbosa nació el 24 de junio de 1952 y se vinculó como docente al servicio del Estado desde el 10 de marzo de 1975 y adquirió el estatus de pensionado el 24 de junio de 2007.

• La Secretaría de Educación de Bogotá D.C., actuando e n representación del FOMAG, mediante la Resolución núm. 000616 del 11 de febrero de 2008, ordenó el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación a favor del demandante con efectividad a partir del 25 de junio de 2007 y considerando únicamente como factor de liquidación la asignación básica.

• La Secretaría de Educación de Bogotá D.C., mediante la Resolución núm. 400 del 16 de marzo de 2018, aceptó la renuncia presentada por el docente Cubillos Barbosa a partir del del 1º de abril de 2018.

• Desde la primera mesada pensional se han efectuado desc uentos en salud sobre las mesadas adicionales, “sin que exista una norma vigente que así lo ordene tanto en las leyes que rigen la Seguridad Social como en el régimen especial que gobierna las prestaciones sociales de los docentes oficiales”.2

• El 25 de mayo de 2018 el docente demandante solicitó ante el FOMAG la reliquidación

leyes que rigen la Seguridad Social como en el régimen especial que gobierna las prestaciones sociales de los docentes oficiales”.2

• El 25 de mayo de 2018 el docente demandante solicitó ante el FOMAG la reliquidación de la prestación con la inclusión de todos los factores sala riales devengados durante

2 Folio 3Expediente núm. 11001-3335-025-2019-00104-01

Demandante: Medardo Cubillos Barbosa

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional –

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

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el año anterior al retiro del servicio conforme lo ord enado en la Ley 33 de 1985 y la suspensión y reintegro de los valores descontados con destino a l sistema de salud practicados sobre la mesada adicional del mes de diciembre.

• El 14 de enero de 2019 el accionante solicitó ante la Fiduciaria La Previsora S.A. (en calidad de administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), “el reintegro de la suma descontada, por concepto de aportes en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada a ño”3, petición que no mereció pronunciamiento alguno.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

Constitucionales: artículos 2°, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política.

Legales: Leyes 57 y 153 de 1887, Leyes 33 y 62 de 1985 , Ley 91 de 1989, Ley 4ª de 1992, Ley 100 de 1993, Ley 812 de 2003 y Decreto 1073 de 2002.

Sostuvo que con la expedición del acto administrativo acusad o, la accionada desconoció que el accionante se vinculó al servicio docente con anteri oridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 por lo que le asiste derecho a q ue su prestación se reliquide de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985, esto es, con el 75% de todo lo percibido en el año anterior al retiro de servicio, disposiciones que resultan más favorables para los intereses del demandante.

Así mismo, alegó que al caso particular no corresponde tener en cuenta lo dispuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 d e agosto de 2018, ya que los docentes vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003 se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y por ende, no est án cobijados por el régimen de transición allí previsto, de manera que el ingreso base d e liquidación debe determinarse teniendo en cuenta todo lo devengado “de manera habitual y como retribución por su labor, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la Ley para tales efectos”.4

Finalmente, señaló que los descuentos de aportes en salud sobre las mesadas adicionales de cada año representan un desconocimiento del Decreto 1073 de 2002. Así mismo, alegó

Finalmente, señaló que los descuentos de aportes en salud sobre las mesadas adicionales de cada año representan un desconocimiento del Decreto 1073 de 2002. Así mismo, alegó que la Ley 812 de 2003, al remitir la cotización de los docentes a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, derogó tácitamente este descuento, el cua l comporta una deducción no autorizada e ilegal en la mesada adicional considerando que el pensionado, al acudir a la prestación de los servicios en salud por doce (12) meses al añ o, los tiene cubiertos por la mesada pensional mensual.

1.4. Contestación de demanda

El FOMAG contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, en los siguientes términos5:

La apoderada de la Nación – Ministerio de Educación Naci onal – Fondo de Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Pre visora S.A. manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda, señalando q ue la prestación reconocida fue liquidada conforme a derecho, teniendo en cuenta que en la base pensional solo pueden incluirse los emolumentos sobre los cuales se hayan efectu ado cotizaciones, ello atendiendo a lo previsto en la Ley 62 de 1985 y a la po sición adoptada por el Consejo de Estado en la materia.

3 Folio 27 4 Folio 6 5 Folio 44 a 51 y 62 a 69Expediente núm. 11001-3335-025-2019-00104-01

Demandante: Medardo Cubillos Barbosa

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional –

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

4

Demandante: Medardo Cubillos Barbosa

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional –

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

4

En lo relativo a la identificación del ingreso base de l iquidación de la prestación de vejez concluyó que en aplicación del principio de solidaridad y so stenibilidad del sistema de seguridad social, los factores salariales que se debe inclui r para determinarlo únicamente aquellos sobre los cuales efectivamente se hayan efectuado a portes o cotizaciones al sistema de seguridad social, lo anterior teniendo en cuenta que es la interpretación que se acompasa con lo normado en el artículo 48 de la Constitución Política.

En esas condiciones el demandante, conforme a la certifica ción de salarios obrante en el expediente prestacional, solo acredita cotizaciones por conce pto de asignación básica, prima de vacaciones y prima de alimentación, circunstancia por la cual no puede ser incluido ningún otro componente para la determinación del ingr eso base de liquidación. Adicionalmente, en la reliquidación efectuada mediant e Resolución núm. 474 del 25 de enero de 2019, la prestación fue ajustada con inclusión de componentes adicionales a los previstos en la ley.

Sostuvo que los descuentos en salud realizados en las mesadas adicionales obedecieron a “los principios constitucionales de sostenibilidad, eficienci a y universalidad”, así como a lo previsto en las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003, disposi ciones “que indican que el descuento que se debe hacer a los docentes en la pensión o rdinaria equivale al 12%” , de manera que no es procedente su reintegro ni su suspensión y en tal virtud, no se encuentra

descuento que se debe hacer a los docentes en la pensión o rdinaria equivale al 12%” , de manera que no es procedente su reintegro ni su suspensión y en tal virtud, no se encuentra desvirtuada la legalidad del acto administrativo acusado.

Al referirse al caso concreto expuso que, dado que el demandante se vinculó como docente oficial antes del 27 de junio de 2003, el régimen pen sional aplicable corresponde a la Ley 91 de 1989, normativa que autoriza el descuento de un cinco por ciento (5%) sobre cad a mesada adicional pensional devengada por el pensionado, incluyendo las adicionales, lo anterior con el propósito de financiar la prestación de los servicios de salud.

Propuso como excepciones las que denominó de la siguiente manera: “el acto administrativo no es enjuiciable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, “falta de legitimación por pasiva”, “no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios”, “legalidad de los actos administrativos atacad os de nulidad”, “inexistencia de la obligación con fundamento en la ley” y la “genérica”.

Finalmente, solicitó se nieguen las suplicas de la demanda, incluida la condena en costas.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN

El Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judici al de Bogotá D.C. – Sección Segunda, dispuso acceder parcialmente a las pretensiones de la dema nda6, en los siguientes términos:

Como régimen legal aplicable identificó la aplicación de las Leyes 33 de 1985, Ley 91 de

Segunda, dispuso acceder parcialmente a las pretensiones de la dema nda6, en los siguientes términos:

Como régimen legal aplicable identificó la aplicación de las Leyes 33 de 1985, Ley 91 de 1989, Ley 100 de 1993, Ley 812 de 2003, los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1945 de 1978 y el Acto Legislativo 01 de 2005.

Al ocuparse del primero de los problemas jurídicos, esto es, la reliquidación pensional trajo como referente jurisprudencial la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019 identificada con la denominación SUJ-014-CE-S2-2019 en el radicado 680012333000201500569-01, demandante Abadía Reynel Toloza y demandado la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de P restaciones Sociales del Magisterio para lo cual destacó las reglas fijadas en tor no a los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, de

6 Folio 98 a 104Expediente núm. 11001-3335-025-2019-00104-01

Demandante: Medardo Cubillos Barbosa

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional –

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

5

conformidad con lo dispuesto en el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

5

conformidad con lo dispuesto en el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Después de analizar las probanzas practicadas en el proceso concluyó que al demandante no le asiste el derecho a la reliquidación de la pensió n de jubilación, en razón a que la entidad demandada le reconoció la prestación con la incl usión de los factores sobre los cuales acreditó haber efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, e incluso le fueron reconocidos factores sobre los cuales no se practicaron cotizaciones y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda sobre este componente en particular.

Al abordar el segundo de los problemas jurídicos, esto es, los descuentos en salud practicados en la mesada adicional del mes de diciembre, e xplicó que son dos momentos los determinantes para identificar el régimen jurídico que gobierna el reconocimiento pensional de los docentes, a saber: i) aquellos que a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, personal a quien se aplican las disposiciones jur ídicas vigentes con anterioridad a la fecha en que entró a regir la ley, y que se encuentran contenidas en la Ley 91 de 1989, y ii) quienes se vinculen con posterioridad al 27 de jun io de 2003 que se encuentran sometidos a las reglas establecidas en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción del requisito de la edad que se equipara en 57 años para hombres y mujeres.

Que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 fue reglamentado mediante Decreto 2341 de 2003,

del requisito de la edad que se equipara en 57 años para hombres y mujeres.

Que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 fue reglamentado mediante Decreto 2341 de 2003, que en su artículo 1º se encargó de establecer la tasa de cotización de los docentes afiliados al FOMAG que en todo caso corresponderá a la suma de a portes para salud y pensiones establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, sin que implique el ingreso del docente al régimen general de pensiones.

Que el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989 dispone que los recursos del FOMAG se encuentran constituidos por el cinco por ciento (5%) de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales.

Que el Decreto 1073 de 2002 por el cual se reglamentan las Leyes 71 y 79 de 1988 y se regulan algunos aspectos relacionados con los descuentos per mitidos a las mesadas pensiónales en el régimen de prima media en donde disp uso de forma expresa que los descuentos de que tratan los artículos 52 y 142 de la Ley 100 de 1993 no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales.

Sin embargo esa prohibición no resulta aplicable para los docentes pensionados bajo el régimen jurídico previsto en la Ley 91 de 1989 puesto que se trata de un “régimen especial o exceptuado”, y que contempla el descuento por aportes de pensionados a las mesadas pensionales, incluidas las adicionales, pues la pr