TA CUN - 11001-33-35-025-2019-00153-01-(13-04-2023)

RECOBRO POR MESADAS PENSIONALES PAGADAS EN EXCESO – Unidad Administrativa E special de G estión P ensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADO PONENTE: Dr. ISRAEL SOLER PEDROZA

Bogotá D.C., trece (13) de abril dos mil veintitrés (2023)

SENTENCIA

Expediente: 11001-33-35-025-2019-00153-01

Demandante: GUILLERMO MAGNI RODRÍGUEZ Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la

Protección Social - UGPP Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Recobro por mesadas pensionales pagadas en exceso.

I. ASUNTO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada (Archivo No. 4 del expediente digital , págs. 228 - 232), contra la sentencia proferida el 13 de marzo de 2020, por el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (Archivo No. 4 del expediente digital, págs. 210 220 ), que accedió a las pretensiones de la demanda , mediante las cuales se solicita que se ordene, que no se cobren las mesadas pensionales pagadas al accionante, respecto al período cuando aún se encontraba trabajando.

II. ANTECEDENTES

cuales se solicita que se ordene, que no se cobren las mesadas pensionales pagadas al accionante, respecto al período cuando aún se encontraba trabajando.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA (Archivo No. 4 del expediente digital, págs. 5 – 8 y 47 - 49). El accionante, en nombre propio, elevó las siguientes pretensiones:Exp: 11001-33-35-025-2019-00153-01

“PRIMERA: Declarar la Nulidad y Restablecimiento del Derecho de la Resolución RDP – 002198 del 25 de Enero de 2019, mediante la cual la

UNIDAD ADMNISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, ordena

el pago de QUINCE MILLONES SETECIENTOS VEINTIOCHO MIL

NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS M/CTE ($15.728.938.oo).

SEGUNDA: Declarar la Nulidad y Restablecimiento del Derecho de la Resolución RDP – 005643 del 21 de Febrero de 2019, mediante la cual la

UNIDAD AD MINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL , confirma lo resuelto en la Resolución RDP – 002198 del 25 de Enero de 2019.

TERCERO: (…)”.

Como consecuencia de tal es declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que: i) decretar la prescripción del pago efectuado por la administración el 24 de enero de 2011, por haber transcurrido más de 5 años y ii) se dé aplicación al principio de la buena fe , para efectos de que no se cobren las

administración el 24 de enero de 2011, por haber transcurrido más de 5 años y ii) se dé aplicación al principio de la buena fe , para efectos de que no se cobren las mesadas pensionales pagadas al actor , y se condene en costas a la entidad demandada.

HECHOS (Archivo No. 4 del expediente digital, pág. 5). Señaló el demandante, que mediante Resolución PAP 017144 del 8 de octubre de 2010 (Archivo No. 4 del expediente digital, págs. 10 - 16), la extinta Caja Nacional de Previ sión Social, le reconoció la pensión de jubilación, a partir del 18 de enero de 2009.

Por medio de la Resolución No. 505 del 22 de abril de 2010 (pág. 18), el director del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, aceptó la renuncia del accionante al cargo de Detective Profesional 207 – 11 de la Dirección General Operativa.

El 24 de enero de 2011, el Consorcio FOPEP , transfirió a la cuenta de l señor Guillermo Magni Rodríguez la suma de $22.081.276, por concepto de retroactivo deExp: 11001-33-35-025-2019-00153-01

las mesadas pensionales.

Indicó, que la U nidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, a través de la Resolución RDP039445 del 28 de septiembre de 2018 (Archivo No. 4.1. del expediente digital, págs. 310 - 315), reliquidó su pensi ón de vejez, dando cumplimiento a un fallo judicial.

Resolución RDP039445 del 28 de septiembre de 2018 (Archivo No. 4.1. del expediente digital, págs. 310 - 315), reliquidó su pensi ón de vejez, dando cumplimiento a un fallo judicial.

Posteriormente, dicha entidad mediante la Resolución No. RDP002198 del 25 de enero de 2019 (Archivo No. 4 del expediente digital, págs. 22 - 25), determinó que se pagaron unos mayores valores por concepto de mesadas pensionales. Además indicó, que se debía cancelar a favor de la Dirección del Tesoro Nacional las diferencias de las mesadas pensionales pagadas al demandante, por la suma de $15.728.938. Arguyó, que presentó recurso de apelación contra la anterior resolución, la cual fue confirmada mediante Resolución RDP 00 5643 del 21 de febrero de 2019 (págs. 32 - 36).

2. FALLO RECURRIDO (Archivo No. 4 del expediente digital). El A – quo accedió a las pretensiones de la demanda, y como consecuencia, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados; ordenó a la entidad demandada no efectuar el cobro por las mesadas pensional pagadas de más al accionante y adelantar las acciones legales a que haya lugar, a efectos de individualizar a los responsables y proceder a recuperar los dineros malgastados.

Lo anterior, al considerar que el acto administrativo que accedió al retiro del servicio del señor Guillermo Magni Rodríguez, fue proferido el 22 de abril de 2010, mientras que mediante la Resolución PAP 017144 del 8 de octubre de 2010, se reconoció la pensión de jubilación del accionante , es decir 6 meses después, por lo que

que mediante la Resolución PAP 017144 del 8 de octubre de 2010, se reconoció la pensión de jubilación del accionante , es decir 6 meses después, por lo que concluyó que el reconocimiento pensional se produjo, con posterioridad al retiro del servicio, por lo cual indicó que no se entendía el motivo por el que la accionada dispuso de la efectividad de la pensión a partir del 1° de marzo de 2009.Exp: 11001-33-35-025-2019-00153-01

Por lo anterior señaló, que no se puede concluir que el actor hubiera actuado de mala fe, como lo afirmó la entidad demandada, toda vez que lo que sucedió fue un indebido y negligente estudio, contenido en el acto administrativo de reconocimiento pensional, que declaró la fecha efectiva de la pensión desde el 1° de marzo de 2009. Además, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, efectuó al actor un único pago a título de retroactivo pensional, aspecto por el cual no se podía catalogar como de mala fe, el hecho de haber recibido el mencionado pago.

De otro lado indicó, que no se entendía el motivo por el cual habiéndose efectuado un pago indebido desde el 2011, hubieran transcurrido 8 años para que la entidad demandada efectuara las gestiones para recuperar el dinero pagado de más, debido a un error propio.

Finalmente concluyó, que la omisión de la entidad no puede ser subsanada cobrándole al administrado lo que recibió de buena fe, y por ende, es la administración la que deb e asumir las consecuencias de la negligencia de los

a un error propio.

Finalmente concluyó, que la omisión de la entidad no puede ser subsanada cobrándole al administrado lo que recibió de buena fe, y por ende, es la administración la que deb e asumir las consecuencias de la negligencia de los funcionarios públicos, por lo que al no encontrarse demostrada la mala fe del accionante, no puede efectuarse el pago que pretende la entidad demandada.

III. APELACIÓN

La entidad demandada (Archivo No. 4 del expediente digital , págs. 228 - 232), presentó recurso de apelación y solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, toda vez que existió mala fe por parte del accionante al recibir dineros del sistema general de pensiones, a los cuales sabía que no tenía derecho.

Indicó, que la parte actora no cumplió con su deber de actuar de buena fe frente a la UGPP, toda vez que de la lectura de los actos administrativos enjuiciados, en particular de la Resolución RDP 042954 del 30 de octubre de 2018, se infiere, queExp: 11001-33-35-025-2019-00153-01

era consciente que solo tenía d erecho a recibi r la mesada pensional, una vez se retirara oficialmente del servicio, lo cual ocurrió en el año 2010, pues así se le había indicado al actor mediante RDP 039445 del 28 de septiembre de 2018, por medio de la cual se reliquidó la pensión efectiva a partir del 24 de abril de 2010 en cumplimiento a un fallo judicial.

Así las cosas, al haber recibido valores pagados de más por concepto de mesadas

de la cual se reliquidó la pensión efectiva a partir del 24 de abril de 2010 en cumplimiento a un fallo judicial.

Así las cosas, al haber recibido valores pagados de más por concepto de mesadas pensionales durante el periodo comprendido entre el 1° de marzo de 2009 al 23 de abril de 2010, lapso de tiempo en el que el demandante no acreditó el retiro del servicio, dem ostró su act uar de mala fe, al aprovecharse de un error de la administración para enriquecerse sin justa causa, en la medida de que a sabiendas que no podía recibir dichas mesadas pensionales por encontrarse activo en el servicio, disfrutó de dichos recursos.

Finalmente señaló, que el demandante es profesional del derecho, es de cir, un conocedor de las leyes y la Constitución Colombiana, por lo cual no se comparte la posición del despacho que falló en primera instancia, cuando afirma que el demandante actuó de buena fe, porque es tan conocedor de las normas y la Constitución, que actuó en causa propia y ejerció la defensa de sus intereses.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Admitido el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada (Archivo No. 16 del expediente digital ), se consideró que no era necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, por lo cual, no había lugar a correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

lugar a correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

El Ministerio Público no conceptuó, pese a que fue notificado en debida forma, como consta en el archivo No. 17 del expediente digital.Exp: 11001-33-35-025-2019-00153-01

V. CONSIDERACIONES

1. Planteamiento del problema jurídico. Consiste en determinar, si el accionante tiene la obligación de devolver la suma de dinero recibida en exceso por la entidad demandada, por concepto de retroactivo pensional, toda vez que se reconoció la pensión desde el 1° de marzo de 2009, y no a partir del 22 de abril de 2010, fecha de retiro del servicio y de ser así, si hay lugar a declarar la prescripción sobre el pago efectuado el 24 de enero de 2011, por concepto de las diferencias correspondientes respecto al retroactivo pensional.

2. Tesis de la Sala.

Se revocará la sentencia impugnada, toda vez que no se probó la existencia de mala fe por parte del demandante para obtener el pago del retroactivo, es decir, que las sumas de dinero fueron pagadas debido al yerro en el que incurrió la entidad demandada al reconocer la pensión de jubilación a partir del 1° de marzo de 2009 y no desde el 22 de abril de 2010, fecha en la cual se aceptó la renuncia presentada por el accionante. Además, las sumas que se pagaron por concepto de retroactivo pensional el 24 de

no desde el 22 de abril de 2010, fecha en la cual se aceptó la renuncia presentada por el accionante. Además, las sumas que se pagaron por concepto de retroactivo pensional el 24 de enero de 2011, se tornan incompatibles con los salarios percibidos por el accionante del 1° de marzo de 2009 al 21 de abril de 2010, dado que provienen de una misma fuente (servicio público) y por ende, iría en contravía de la prohibición de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público, por lo que era viable ordenar la devolución de los dineros recibidos en exceso por el accionante.

No obstante, los dineros pagados el 24 de enero de 2011, se encuentran prescritos, dado que pasaron más de 3 años , desde la fecha en que la respectiva obligación se hizo exigible, y la fecha en que fue proferido el acto administrativo que ordena cobrar los dineros correspondientes.Exp: 11001-33-35-025-2019-00153-01

3. Marco normativo aplicable.

El inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establ eció un régimen de transición para que quienes, por razón de la edad o del tiempo trabajado, pudieran encontrarse próximos a adquirir el derecho pensional, quienes continuarán sujetos al régimen pensional que gobernaba su expectativa, en cuanto a la edad, al tiempo de servicios o al n úmero de semanas cotizadas, y al monto de la pensión, si a la entrada en vigencia tuvieran 35 años o más de edad, si es mujer, o 40 años o más, si es hombre, o 15 o más años de servicios.

de servicios o al n úmero de semanas cotizadas, y al monto de la pensión, si a la entrada en vigencia tuvieran 35 años o más de edad, si es mujer, o 40 años o más, si es hombre, o 15 o más años de servicios.

Ahora bien, entre las leyes que se hallaban vigentes a la fecha en que entró a regir1 el sistema integral de seguridad social de la Ley 100 de 1993, encontramos el régimen pensional previsto para los empleados y funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad.

Así las cosas, el Decreto 1047 de 1978,2 en sus artículos 1º y 2º dispone lo siguiente:

“Artículo 1º. Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondi ente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.

Artículo 2º. Aclarado en el Diario Oficial 35073 del 11 de agosto de 1978, pag.

500. Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refier e el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 16 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopistas, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento” (Subraya fuera de texto).

Por su parte, el Decreto 1933 de 19893 en su artículo 10º, señaló un régimen general

cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento” (Subraya fuera de texto).

Por su parte, el Decreto 1933 de 19893 en su artículo 10º, señaló un régimen general en pensiones, para los empleados de dicha entidad y a su vez uno especial para el

1 (1º de abril de 1994 para los empleados nacionales y 30 de junio de 1995 para los de carácter territorial). 2 “Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad”. 3 “Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”.Exp: 11001-33-35-025-2019-00153-01

personal de Detectives en sus diferentes grados, a quienes se le s aplicarían las disposiciones previstas en el Decreto 1047 de 1978 para los dactiloscopistas , “en cuanto al régimen de pensión vitalicia de jubilación”.

Así pues, las condiciones pensionales especiales consagradas en el Decreto 1047 de 1978, aplicables en principio a los empleados del DAS que se desempeñaran como dactiloscopistas, se harían extensivas al personal de Dete ctives en sus distintos grados y denominaciones, requisitos legales que se cumplen al prestar 20 años de servicios, sin importar la edad.

Posteriormente, la Ley 100 de 1993, en su artículo 140 4, dispuso que el Gobierno Nacional, de conformidad con la Ley 4º de 1992, expedirí a el régimen relacionado con las actividades de alto riesgo. Por consiguiente, en ejercicio de dicha facultad

Nacional, de conformidad con la Ley 4º de 1992, expedirí a el régimen relacionado con las actividades de alto riesgo. Por consiguiente, en ejercicio de dicha facultad el Gobierno expidió el Decreto 1835 de 19945, norma en la cual se precisó que las actividades realizad as por el p ersonal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de espe cializado, profesional y agente del DAS, se consideran como de alto riesgo.

Dicho Decreto estableció también los requisitos para obtener la pensión de vejez (artículo 3º) y e n su artículo 4º consagró un régimen de transición para los empleados que desempeñaban actividades de alto riesgo con anterioridad a la fecha de expedición de la norma (4 de agosto de 1994). Dicho artículo 4º señala:

“Artículo 4º. - Artículo corregido por el art. 1º del decreto 898 de 1996. - Régimen de transición.- Los funcionarios de las entidades señaladas en este capítulo que laboren en las actividades descritas en los numerales 1º y 5º del artículo 2º de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad

4 “Artículo 140.- De conformidad con la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos.

o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos.

El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad”. (negrilla de la Sala)

5 “Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos”.Exp: 11001-33-35-025-2019-00153-01

a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión , a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la ley 100 de 1993.

Para los demás servidores, las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador” (Negrilla fuera de texto original).

Ahora bien, el Decreto 1835 de 1994 , fue derogado por el Decreto 2090 de 2003, por lo que para ser beneficiario de este último , no solamente se requiere acreditar haberse vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia del mencionado Decreto, sino que además deben cumplirse los demás requisitos que señala el artículo 6°, que contempla el régimen de transición , el cual consiste en que

haberse vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia del mencionado Decreto, sino que además deben cumplirse los demás requisitos que señala el artículo 6°, que contempla el régimen de transición , el cual consiste en que quienes a la entrada en vigencia del Decreto ( 28 de julio de 2003 ) hubiesen aportado 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que “una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo”.

Si bien, el mencionado artículo 6° cuenta con un parágrafo, en el que se contempló que “Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.”, se debe precisar, que el H. Consejo de Estado, ha señalado que ese requisito adicional debe ser inaplicado porque vulnera el principio de inescindibilidad de las normas y resulta desproporcionado. Al respecto la Alta Corporación indicó: “Ahora bien, aun cuando el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 exige a los beneficiarios del régimen de transic ión en él establecido cumplir, además de los requisitos especiales, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 18 de la Ley 797 de 200 3, en sentir de la Sala dicha exigencia debe ser inaplicada por desconocer el principio de

además de los requisitos especiales, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 18 de la Ley 797 de 200 3, en sentir de la Sala dicha exigencia debe ser inaplicada por desconocer el principio de inescindibilidad legal, al pretender aplicar a un mismo tiempo normas de unExp: 11001-33-35-025-2019-00153-01

régimen pensional especial (el de Decreto 2090 de 2003) y del régimen general (Ley 100 de 1993).

Adicionalmente en este caso debe materializarse el principio de favorabilidad en materia laboral, conforme al cual ha de darse aplicación a la norma más benévola para el trabajador, que sin duda en este caso es el inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, que solo exige 500 semanas de cotización.

La exigencia del cumplimiento conjunto de los requisitos impuestos por la norma especial y por la general para ser beneficiario del régimen de transición resulta manifiestamente desproporcionad a, por cuanto implicaría para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo verse obligados a efectuar cotizaciones adicionales durante muchos años más para beneficiarse de dicho régimen.

Tal situación va en contravía de la razón de ser del r égimen especial, establecido justamente para proteger a esos trabajadores cuya labor implica la disminución de su expectativa de vida saludable a causa de la actividad que desarrollan, lo que resulta francamente irrazonable por hacer nugatorio el objetivo esencial del régimen pensional especial diseñado por el propio Legislador”6 (Subraya fuera del texto original).

En ese sentido, debe entenderse que para ser beneficiario del régimen de transición

objetivo esencial del régimen pensional especial diseñado por el propio Legislador”6 (Subraya fuera del texto original).

En ese sentido, debe entenderse que para ser beneficiario del régimen de transición del Decreto 2090/03, el trabajador debe acreditar las 500 semanas de cotización especial a la entrada en vigencia de la norma, sin tener que demostrar que cumple con los requisitos del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100/93.

Debe precisarse igualmente que el Máximo Tribunal Constitucional , declaró la exequibilidad condicionada del artículo 6º del Decreto 2090/03, a través de la Sentencia C-663 de 2007 , en cuanto a la interpretación de las semanas de cotización especial a que hace referencia el artículo. Al respecto expuso:

“De esta forma, se tiene que es cierto que la exigencia para acceder al régimen de transición (las 500 semanas de cotización especial), es imposible de cumplir, porque las quinientas semanas de cotización especial no pueden ser acreditadas por ningún trabajador. (…)

En conclusión a la luz de cualquiera de estas interpretaciones, el requisito de las 500 semanas de cotización especial es manifiestamente

6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. sentencia de 22 de abril de 2015. Radicado No. 2500023250 002011-00807-01. CP. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Ver también Sentencia de 23 de octubre de 2020. Radicado No. 47001-23-33-000-2017-00025-01 CP Dra

Sandra Lisset Ibarra VélezExp: 11001-33-35-025-2019-00153-01

desproporcionado al establecer una exigencia de acceso imposible de cumplir, que implicaría para los respectivos trabajadores perder las condiciones del régimen de transición o verse obligados durante muchos años, adicionales a los inicialmente previstos por las respectivas normas que los amparaban, a efectuar cotizaciones para cumplir los requisitos del artículo acusado y beneficiarse del régimen de transición en las condiciones del nuevo decreto. Esto va en contravía de la razón de ser del régimen especial establecido precisamente para proteger a estos trabajadores en situación de exposición a riesgos, lo cual es claramente irrazonable por hacer nugatorio el objetivo esencial del mismo régimen pensional especial diseñado por el propio legislador. (…) 7.1. La Corte procederá, por las razones anteriores, a declarar la exequibilidad condicionada del artículo 6° del Decreto Ley 2090 de 2003 acusado con el fin de remover este obstáculo al acceso al régimen de transición pensional. Para ello se tomará en cuenta la interpretación más favorable a los trabajadores, que es aquella que les permite acredi tar el número de semanas de cotización para mantenerse en el régimen de transición, con las semanas cotizadas en los diferentes regímenes previos donde tales actividades hayan sido jurídicamente calificadas como de alto riesgo, así tales cotizaciones no tu vieran el carácter de “especiales” al momento de entrar a regir el Decreto 2090 de 2003. De esta manera, no serán exigibles 500 semanas de “cotización especial” ni un mínimo de semanas de “cotización especial”. Dicho de otro modo, en atención a la

momento de entrar a regir el Decreto 2090 de 2003. De esta manera, no serán exigibles 500 semanas de “cotización especial” ni un mínimo de semanas de “cotización especial”. Dicho de otro modo, en atención a la perspectiva naturalista y jurídica descritas previamente sobre el límite establecido por el legislador con el régimen de transición fijado en el artículo 6º del decreto acusado, es claro que para permitir el acceso de los trabajadores de alto riesgo al régimen de transición descrito, deben valer dentro de las 500 semanas de cotización especial aquellas semanas de cotización que pueda acreditar el trabajador efectuadas en cualquier actividad previa a ese decreto, que hubieren sido calificada jurídicamente como de al to riesgo y no sólo las cotizaciones de carácter “especial” derivadas del Decreto 1281 de 1994. Dicha calificación jurídica puede haberse plasmado en diferentes tipos de regulación especial en materia pensional en razón del riesgo asociado a la actividad e fectuada, v.gr, (i) regulaciones que establecían una cotización especial, (ii) normas que clasificaban la actividad como de alto riesgo, (iii) o un régimen especial de orden pensional justificado por la necesidad de protección especial de la actividad y del trabajador que la realiza exponiéndose a riesgos. Así también se acoge la interpretación más favorable al trabajador.

En ese sentido se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, por el cargo analizado, en el entendido de que para el computo de las “500 semanas de cotización especial”, también se podrán acreditar aquellas semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de

para el computo de las “500 semanas de cotización especial”, también se podrán acreditar aquellas semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo.”7 (Subrayas y negrilla fuera de texto original)

7 Corte Constitucional. Sentencia C - 663 de 29 de agosto de 2007. Referencia expediente D -6603. MP. Dr.

Manuel José Cepeda Espinosa.Exp: 11001-33-35-025-2019-00153-01

Bajo ese entendido, para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el Decreto 2090/03, no es obligatorio que la cotización sea “especial”, sino que basta con que se acredite que las 500 semanas de cotización, se hayan efectuado en actividades calificadas como de alto riesgo.

Los dos aspectos anteriores, esto es, que las 500 semanas que exige el Decreto 2090/03, pueden ser en cualquier actividad de alto riesgo y que no hay que cumplir los requisitos del artículo 36 de la Ley 100/93, para apli car la transición de dicho decreto, fueron reiterados por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia de Unificación del 28 de julio de 2022, la cual analizó el régimen especial del DAS , en aplicación al régimen de transición del Decreto 2090/03, y señaló:

“(…)

64. Luego, el artículo 17, numeral 2, de la Ley 797 de 2003 otorgó facultades extraordinarias al presidente de la República para modificar el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo. Con base en

“(…)

64. Luego, el artículo 17, numeral 2, de la Ley 797 de 2003 otorgó facultades extraordinarias al presidente de la República para modificar el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo. Con base en esta potestad, se derogó el Decreto 1835 de 1994, como consecuencia de la expedición del Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 2003.

65. Este último definió una vez más cuáles actividades son consideradas de alto riesgo y solamente incluyó aquellas labores que consideró que implican la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad de retiro con ocasión de su trabajo (art. 2). En esta oportunidad se excluyó al personal del DAS. Empero, en el artículo 6, se introdujo un régimen de transición para las personas que para la fecha de su expedición tuvieran al menos 500 semanas de cotización especial, así: «Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a q