TA CUN - 11001-33-35-025-2019-00193-01-(08-10-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fonpremag y Fiduprevisora S.A. / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE – Adicional a los fa ctores reco nocidos, la parte actora devengó la prima de navidad y la prima especial, en el año anterior a la adquisición de su estatus p ensional, lo que haría pensa r en la procedencia de su inclusión, éstas no se encuentran previstas de mane ra taxativa en el artículo 3 d e la Ley 33 de 1985 modific ada por la Ley 62 del mismo a ño, ni se acreditan cotizaciones sobre ellas, no procede su inclusión / PRIMA MEDIO AÑO – Consolidó su estatus pensional el 21 de sep tiembre de 2 011 cuando cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicios y le fue reconocida la pensión la cual supe ra el valor de tres veces el salario mínim o pa ra e se año, no le asiste derecho al reconocimiento de la prima de medio año / DESCUENTOS EN SALUD – La condena ordenada en primera instancia, respecto a la pretensión de suspensión y reinteg ro de los descuentos en salud en las mes adas adicionales de j unio y diciembre que dispuso el juez de primera instancia, se dejara incólume tratándose de un apelante único / NO REFORMATIO IN PEJUS – En cuanto a la prima de vacaciones ya reconocida, si bien no se encuentra prevista en el li stado taxativo de factores de las leyes 33 y 62 de 1985, esta Sala de Decisión, no puede desbordar el objeto de lo pretendido afectando situaciones consolidadas de la parte actora,

vacaciones ya reconocida, si bien no se encuentra prevista en el li stado taxativo de factores de las leyes 33 y 62 de 1985, esta Sala de Decisión, no puede desbordar el objeto de lo pretendido afectando situaciones consolidadas de la parte actora, tal y como lo consideró el mismo Consejo de Estado en la sentencia de 25 de abril de 2019.

Problema jurídico: ¿I) Determinar si le asiste el derecho al señor (…) a que su pensión sea li quidada con la total idad de factores deve ngados en el último año de se rvicios anterior a la adquisición de su e status pensional , II) Si le asiste derecho al actor al reconocimiento y pago de la prima de medio año a que se refiere el literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y, III) Si proc ede la suspensión y reinteg ro de las sumas descontadas en las mesadas adicionales que percibe el actor por concepto de aportes a salud?

Extracto: “(…) La parte actora p retende el r eajuste de la pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores devengados en el año anterior a la adquisición de su estatus. (…) A través de la sentencia de primera instancia, se negó el reajuste solicitado por cuanto se consideró que los factores que reclama no se encuentran previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y que sobre estos no efectuó cotizaciones de conformidad con los s eñalado por el C onsejo de Estado en las s entencias de unificación de 28 de agosto de 2018 y de 25 de abri l de 2019. (…) Mediante la Resolución Nº 2380 de 17 de

con los s eñalado por el C onsejo de Estado en las s entencias de unificación de 28 de agosto de 2018 y de 25 de abri l de 2019. (…) Mediante la Resolución Nº 2380 de 17 de abril de 2013 se reconoció al señor (…) su derecho pensional a partir del 22 de septiembre de 2011, conforme a las disposiciones de la Ley 91 de 1989 que remite en lo pertinente a las leyes 33 y 62 de 1985 con la inclusión de los factores corres pondientes a la asignación básica o sueldo y prim a de vacaciones. (…) La controversia surge respecto de los factores que pese a ser devengados en el año anterior a la adquisición del estatus, no fueron incluidos por el fo ndo al momento de reco nocer la prestación, los cuales corresponden a: pr ima especial y prima d e na vidad. (…) Se in fiere ent onces que adicional a los factores reco nocidos, la parte actor a devengó la prima de navidad y la prima especial, en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional, lo que haría pensar en la procedencia de su inclusión, sin embargo, éstas no se encuentran previstas de manera taxativa en el artículo 3 d e la Ley 33 de 1985 modific ada por la Ley 62 del mismo a ño, ni se acred itan cotizaciones sobre ellas, conforme se est ableció en las reglas y s ubreglas fijadas por el Conse jo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 de manera exclusiva para el personal docente, razón por la cual no procede su inclusión como lo consideró el a quo. (…) En cuanto a la prima de vacaciones ya reconocida, si bien no se encuentra prevista en el listado taxativo de

proferida el 25 de abril de 2019 de manera exclusiva para el personal docente, razón por la cual no procede su inclusión como lo consideró el a quo. (…) En cuanto a la prima de vacaciones ya reconocida, si bien no se encuentra prevista en el listado taxativo de factores de las leyes 33 y 62 de 19 85, lo cierto es que esta Sala de Decisión, no puede desbordar e l objeto de lo pret endido afect ando sit uaciones c onsolidadas de la parte actora, tal y como lo consideró el mismo Consejo de Estado en la sentencia de 25 de abril de 20 19. Así las cosas, le asiste razón al a quo cua ndo negó a rel iquidación pensional. (…) Co nforme se analizó en e l acápite normativo, só lo tiene l ugar elreconocimiento de la mesada de medio año, el personal de cualquier sector que hubiere consolidado su derecho con anterioridad a la entrada en vig encia del Acto Legislativo 001 de 2005 o para quienes causaran su derecho entre el 26 de julio de 2005 y el 31 de julio de 2011. Estos últimos, siempre que acreditaran que recibían una prestación inferior a (3) salarios mínimos legales mensuales. (…) De acuerdo con lo anterior, se tiene que el actor consolidó su estatus pensional el 21 de septiembre de 2011 cuando cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicios y le fue reconocida la pensión en la suma de $ 1.648.347 la cual supera el valor de tres veces el salario mínim o para ese año que se encontraba fijado en la s uma de $ 5 35.600 (…) p or lo tanto, no le asiste derecho al reconocimiento de la prima de medio año, en virtud de las modificaci ones introducidas

encontraba fijado en la s uma de $ 5 35.600 (…) p or lo tanto, no le asiste derecho al reconocimiento de la prima de medio año, en virtud de las modificaci ones introducidas por el Acto L egislativo 00 1 de 2005. (…) V alga aclarar que no son de recibo los argumentos de la parte actora, conforme los cuales dicho limitante introducido por el Acto Legislativo 001 de 2005 cobija únicamente al personal regido por la Ley 100 de 1993 del cual se excluyen a lo s docentes, en t anto, se trata de una reforma c onstitucional que afectó las pensiones en todos los sectores. (…) Dicho esto, no le asiste derecho al actor al reconocimiento de la prima de medio año como lo consideró y resolvió el a quo . (…) De c onformidad co n el marco normativo ex puesto y e n ap licación de la regl a jurisprudencial fijada por el H. Consejo de Est ado en la sentencia de unificación, SUJ024-CE-S2-2021 de 3 de junio de 2021, C.P. William Hernández, considera la Sala que en el sub lite las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar como quiera que no es posible aplicar las normas que prohíben realizar descuentos por salud a las mesadas adicionales de los p ensionados cobijados bajo la Ley 100 de 1993, t oda vez que d ichas prerr ogativas son propias del sist ema general de p ensiones y no de los docentes, quienes se ri gen por normas especiales que los obligan a realizar aportes sobre todas las mesadas pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues así se evidencia de lo contenido en el artículo 8, numeral 5º de la Ley

docentes, quienes se ri gen por normas especiales que los obligan a realizar aportes sobre todas las mesadas pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues así se evidencia de lo contenido en el artículo 8, numeral 5º de la Ley 91 de 1989 -aporte que en todo caso, solo tuvo modificación en cuanto a su proporción, de c onformidad con l o dispuesto en la Ley 812 de 2003- . (…) los otros puntos de inconformidad a rgumentados se res uelven en su integridad con la sent encia d e unificación, en la medida que la misma señaló de manera puntual que son procedentes los descuentos de aportes a salud del 12% previsto por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 de cada un a de las mesadas pensionales de los doc entes afiliados al Fondo Nacional de Prestacio nes Sociales del Magisterio, incluso de las mesa das adicionales que reciban, por disposición de la Ley 812 en cuanto así lo prevé y que remite al Artículo 204 de la Ley 100 de 1993 . (…) Sin perjuicio de lo aquí exp uesto y c onforme lo considerado en el acápite de c uestión previa, la c ondena or denada en pri mera instancia, respecto a la pretensión de suspensión y reintegro de los descuentos en salud en las mes adas adicionales de j unio y d iciembre que dispuso el juez de pri mera instancia, se dejara incólume tratándose de un apelante único. (…) En el caso de autos, el recurso de apelación presentado por la parte actora no fue acogido, y esto conlleva a que se confirme la sentencia de primera instancia, sin embargo, como la mayoría de los

el recurso de apelación presentado por la parte actora no fue acogido, y esto conlleva a que se confirme la sentencia de primera instancia, sin embargo, como la mayoría de los puntos ob jeto de a pelación fueron objeto de s entencia de unificaci ón, la Sa la se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias SU-230 de 2015; C-258 de 2013; T233 de 1995; T – 455 de 2016; Consejo de Estado, 10 de febrero de 2016, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Nº 47001-23-31-000-2000-00757-01 (35264); Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. 19 de ene ro de 2017,

C. P. Ste lla Je annette Carvaj al, Exp. 110 01-03-15-000-2015-02281-01; Sala de lo Contencioso Adminis trativo, Sección S egunda 25 de abril d e 2019 , C. P. Césa r Palomino Co rtés, Exp. 68 0012333000201500569-01; Sala de lo C ontencioso Administrativo, Sala Plena. 28 de ag osto de 2018, C. P. César P alomino Cortés, Exp. 520012333002012-00143-01.

FUENTE FORMAL: Decreto 1545 de 2013; Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 115

de 1993; Ley 60 de 1993; Ley 114 de 1913; Ley 116 de 1 928; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 100 de 1993; Ley 4ª de 1992; Ley 797 de 2003; Decreto 1073 de 2002; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 169

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 11001-33-35-025-2019-00193-01

DEMANDANTE: HÉCTOR POMPILIO PÉREZ TORRES

DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FONPREMAG Y FIDUPREVISORA S.A.

TEMAS: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE/

DESCUENTOS EN SALUD/ PRIMA MEDIO AÑO/ NO

REFORMATIO IN PEJUS

DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA QUE ACCEDE PARCIALMENTE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de

REFORMATIO IN PEJUS

DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA QUE ACCEDE PARCIALMENTE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 6 de noviembre de 2019, por el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1 PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, el señor Héctor Pompilio Pérez Torres formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación de l Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas invocadas en la demanda:

“PRIMERO: Solicito que se declare Ia NULIDAD de la Resolución número 2004 de 18 de marzo de 2019, proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. FondoNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 11001-33-35-025-2019-00193-01

2 Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio Regional Bogotá DC, mediante la cual se NIEGA UN AJUSTE DE UNA PENSIÓN VITALICIA DE JUBILACIÓN Y NIEGA EL

REINTEGRO Y SUSPENSION DE LOS DESCUENTOS EFECTUADOS POR

Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio Regional Bogotá DC, mediante la cual se NIEGA UN AJUSTE DE UNA PENSIÓN VITALICIA DE JUBILACIÓN Y NIEGA EL

REINTEGRO Y SUSPENSION DE LOS DESCUENTOS EFECTUADOS POR

CONCEPTO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD SOBRE LAS MESADAS

ADICIONALES.

SEGUNDO: Solicito que se declare la NULIDAD del ACTO FICTO PRESUNTO NEGATIVO, originado por el silencio administrativo proferido por la Secretaría de Educación de Bogotá - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues NO se pronunció sobre la petición E-2018-193876 del 13 de diciembre de 2018, respecto del reconocimiento y pago de la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

TERCERO: Solicito que se declare la NULIDAD del ACTO FICTO PRESUNTO NEGATIVO, ORIGINADO POR EL SILENCIO ADMINISTRATIVO ya que mediante Oficio 20180871288191 del 16 de agosto de 2018 proferido por la Directora de Afiliaciones y Recaudos – Fiduciaria La Previsora S.A se dio respuesta parcial al a solicitud número 20180322309012 de fecha 13 de agosto de 2018, en el sentido d e allegar los extractos de pagos pero no se pronunció sobre la petición de reintegro y devolución de descuentos efectuados por concepto de seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales.

CUARTO: Solicito que como consecuencia de la declaratoria de NULIDAD de la Resolución número 2004 del 18 de marzo de 2019 y de la NULIDAD del ACTO FICTO PRESUNTO NEGATIVO originado por el silencio administrativo proferido por la

CUARTO: Solicito que como consecuencia de la declaratoria de NULIDAD de la Resolución número 2004 del 18 de marzo de 2019 y de la NULIDAD del ACTO FICTO PRESUNTO NEGATIVO originado por el silencio administrativo proferido por la Secretaría de Educación de Bogotá - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y de la Fiduprevisora S.A. se CONDENE la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL -FONDO NAClONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

REGIONAL BOGOTÁ D.C., y FIDUCIARIA LA PREVISORA .SA, respectivamente, a proferir el acto administrativo que RECONOZCA Y PAGUE a favor de mi poderdante:

4.1 La revisión y ajuste de la pensión de jubilación, incluyendo todos los factores salariales devengados por mi representada en el año anterior al cumplimiento de s u ESTATUS PENSIONAL, esto es 22 de septiembre del 2010 al 21 de septiemb re de 2011, incluyendo para el efecto además de los ya reconocidos, también LA PRIMA ESPECIAL y LA PRIMA DE NAVIDAD acorde con lo establecido en la Ley 91 de 1989.

4.2. El Reintegro de los valores descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales de cada año desde que se causó la pensión y hasta el momento de la sentencia.

4.3. Ordenar a Ias entidades demandadas SUSPENDER los descuentos por Seguridad Social (salud) sobre la mesada pensional adicional de diciembre de cada año que se cause a partir de la sentencia.

4.4 Ordenar el reconocimiento y pago de la prima de medio año establecida en e l

Social (salud) sobre la mesada pensional adicional de diciembre de cada año que se cause a partir de la sentencia.

4.4 Ordenar el reconocimiento y pago de la prima de medio año establecida en e l artículo 15 de la Ley 91 de 1989, de la cual tiene derecho mi poderdante.

QUINTO: Condenar a las entidades demandadas a reconocer y pagar a favor de mí poderdante, el valor de los reajustes que se causen por los conceptos referidos en los numerales anteriores, desde el momento de en qué se le reconoció esta pensión, descontando lo que ya se haya cancelado.

SEXTO: Condenar a Ias entidades demandadas a reconocer y pagar Ia INDEXACIÓN sobre las sumas de dinero adeudadas por concepto de Ia reliquidación pensión jubilación, referidos en los numerales anteriores, aplicando lo certificado por el DANE desde el momento del reconocimiento de la pensión hasta que se haga efectivo el pago, conforme a lo establecido en los artículos 187 y 192 del C.P.AC.A..

SÉPTIMO: Que se condene en costas a las entidades demandadas de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.”1

1 Documento 3 expediente digital SAMAINULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 11001-33-35-025-2019-00193-01

3

1.2 HECHOS2

• El señor Héctor Pompilio Pérez Torres nació el 21 de septiembre de 1956 y labora como docente oficial cotizando para el Fonpremag desde el 6 de abril de 1989 hasta la fecha.

1.2 HECHOS2

• El señor Héctor Pompilio Pérez Torres nació el 21 de septiembre de 1956 y labora como docente oficial cotizando para el Fonpremag desde el 6 de abril de 1989 hasta la fecha.

• Mediante Resolución Nº 2380 de 17 de abril de 2013 proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se reconoció al demandante pensión de jubilación, efectiva a partir del 22 de septiembre de 2011, en la que se incluyeron como factores la asignación básica y la prima de vacaciones.

• Desde el primer pago de la mesada pensional, se vienen efectuando de scuentos con destino a salud en las mesadas adicionales sin que exista norma vigente que así lo ordene, tanto en el régimen general como en el especial que ri ge las pensiones del personal oficial docente.

• Mediante derecho de petición E-2018-193876 de 13 de diciembre d e 2018 se solicitó la revisión y reajuste de la pensión jubilación para que se reconocieran todos los factores, se reintegraran los descuentos en salud sobre las medadas adicionales de cada año y se reconociera y pagara la prima de medi o año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 al no ser bene ficiario de la pensión gracia.

• Para resolver las pretensiones anteriores, la entidad profirió la Resolución N° 2004 de 18 de marzo de 2019, por medio de la cual negó el ajuste de la pensión de jubilación, excluyendo la prima de navidad, la prima de servicios y la p rima especial y negó el reintegro y suspensión de los descuentos en salud y no se

de jubilación, excluyendo la prima de navidad, la prima de servicios y la p rima especial y negó el reintegro y suspensión de los descuentos en salud y no se pronunció sobre el reconocimiento de la prima de medio año establecida en e l artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

• El 13 de agosto de 2018 bajo radicado N° 20180322309012 se solicitó a la Fiduciaria la Previsora, el reintegro y suspensión de los descuentos realizados en exceso en las mesadas adicionales con destino a salud.

• A través de oficio N° 20180871288191 de 16 de agosto de 2018, la Fiduprevisora adjunto el extracto de los valores descontados por concepto de salud, pero no se pronunció sobre el reintegro y suspensión de estos en las mesadas adicionales.

1.3 CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y NORMAS VULNERADAS

Como normas violadas, la parte actora invocó los artículos 2, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución, las leyes 57 y 153 de 1887, 91 de 1989 , 33 y 62 de 1985, 4 de 1992, 60 de 1993, 115 de 1993, 100 de 1993 y 812 de 2003 y el Decreto 1073 de 2002.

2 IbidemNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 11001-33-35-025-2019-00193-01

4 Dentro de su concepto de violación 3, manifiesta que el actor tiene derecho a la

2 IbidemNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 11001-33-35-025-2019-00193-01

4 Dentro de su concepto de violación 3, manifiesta que el actor tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación conforme las leyes 33 de 1985 y 91 de 1989 con el 75% de lo percibido durante el último año de servicios anterior al estatus pensional, por lo cual, los actos demandados adolecen de vicios legales po r desconocimiento de normas de carácter superior.

Refiere que de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 que establece el régimen prestacional docente, el demandante tiene derecho a que s e le reconozca la prima de medio año que se otorga a aquellos a los que no se les reconoce la pensión gracia.

En materia de descuentos en salud, afirmó que se advierte una notable transgresión a lo establecido en el Decreto 1073 de 24 de mayo de 2002, en razó n a que dicha norma prohíbe en el parágrafo del artículo 1 que se efectúen deducciones en las mesadas adicionales.

Manifiesta que, a su vez, la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el descuento en las mesadas adicionales, al remitir las cotizaciones de los docentes a las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 las cuales no contemplan tales deducciones con destino a salud.

2. CONTESTACIÓN

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora4 contestaron demanda mediante el mismo

salud.

2. CONTESTACIÓN

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora4 contestaron demanda mediante el mismo escrito, a través del cual se oponen a las pretensiones de la demanda.

En materia de reliquidación pensional, indica que de conformidad con lo previsto en las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018 y de 25 de abri l de 2019, al personal docente vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, se le aplica el régimen pensional de los empleados del orden nacional, previsto en l a Ley 33 de 1985. La prestación se liquidará con los factores que sirvieron de base para realizar las cotizaciones, los cuales se encuentran señalados en la Ley 62 d e 1985.

Frente a la suspensión y reintegro de los descuentos realizados en las mesadas adicionales que devenga el actor, la entidad sostuvo que en la forma prevista en el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 estas deducciones proceden por parte del fondo frente a todas las mesadas. El monto de los aportes se equ iparó a las previsiones de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003 de conformidad con lo indicado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, sin m odificar su régimen con lo cual procede el descuento. Por último, señala que los descuentos contribuyen a la financiación del sistema en virtud del principio de solidarid ad del sistema general de seguridad social.

3 Ibidem

4 IbidemNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

contribuyen a la financiación del sistema en virtud del principio de solidarid ad del sistema general de seguridad social.

3 Ibidem 4 IbidemNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 11001-33-35-025-2019-00193-01

5

En cuanto a la Fiduprevisora, ésta indicó que únicamente actúa como voce ra y administradora del fondo y no es la encargada de expedir actos ad ministrativos en materia prestacional por lo que existe falta de legitimación en la causa por pasiva.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia de 6 de noviembre de 20195, el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones:

El a quo declaró la existencia de acto ficto o presunto frente a las peticiones presentadas el 13 de noviembre de 2018 a la Fiduprevisora relacionado con la suspensión de los descuentos a salud en las mesadas adicionales y el 18 de marzo de 2019 a la Secretaría de Educación Distrital para que le fuera reconocida la prima de medio año.

En cuanto a la reliquidación pensional, consideró que de acuerdo con la fecha de vinculación del actor el 8 de febrero de 1993 el régimen pensional aplica ble es la Ley 91 de 1989 y conforme a esta el ingreso base de liquidación debe establecerse con los factores previstos en la Ley 62 de 1985 incluyendo aquellos sob re los que efectuó aportes, razón por la cual, el demandante acreditó que efectuó cotizaciones

con los factores previstos en la Ley 62 de 1985 incluyendo aquellos sob re los que efectuó aportes, razón por la cual, el demandante acreditó que efectuó cotizaciones sobe la asignación básica y la prima de vacaciones y sobre estos se liquidó la pensión, por lo que no hay lugar a su reliquidación.

En materia de descuentos en salud, afirma que el numeral 5° del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 establece una deducción del 5% de cada mesada que paga el fondo como aporte de sus pensionados, luego entonces la deducción en cad a mesada debe ser en ese porcentaje y no el fijado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 toda vez que, el Decreto 1073 de 2002 señala que los descuentos de que tratan los artículos 50 y 142 de la Ley 100 no se efectúan sobre las mesadas adicionales.

En ese orden de ideas ordenó el reintegro y suspensión de los descuentos realizados en las mesadas adicionales que excedan el 5% a que se refie re la Ley 91 de 1989, entre el 30 de noviembre de 2013 y el 30 de noviembre de 2017 y hacía futuro siempre que la entidad los hubiera continuado realizando. Frente a tal orden indicó que prosperaba la excepción de prescripción respecto de los valores deducidos en las mesadas adicionales causadas antes del 13 de agosto de 2015 teniendo en cuenta que presentó la reclamación el 13 de agosto de 2018.

Sobre la solicitud de reconocimiento de la prima de medio año, el a quo sostuvo que de conformidad con lo previsto en el Acto legislativo 001 de 2005 éste beneficio

teniendo en cuenta que presentó la reclamación el 13 de agosto de 2018.

Sobre la solicitud de reconocimiento de la prima de medio año, el a quo sostuvo que de conformidad con lo previsto en el Acto legislativo 001 de 2005 éste beneficio está limitado para quienes hayan obtenido el derecho a la pensión antes del 25 de julio de 2005 cuando entró en vigencia la reforma constitucional o a 31 de julio de 2011 para quienes perciban una pensión igual o inferior a 3 sa larios mínimos

5 IbidemNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 11001-33-35-025-2019-00193-01

6 legales mensuales vigentes, siendo asimilables tanto la mesada 14 a que se refiere la Ley 100 de 1993 y la mesada de junio de que trata la ley 91 de 19 89, conforme lo sostenido por la Corte Constitucional en sentencia C461 de 2005.

De acuerdo con el acto, de reconocimiento, el actor adquirió su estatus el 21 de septiembre de 2011, es decir, en vigencia del Acto Legislativo 001 de 2005 y en un monto superior a los 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo que no le asiste derecho a su reconocimiento.

4. RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora interpuso y sustentó recurso de apelación 6 a través del cual se refirió así a la procedencia de las pretensiones:

Frente a la reliquidación pensional, manifestó que, de acuerdo con el análisis de las sentencias de 4 de agosto de 2010, 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019

refirió así a la procedencia de las pretensiones:

Frente a la reliquidación pensional, manifestó que, de acuerdo con el análisis de las sentencias de 4 de agosto de 2010, 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado, la pensión debe liquidarse con la totalidad de factores de salario sobre los que se hubieran realizado aportes, siendo el empleador el q ue debió realizar tales deducciones, por lo que si los mismos no se hicieron, esto no puede afectar el derecho a que se le reconozcan todos aquellos salari os que devengo de manera habitual y se ordene la deducción que corresponda.

En cuanto a los descuentos en salud, la parte insiste en que desde el año 2003 el régimen de cotización en salud de los docentes es el mismo que para los destinatarios de la ley 1000 de 1993, por lo que no es posible otorga rles un tratamiento diferente y desconocer la prohibición de hacer deducciones sobre las mesadas adicionales establecidas en sus decretos reglamentarios y que fu eron ratificados mediante Decreto 1833 de 2016, así como lo señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil en el Concepto N° 1064 de 16 de diciembre de 1997

En cuanto a la prima de medio año, indica que ésta se encuentra prevista en la ley 91 de 1989 y para su reconocimiento al personal docente, de be haberse vinculado entre el 1 de enero de 1981 y el 26 de junio de 2003, no ser acreedor de la pensión gracia y tener reconocida pensión de jubilación, por lo que tal beneficio no pu ede asimilarse a la mesada 14 prevista en el artículo 142 de la Ley 100 de 1 993 y por

gracia y tener reconocida pensión de jubilación, por lo que tal beneficio no pu ede asimilarse a la mesada 14 prevista en el artículo 142 de la Ley 100 de 1 993 y por tanto no está cobijada por las limitaciones del Acto Legislativo 001 de 2005.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso se les dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto de 7 de julio de 20217, el Tribunal admitió la apelación y posteriormente, el 11 de agosto

6 Documento 4 expediente digital SAMAI 7 Documento 8 expediente digital SAMAINULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 11001-33-35-025-2019-00193-01

7 de 2021 8, ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de diez (10) días y vencido éste, al Ministerio Público para que e mitiera el respectivo concepto.

En la oportunidad procesal las partes presentaron escrito de alegados. El representante del Ministerio Público guardó silencio.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Parte Demandante9: Reitera los argumentos del recurso de apelación solicitando se reajuste la pensión con inclusión de los factores de prima especial y prima de navidad, además de los ya reconocidos, los cuales devengó en el año inmediatamente anterior, sin perjuicio de las ded