TA CUN - 11001-33-35-025-2019-00222-01-(06-10-2021)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., seis (06) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

Expediente No. 110013335-025-2019-00222-01 Accionante Ana Mercedes Martínez Orjuela - Elsa Mantilla de ParisMyriam Stella Matallana de Estrada Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG) Tema Descuentos en salud Asunto Apelación sentencia de Segunda Instancia

Procede la Sala, dentro del término legal previsto en el artículo 247-4 de la Ley 1437 de 20111, a decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida en el curso de la audiencia inicial celebrada el seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C. - Sección Segunda, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

Mediante apoderada judicial, y en ejercicio del medio de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora pretende:

“1. Se declare la Existencia del Silencio Administrativo negativo, en relación con el Derecho de Petición radicado el día 8 de sep tiembre de 2017 , ante la Secretaría de Educación de

restablecimiento del derecho, la parte actora pretende:

“1. Se declare la Existencia del Silencio Administrativo negativo, en relación con el Derecho de Petición radicado el día 8 de sep tiembre de 2017 , ante la Secretaría de Educación de BOGOTÁ – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el cual mis mandantes, solicitaron la devolución y suspensión de los descuentos del 12 % de la s Mesadas Adicionales de junio y diciembre.

2. Se declare la nulidad del Acto Administrativo ficto o presunto citado en el numeral anterior.

3. Como consecuencia de la anterior NULIDAD y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para que le ordene a la FIDUCIARIA LA PRESVISORA S.A. (en calidad de administradora de sus recursos) el reintegro de todos los descuentos del 12% REALIZADOS CON DESTINO A SALUD, SOBRE

1 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los vein te (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el

los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los vein te (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.Expediente No: 110013335-025-2019-00222-01

Accionante: Ana Mercedes Martínez Orjuela y otros Segunda Instancia Página 2 de 13

LAS MESADAS ADICIONALES DE JUNIO Y DICIEMBRE, desde la adquisición de sus status jurídico como pensionado(a), y a SUSPENDER los descuentos en mención.

4. Condenar a la demandada al pago en forma INDEXADA, del valor de las diferencias adeudadas desde la fecha de status jurídico, aplicando para tal fin la variación de Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE.

5. Que se condene a la parte deman dada al cumplimiento del fallo que como resultado se profiera en el presente proceso, de acuerdo con lo establecido en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011, e igualmente reconozca los intereses a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, tal como lo establece el artículo 192 ibidem.

6. CONDENAR a la demandada a que si no da cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 195 numeral 4 de la Ley 1437 de 2011, realice el pago con el interés moratorio a la tasa comercial.

7. Que se condene a la parte demandada en costas y gastos del proceso en los términos del Art. 188 de la Ley 1437 de 2011.” (Sictranscrito literalmente)

moratorio a la tasa comercial.

7. Que se condene a la parte demandada en costas y gastos del proceso en los términos del Art. 188 de la Ley 1437 de 2011.” (Sictranscrito literalmente)

1.2. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes:

“1. Mis poderdantes laboraron como docentes para la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE

BOGOTÁ - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

2. Les fue reconocido el derecho a una pensión vitalicia de jubilación a cargo del FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES S OCIALES DEL MAGISTERIO – SECRETARÍA DE

EDUCACIÓN DE BOGOTÁ.

3. En consecuencia del hecho precedente, la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A en calidad de administradora de los recursos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, asumió el descuento y pago de las deducciones en salud, correspondiente al 12% sobre las mesadas pensionales, pero desde el nacimiento del Derecho e inclusión en nómina de mi representado(a); ésta entidad ha venido descontando el 12% para salud de la s mesadas de Junio y Diciembre

(pagada ésta en noviembre), las cuales son denominada mesadas adicionales.

4. Mis mandantes reciben Catorce (14) Mesadas al año, y sobre las mismas le aplican los descuentos con destino a salud, del 12% cuando debiera ser por Doce (12) meses de servicio requeridos al año.

5. LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en calidad de administradora de los recursos del

descuentos con destino a salud, del 12% cuando debiera ser por Doce (12) meses de servicio requeridos al año.

5. LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en calidad de administradora de los recursos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE GIRARDOT, efectúa DESCUENTOS en los pagos de diciembre y en mesadas otorgadas de manera adicional en los mismos periodos, descontando así un valor correspondiente al 24%, SOBREPASANDO lo dispuesto por la Ley.

6. Mediante solicitud radicada el día 8 de septiembre de 2017, solicité ante la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE GIRARDOT - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reintegro y suspensión de los descuentos del 12% realizado con destino a salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

7. A la fecha, la Entidad requerida no ha dado respuesta de Fondo a la Petición radicada .”

(SICTRANSCRITO LITERALMENTE)Expediente No: 110013335-025-2019-00222-01

Accionante: Ana Mercedes Martínez Orjuela y otros Segunda Instancia Página 3 de 13 1.3.1. Parte demandante

Refuta, que con las actuaciones de la demandada desconoce los artículos 2, 4, 13, 25, 29, 48, 49, 53 y 58 de la Con stitución Política, el artículo 10 del Código Civil, la Ley 4 de 1966, el Decreto reglamentario 1743 de 1966, la Ley 6 de 1945, los

25, 29, 48, 49, 53 y 58 de la Con stitución Política, el artículo 10 del Código Civil, la Ley 4 de 1966, el Decreto reglamentario 1743 de 1966, la Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, las Leyes 91 de 1989, 812 de 2003 y 1250 de 2008, el Decreto 1073 de 2003, así como el concepto No 1064 del 16 de diciembre de 1997, dictado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de ahí que, el doble descuento no se encuentra autorizado y es improcedente continuar aplicándolo al demandante

1.3.2. De la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduciaria la Previsora S.A

La Fiduciaria la Previsora S.A, da a conocer, que en virtud del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, la gestión y pago de pensiones, así como el procedimiento y prestación del servicio médico de salud de todos los docentes pertenece al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por tanto, conforme a la norma en cita debe descontar el 5% de cada mesada pensional cancelada, incluyendo las adicionales, cualquiera que se sea su naturaleza.

Pone de presente la entidad, que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, determinó que las cotiz aciones de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sería la prevista en la Ley 100 de 1993, pasando los aportes

que las cotiz aciones de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sería la prevista en la Ley 100 de 1993, pasando los aportes del 5 al 12%, tal como lo establece el artículo 204 de la Ley 100. Pese a esto , la normativa no impide que se puedan hacer descuentos a las mesadas adicionales que se devenguen, por el contrario, dichos descuentos al estar contemplados en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, facultan al FOMAG para realizar la deducción, sin ir en contravía del ordenamiento jurídico.

Para reforzar sus argumentos trae a colación lo señalado por la sección Cuarta del Consejo de Estado, en el expediente 2015 -0216400, donde se puntualizó que los descuentos efectuados en mesadas adicionales son totalmente lega les, dado que no hay una norma que exima a los docentes de realizar aportes sobre las mesadas adicionales.

1.4. La sentencia de primera instancia

En audiencia inicial celebrada el seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020) , el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C. - Sección Segunda, decidió acceder de manera parcial a las pretensiones de la demanda, al considerar que la Ley 91 de 1989, determinó el descuento del 5% sobre cada mesada pensional incluidas las adicionales, por lo tanto, los porcentajesExpediente No: 110013335-025-2019-00222-01

Accionante: Ana Mercedes Martínez Orjuela y otros Segunda Instancia Página 4 de 13

sobre cada mesada pensional incluidas las adicionales, por lo tanto, los porcentajesExpediente No: 110013335-025-2019-00222-01

Accionante: Ana Mercedes Martínez Orjuela y otros Segunda Instancia Página 4 de 13 que exceden dicho valor deben ser devueltos a las accionantes, debido a que no es posible permitir una suma mayor a la legalmente establecida.

Señala el Juez, que con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, los docentes que se encontraban vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, se les debe descontar de las mesadas adicionales un porcentaje como aporte. Contrario ocurre, con los docentes que se vincularon con posterioridad a la fecha de expedición de la norma, debido a que ellos están sometidos en materia pensional al régimen común de las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003, 1250 de 2008 y el Decreto 1073 de 2002.

Al tratarse de acumulación de pretensiones, se esclareció de cada caso: Demandante Fecha de nacimiento Reconocimiento de pensión de jubilación Status pensional Ana Mercedes Martínez Orjuela 11 de diciembre de 1951 Resolución 004672 del 20 de septiembre de 2007 11 de diciembre de 2006 Elsa Mantilla de París 31 de marzo de 1936 Resolución 02281 del 30 de julio de 1999 22 de julio de 1997 Myriam Matallana de Estrada 11 de septiembre de 1942 Resolución 002213 del 30 de junio 2000 22 de abril de 1998

El fallador declaró la nulidad del acto ficto o presunto originado en el silencio

Estrada 11 de septiembre de 1942 Resolución 002213 del 30 de junio 2000 22 de abril de 1998

El fallador declaró la nulidad del acto ficto o presunto originado en el silencio administrativo negativo guardado por la entidad, freten a la petición radicada por las demandantes el 8 de septiembre de 2017. En consideración a esto, se ordenó el reintegro a las demandantes de los dineros que por concepto de aportes obligatorios a salud hubiese descontado sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre por encima del 5%, debido a que la norma solamente establece dicho porcentaje para los docentes pensionados con el régimen exceptuado de la Ley 91 de 1989.

Aclaró el togado, que l a devolución de las sumas descontadas en exceso, debe hacerse a partir del 8 de septiembre de 2014, bajo el entendido que la petición se radicó el 8 de septiembre de 2017, siendo así, los descuentos aplicados con anterioridad a esa fecha se encuentran prescritas.

1.5. Fundamentos de los recursos

La parte demandante presenta recurso de apelación, argumentado que el juez no tiene razón para decir que debe hacerse el descuento del 5%, cuando los Juzgados y el Tribunal Administrativo, insisten en la carencia de fundamento legal para permitir a la demandada realizar ningún tipo de descuento por concepto de salud sobre las mesadas adicionales.

Refiere el apelante, que son 12 meses del año y aplicar descuentos en 14 meses, no es razonable.

La abogada insiste, que para dar solución al caso se debe aplicar el concepto No

sobre las mesadas adicionales.

Refiere el apelante, que son 12 meses del año y aplicar descuentos en 14 meses, no es razonable.

La abogada insiste, que para dar solución al caso se debe aplicar el concepto No 1064 del 16 de diciembre de 1997, dictado por la Sala de Consulta y Servicio CivilExpediente No: 110013335-025-2019-00222-01

Accionante: Ana Mercedes Martínez Orjuela y otros Segunda Instancia Página 5 de 13 del Consejo de Estado, donde se dejó por sentado que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del (12%), dado que existe una norma que así lo dispone, toda vez que equivaldría al 24% para cada uno de estos meses, por consiguiente, se debe reintegrar la totalidad de lo descontado a salud por cada mesada adicional, y no solamente el 7% como lo dispuso la sentencia.

Entre tanto, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduciaria la Previsora S.A, aduce que a los docentes afiliados al FOMAG les fue incrementando el monto de cotización al sistema de salud pasando del 5 al 12%, porque con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se extendió lo contemplado en la Ley 100 de 1993, lo que concierne al porcentaje de cotización. Sin embargo, no se derogó en forma expresa o tácita la norma especial que avala el descuento por concepto de salud en las mesadas adicionales pagadas a todos lo s docentes, es por eso, que se debe revocar la sentencia y declarar que no hay lugar a devolución ni a suspensión de los porcentajes ordenados.

adicionales pagadas a todos lo s docentes, es por eso, que se debe revocar la sentencia y declarar que no hay lugar a devolución ni a suspensión de los porcentajes ordenados.

1.6. Alegatos

En auto del 11 de febrero del corriente, se corrió traslado para que las partes presentaran alegatos de conclusión, providencia que se notificó en estado del 12 de febrero del año en curso . Vencido el término otorgado, el expediente ingresó al Despacho con informe secretarial del 15 de abril de 2021 (fl.94), donde se indica que las partes guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES

2.1. El problema jurídico

En el presente proceso, el problema jurídico a solucionar, se contrae a determinar si para el personal afiliado al Fondo de Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es viable efectuar descuento para salud sobre las mesadas pensionales adicionales, y si es procedente ordenar el reintegro y suspensión del descuento del 12%, por concepto de salud, efectuado sobre la s mesadas adicionales de junio y diciembre de las señoras Ana Mercedes Martínez Orjuela, Elsa Mantilla de Paris y Myriam Stella Matallana de Estrada.

2.2. Los hechos probados

➢ Resolución 004672 del 20 de septiembre de 2007 , por medio de la cual el Subsecretario Administrativo de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., reconoce y ordena el pago una pensión vitalicia de jubilación a la señora Ana Mercedes Martínez Orjuela (fl. 16).Expediente No: 110013335-025-2019-00222-01

Accionante: Ana Mercedes Martínez Orjuela y otros

Mercedes Martínez Orjuela (fl. 16).Expediente No: 110013335-025-2019-00222-01

Accionante: Ana Mercedes Martínez Orjuela y otros Segunda Instancia Página 6 de 13

➢ Resolución 002281 del 30 de junio de 1999, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoce y ordena el pago de una pensión vitalicia de jubilación a la docente Elsa Mantilla de París (fl. 17 y 18).

➢ Resolución 002213 del 30 de junio de 2000, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoce y ordena el pago de una pensión vitalicia de jubilación a la docente Myriam Stella Matallana de Estrada (fl. 19 y 20).

➢ Escrito radicado E-2017-156940 del 8 de septiembre de 2017, por medio del cual las demandantes solicitan la suspensión y devolución de las sumas descontadas de las mesadas adicionales con destino a salud (fl.21).

➢ Comprobante de pago realizado a la señora Ana Mercedes Martínez Orjuela, en el mes de noviembre de 2019, d onde se puede apreciar que se efectúa deducción por aporte a salud sobre la mesada adicional de diciembre (fl. 22).

➢ Extracto de pagos de la pensión de jubilación de la señora Elsa Mantilla de París, desde julio de 2013 a septiembre de 2016 (fl. 23).

➢ Extracto de pagos de la pensión de jubilación de la señora Myriam Stella Matallana de Estrada, desde junio de 2013 hasta agosto de 2016 (fl. 24).

➢ Extracto de pagos de la pensión de jubilación de la señora Myriam Stella Matallana de Estrada, desde junio de 2013 hasta agosto de 2016 (fl. 24).

2.3.1.- Del silencio administrativo negativo.

El artículo 83 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, regula la figura del silencio administrativo negativo en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 83. SILENCIO NEGATIVO. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa.

En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producir á al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión.

La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades. Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda.”

La norma es clara al establecer que cuando una persona presenta una petición respetuosa ante la administración, habiendo transcurrido más de tres (3) meses sin que la administración se pronuncie de fondo sobre lo pretendido por el solicitante de manera clara y de fondo, se configura el acto ficto o presunto negativo, el cualExpediente No: 110013335-025-2019-00222-01

que la administración se pronuncie de fondo sobre lo pretendido por el solicitante de manera clara y de fondo, se configura el acto ficto o presunto negativo, el cualExpediente No: 110013335-025-2019-00222-01

Accionante: Ana Mercedes Martínez Orjuela y otros Segunda Instancia Página 7 de 13 debe entenderse como respuesta negativa de lo solicitado.

La figura del silencio administrativo negativo también se presenta cuando existiendo una respuesta por parte de la administración, esta no se refiere a todos los aspectos solicitados en la petición, o resulta meramente formal con el fin de no dejar vencer los términos para dar respuesta. En estos eventos, opera el silencio administrativo negativo respecto de aquellos aspectos no contemplados en la respuesta de la administración.

Así lo ha reconocido el Honorable Consejo de Estado, quien, en sentencia del 8 de marzo de 2007, radicación No. 25000 -23-26-000-1995-01143-01(14850), con ponencia del Doctor Mauricio Fajardo Gómez, manifestó:

“…la configuración del silencio administrativo y, por tanto, del correspondiente acto administrativo ficto o presunto, habrá lugar en todos aquellos eventos en que la Administración no resuelva o no decida el fondo de la petición que le ha sido elevada, lo cual incluye todos aquellos casos en los cuales la respuesta que se brinde a la petición correspondiente resulte puramente formal o de trámite, pero sin adoptar decisión o, lo que es lo mismo, sin resolver de fondo el objeto de la petición”2 –Sic para lo trascritoPues bien, en el caso que nos ocupa se advierte que en la comunicación radicada

trámite, pero sin adoptar decisión o, lo que es lo mismo, sin resolver de fondo el objeto de la petición”2 –Sic para lo trascritoPues bien, en el caso que nos ocupa se advierte que en la comunicación radicada el día 8 de septiembre de 2017, las demandantes solicitó la suspensión y el reintegro de los descuentos del 12% efectuados en las mesadas adicionales de los meses de junio y diciembre de las señoras Ana Mercedes Martínez Orjuela, Elsa Mantilla de Paris, y Myriam Stella Matallana de Estrada.

2.3.2.- La Solución al Problema Jurídico.

A la luz de la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, asumieron las obligaciones prestacionales respecto del personal docente; con ese fin, mediante el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, el legislador creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, para efectos de asumir las obligaciones prestacionales respecto del personal docente y garantizar la prestación de los servicios médico -asistenciales, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta3, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital, los siguientes términos:

“Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la

de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para

2 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 8 de marzo de 2007. Radicación Número: 2500023-26-000-1995-01143-01(14850). Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez

3 Ley 489 de 1998.Expediente No: 110013335-025-2019-00222-01

Accionante: Ana Mercedes Martínez Orjuela y otros Segunda Instancia Página 8 de 13 el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos adm inistrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional”.

Ahora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 19894, los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial al tenor de las normas vigentes. En tanto, los docentes nacionales, y los que se vincule n a partir del 1º de enero de 1990, quedaron sujetos a las normas vigentes aplicables a los

prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial al tenor de las normas vigentes. En tanto, los docentes nacionales, y los que se vincule n a partir del 1º de enero de 1990, quedaron sujetos a las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional y contenidas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

De manera que, teniendo en cuenta lo anterior, advie rte la Sala que los docentes no gozan de régimen pensional especial, pero sí de un régimen especial respecto de la administración y pago de las pensiones y de la administración y prestación del servicio médico de salud; tal como se evidencia de lo dispuest o en la Ley 91 de 1989, norma especial para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, caso de la demandante.

Al respecto, la Ley 91 de 1989, dispuso:

“Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo.

4 Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones

con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociale s se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (Nota: El aparte señalado en negrilla fue declarado exequible por los cargos analizados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-506 de 2006.).

2. Pensiones:

A. Nota: Este literal fue demandado ante la Corte Constitucional y está pendiente de sentencia. R-6555 de octubre 9 de 2006.

Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con l a pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar está a cargo total o parcial de la Nación. (Nota: Las expresiones señaladas en negrilla en este literal, fueron declaradas exequibles condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-489 de 2000, providencia confirmada en la Sentencia C-954 de 2000.).

fueron declaradas exequibles condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-489 de 2000, providencia confirmada en la Sentencia C-954 de 2000.).

B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los re quisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de me dio año equivalente a una mesada pensional.

(Nota 1: Las expresiones señaladas con negrilla en este literal fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en l a Sentencia C -084 de 1999. Nota 2: Los apartes señalados en negrilla y subrayados simul táneamente, fueron declarados exequibles por los cargos analizados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-506 de 2006.).

http://www.dmsjuridica.com/CODIGOS/LEGISLACION/LEYES/L91%20DE%201989.htmExpediente No: 110013335-025-2019-00222-01

Accionante: Ana Mercedes Martínez Orjuela y otros Segunda Instancia Página 9 de 13 (…) 5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.

(…) Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4. De la presente Ley, en concordancia con el artículo 2.”

(…) Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4. De la presente Ley, en concordancia con el artículo 2.”

En relación con la norma citada y los reclamos generados por parte de los docentes pensionados pertenecientes al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, esta Sala de decisión consideraba que al presentarse una discordancia entre la no rma especial y la general ( artículo 5º de la Ley 43 de 1984 y el artículo 7º de la Ley 42 de 1982 ), se aplicaba esta última en razón a los principios de igualdad y favorabilidad, para dar solución al caso puntual. Así mismo, al realizar una interpretación garantista de la normatividad, se concluía que por inescindibilidad de la norma, el numeral 5º de l artículo 8º de la Ley 91 de 1989 , debía entenderse derogado tácitamente desde el 27 de junio de 2003 (fecha de promulgación de la Ley 812 de 2003), no sólo en cuanto al porcentaje, sino en relación de los descuentos sobre las mesadas pensionales adiciona les5, toda vez, que dichos se regían conforme a las normas generales.

La postura enunciada en el párrafo anterior, fue adoptada hasta la publicación de la sentencia de unificación SUJ-024-CE-S2-20216, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, donde se estudió la procedencia de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, para los docentes que perciben pensiones del Fondo Nacional del Magisterio – FOMAG.

En la sentencia de unificación se explicó, que con la entrada en vigencia de la Ley

sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, para los docentes que perciben p