TA CUN - 11001-33-35-025-2019-00251-01-(11-10-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIA:

Expediente: 11001-33-35-025-2019-00251-01

Demandante: ELÍ ESAÍN HURTADO HERNÁNDEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO

NACIONAL

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Procede entonces la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos tanto por la parte actora como por la entidad accionada, contra la sentencia proferida el 18 de agosto de 2020 dictada por el Juzgado 25 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda1.

I. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

1.1.1 Pretensiones.

El señor Elí Esaín Hurtado Hernández acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos:

de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos:

• Oficio núm. 201931102444101 del 12 de febrero de 2019, suscrito por el Oficial Sección Ejecución Presupuestal DIPER del Ejército Nacional en virtud del cual se negó el reajuste del subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. - Oficio núm, 20193170305981 del 19 de febrero de 2019 , suscrito por el Oficia l Sección Nómina de la DIPER del Ejército Nacional por el cual se denegó el reajuste de su salario en el 20% adicional.

1 El a-quo accedió en lo que toca a la pretensión del incremento salarial del 20% y denegó el reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000.Página 2 de 12

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Demandante: Elí Esaín Hurtado Hernández A título de restablecimiento del derecho , solicita se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional: i. reconocimiento del subsidio familiar en porcentaje de 62.5% y no en un 23% y ii. reajuste del salario en 20% adicional a partir del 1 de noviembre de 2003 y su respectiva injerencia en las acreencias laborales a que tiene derecho.

Finalmente, solicitó se proceda al pago indexado de l o adeudado, así como el pago de los

respectiva injerencia en las acreencias laborales a que tiene derecho.

Finalmente, solicitó se proceda al pago indexado de l o adeudado, así como el pago de los intereses de mora a que haya lugar, que se condene en costas a la accionada y se reconozcan los honorarios al apoderado del demandante.

1.1.2 Hechos y omisiones.

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

• El señor Hurtado Hernández ingresó al Ejército Nacional el 8 de enero de 1999 a prestar el servicio militar. - Desde el 1° de agosto de 2000 se desempeñó como Soldado Voluntario. - Desde el 1 de noviembre de 2003 se oficializó su vinculación como Soldado Profesional. - No obstante, el salario del accionante fue desmejorado en un 20%. - Indica que en virtud de las jornadas extensas no le fue posible contraer matrimonio, “ni mucho menos elevar un documento público en el cual certificara la existencia de una unión marital de hecho”. - Desde el año 2006 convive con la señora Luz Marina Hurtado Hurtado, tal y como consta en el acta de declaración juramentada núm 4466 de 10 de diciembre de 2018. - El día 20 de septiembre de 2009 nació la menor Juliana Hurtado Hurtado. - El día 31 de julio de 2014 contrajo nupcias con la señora Luz Marina Hurtado Hurtado. - El actor presentó ante la accionada los documentos necesarios para el reconocimiento del subsidio familiar, el cual fue reconocido en virtud del Decreto 1161 de 2014. - El demandante solicitó el día 20 de diciembre de 2018 el reconocimiento del subsidio

• El actor presentó ante la accionada los documentos necesarios para el reconocimiento del subsidio familiar, el cual fue reconocido en virtud del Decreto 1161 de 2014. - El demandante solicitó el día 20 de diciembre de 2018 el reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000, así como el pago del incremento del 20% “hasta el mes de enero de 2017, fecha en que dicho reajuste se incluyó en su salario ”.

1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación2.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

CONSTITUCIONALES: artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política.

LEGALES: artículos 206 y 214 de la Ley 1437 de 2011; artículos 10 de la Ley 4ª de 1992; Decreto 1211 de 1990; Decreto 1214 de 1990; Decreto 1793 de 2000; Decreto 1794 de 2000; y Decreto 4433 de 2004.

El concepto de violación normativa y los cargos de nulidad en contra de la s actuaciones demandadas fueron formulados por la apoderada de la parte actora y se sintetizan así:

Argumentó que mediante Decreto 1794 de 2000, el Gobierno Nacional estableció el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares,

2 Fl 2-14 del expediente digital.Página 3 de 12

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Demandante: Elí Esaín Hurtado Hernández disposición que creó como prestación a su favor el subsidio familiar, el cual se mantuvo hasta la

Radicación: 11001-33-35-025-2019-00251-01

Demandante: Elí Esaín Hurtado Hernández disposición que creó como prestación a su favor el subsidio familiar, el cual se mantuvo hasta la expedición del Decreto 3770 de 2009.

Indicó que el Consejo de Estado, en sentencia de 8 de junio de 2017 , declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, sentencia que se fundament ó en el principio de no regresividad en materia laboral.

Precisó que la negativa que motivó la interposición de la demanda por parte del actor, fue “dada bajo la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 ”, por lo que se debe dar aplicación a dicha sentencia y proceder entonces a ordenar la inclusión del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1790 de 2000.

En lo que toca al reajuste del 20%, previa exposición de la normatividad aplicable precisó que tal exposición normativa fundamenta el derecho que le asiste a su representado de continuar devengando a partir del 1 de noviembre de 2003 un salario incrementado en un 60%, lo cual debe tener impacto en las demás prestaciones sociales.

1.2 Contestación de la demanda3.

El Ministerio de Defensa Nacional contestó la demanda mediante escrito en el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Adujo que a la fecha de expedición del acto administrativo demandado, la entidad accionada actuó de conformidad con la normatividad aplicable, como quiera que por medio de orden administrativa que reconoció el derecho a partir del 30 de octubre de 2014 con novedad fiscal de

actuó de conformidad con la normatividad aplicable, como quiera que por medio de orden administrativa que reconoció el derecho a partir del 30 de octubre de 2014 con novedad fiscal de agosto de 2014 se reconoció el subsidio familiar al actor de conformidad con el Decreto 1161 de 2014.

En lo que toca al reajuste del 20% indicó que este fue reconocido a pa rtir del mes de junio de 2017, ello de conformidad con los parámetros establecidos por el Consejo de Estado en sentencia CE-SU J2 núm 003 de 2016.

1.3 Decisión judicial objeto de impugnación4.

El Juzgado 25 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el 18 de agosto de 2020 , negó la pretensión tendiente al reconocimiento del subsidio familiar, pero accedió al reajuste de asignación básica pretendido. P ara ello acudió a la siguiente argumentación:

En lo que toca al subsidio familiar y previa exposición de la normatividad que lo consagra, indicó que si bien es cierto que la sentencia del 8 de junio de 2017, revivió los efectos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, también lo es que los requisitos para hacerse acreedor al subsidio familiar bajo el amparo de esta norma se debieron reunir hasta el 23 de junio de 2014, situación que en el caso de autos no se evidenció, puesto que el requisito sine qua non que se demuestre la declaración marital de hecho o el matrimonio con anterioridad a la pluricitada fecha.

3 Documento 74-81 del expediente electrónico. 4 Documento 118-129 del expediente electrónico.Página 4 de 12

declaración marital de hecho o el matrimonio con anterioridad a la pluricitada fecha.

3 Documento 74-81 del expediente electrónico. 4 Documento 118-129 del expediente electrónico.Página 4 de 12

Radicación: 11001-33-35-025-2019-00251-01

Demandante: Elí Esaín Hurtado Hernández Frente al incremento del 20% sostuvo que todos los soldados voluntarios que se encontraban vinculados a las Fuerzas Militares antes del 31 de diciembre de 2000 de conformidad con la Ley 131 de 1985, tendrían derecho a deve ngar un salario mínimo mensualmente vigente, incrementado en un 60% del mismo salario, a partir de su incorporación como Soldados Profesionales a la planta de personal de las Fuerzas Militares, requisitos observados por la parte actora.

En lo que respecta a la prescripción indicó que el derecho al reajuste salarial produjo efectos a partir del 1º de noviembre de 2003 y la petición se presentó el 20 de diciembre de 2018, por lo que ordenó la prescripción cuatrienal de las diferencias que arroje la reliquida ción que se haya causado con anterioridad al 20 de diciembre de 2014. Dispuso que su indexación se realizará a partir del 20 de diciembre de 2014.

Y precisó “No obstante lo anterior, se advierte que conforme a la respuesta dada al derecho de petición, la entidad manifiesta que a partir de junio de 2017 se ha venido reajustando el 20% del salario del actor. Sin embargo, a la fecha la entidad demandada no ha acreditado haber realizado pago alguno al demandante por este concepto, resulta procedente ordenarle el reajuste de los salarios percibidos por el

Sin embargo, a la fecha la entidad demandada no ha acreditado haber realizado pago alguno al demandante por este concepto, resulta procedente ordenarle el reajuste de los salarios percibidos por el actor, teniendo en cuenta el 60% de la asignación básica hasta junio de 2017. A la hora de proceder al cumplimiento de la presente providencia, la entidad demandada deberá tener en cuenta los pagos efectuados si en verdad se hizo el pago al actor por virtud del reajuste de su asignación salarial, si es que a la fecha se han realizado”.

En ese orden de ideas, ordenó:

“PRIMERO.- Declárese la nulidad del Oficio Nº 20193170305981 MDN -CGFMCOEJCSECEJ-JEMGF-COPER-DIPER – 1.10 librado el 19 de febrero de 2019 suscrito por la Sección de Nóminas del Ejército Nacional, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.- Como consecuencia de la anterior de claración de nulidad, y a título de restablecimiento del derecho, condénese parcialmente a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, a reajustar y pagar los salarios percibidos por el señor Soldado Profesional Eli Esain Hurtado Hernán dez, (…), desde el 1 de noviembre de 2003 hasta el 20 de diciembre de 2014 y hasta junio de 2017, teniendo en cuenta el 60% de la asignación básica, en aplicación del inciso 2º artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, así mismo, al reajuste de su auxilio de cesantías, primas y demás prestaciones sociales a que haya lugar conforme a ese 20% debidamente incorporado. La entidad podrá hacer los descuentos a los que haya lugar.

reajuste de su auxilio de cesantías, primas y demás prestaciones sociales a que haya lugar conforme a ese 20% debidamente incorporado. La entidad podrá hacer los descuentos a los que haya lugar.

Las sumas reconocidas deberán ser debidamente indexadas, con efectos fiscales, a partir del 20 de junio de 2014, por haber operado la prescripción cuatrienal.

Si la entidad al momento de la ejecutoria ha expedido acto alguno de reconocimiento y pago del reajuste deberá hacer las compensaciones a que haya lugar, pero teniendo en cuenta lo acá sentenciado.

TERCERO.- Niéguense las demás pretensiones de las demandas”.

1.3 De los recursos de apelación.

1.3.1 Parte accionante5

La apoderada judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, como quiera que consideró que el accionante se vinculó con la demandada en

5 Fl 138-141 del expediente electrónico.Página 5 de 12

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Demandante: Elí Esaín Hurtado Hernández el mes de enero de 1999, por lo que su vinculación y permanencia se rige por el Decreto 1794 de

2000.

Afirmó que el actor cuenta con más de 20 años de vinculación a la institución, por lo que se debe dar aplicación al derecho a la igualdad resaltado por la Corte Constitucional, derecho este que se recuerda se predica entre iguales, es decir entre el grupo de soldados profesionales , por lo que no resulta de recibo que dentro de dicha categoría existan 3 subgrupos con diferencias en la

recuerda se predica entre iguales, es decir entre el grupo de soldados profesionales , por lo que no resulta de recibo que dentro de dicha categoría existan 3 subgrupos con diferencias en la cuantía reconocida frente a una misma prestación y en tal virtud el subsidio familiar reclamado y denegado en primera instancia debe ser revocado y concedido.

1.3.2 Entidad accionada6

El apoderado de la entidad accionada indicó como motivo de inconformidad el siguiente:

“(…) presenta únicamente inconformidad resp ecto de la respuesta dada mediante el Oficio Nº 20193170305981 MDN -CGFMCOEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER – 1.10 librado el 19 de febrero de 2019 suscrito por la Sección de Nóminas del Ejército Nacional, en el sentido de acreditarse con la citada respuesta que la demandada en cumplimiento a lo ordenado en sentencia CE / SUJ2 N°. 003/16 proferida por Consejo de Estado, viene reconociendo el pago de la asignación básica mensual teniendo en cuenta el 60%, en aplicación del inciso 2º artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, así mismo, al reajuste de su auxilio de cesantías, primas y demás prestaciones sociales, reconocimientos que se materializaron a partir del mes de junio de 2017”.

En tal virtud solicitó desestimar la orden del a-quo en el sentido de disponer “al reajuste del auxilio de cesantías, primas y demás prestaciones sociales a que haya lugar conforme a ese 20% debidamente incorporado desde el mes de junio de 2017, estos a voces del Oficio Nº 20193170305981 MDN -CGFMde cesantías, primas y demás prestaciones sociales a que haya lugar conforme a ese 20% debidamente incorporado desde el mes de junio de 2017, estos a voces del Oficio Nº 20193170305981 MDN -CGFMCOEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER –1.10 librado el 19 de febrero de 2019 suscrito por la Sección de Nóminas del Ejército Nacional”.

1.5 Trámite de segunda instancia

Mediante auto del 19 de mayo de 2022, se admitieron los recursos interpuestos por los sujetos procesales y en consideración a que las partes no elevaron solicitud probatoria alguna, se dio aplicación a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

El Ministerio Público no emitió concepto de fondo y los extremos procesales guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado 25 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia.

6 Fl 148-153 del expediente electrónicoPágina 6 de 12

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Demandante: Elí Esaín Hurtado Hernández 2.2. Problema jurídico.

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Demandante: Elí Esaín Hurtado Hernández 2.2. Problema jurídico.

Vistos los precisos términos de los argumentos expuestos en los recursos de apelación, el Tribunal vislumbra que la alzada propone como problemas jurídicos los siguientes:

• Determinar si el seño r Elí Esaín Hurtado Hernández tiene derecho a que el subsidio familiar le sea reconocido en los términos del Decreto 1794 del 2000. - Establecer si la orden de restablecimiento del derecho en lo que respecta al reconocimiento del incremento salarial fue emitida tomando en cuenta lo seña lado en el oficio de 19 de febrero de 2019, esto es el pago de dicho incremento desde el mes de junio de 2017.

2.2.1 Del subsidio familiar - Evolución normativa regular del subsidio familiar previsto para los soldados e infantes de marina de las Fuerzas Armadas en actividad.

La Constitución Política de 1991 instituyó competencias concurrentes y articuladas entre el Legislador y el Gobierno Nacional para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos y, en concreto, de los miembros de las Fuerzas Armadas. Muestra de ello, es que corresponde al Congreso de la República expedir las leyes, y por dicha vía, dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los integrantes de la Fuerza Pública, de acuerdo con el numeral 19, literal e), del artículo 150 superior.

Nacional para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los integrantes de la Fuerza Pública, de acuerdo con el numeral 19, literal e), del artículo 150 superior.

La satisfacción de tal previsión const itucional derivó en el advenimiento de la Ley 4 a de 1992, marco normativo que, a su vez, orientó y sustentó la expedición del Decreto 1794 de 2000, a través del cual el Gobierno Nacional estableció “el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares ”, dentro del que fue previsto , el subsidio familiar en los siguientes términos:

“Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo , el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.”

Posteriormente, mediante derogatoria expresa contenida en el Decreto 3770 de 2009, el Gobierno Nacional dispuso suprimir el subsidio familiar establecido por el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, veamos:

“Artículo 1°. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Parágrafo 1°. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio

Parágrafo 1°. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

Parágrafo 2°. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.

Artículo 2°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.”Página 7 de 12

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Demandante: Elí Esaín Hurtado Hernández

Empero, en sentencia proferida el 8 de junio de 20177, la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró, con efectos ex tunc, la nulidad del Decreto 3770 de 2009, razón que explica por qué el subsidio familiar de que trata el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 recobró vigencia 8, tanto como el índice de liquidación allí previsto.

Dicha situación permaneció así, en derecho 9, hasta la expedición del Decreto 1161 de 2014, norma que se encargó de subrogar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, tal como sigue:

“Artículo 1°. Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina

norma que se encargó de subrogar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, tal como sigue:

“Artículo 1°. Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Créase, a partir del 1° de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo;

b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo;

c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina

Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

Parágrafo 1°. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.

Parágrafo 2°. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1° de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de recono cimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Sentencia de 8 de junio de 2017, Expediente núm. 11001-03-25-000-2010-00065-00, M.P. Dr. César Palomino Cortés. 8 La conclusión de reviviscencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 aludida, fue avalada por el Máximo Tribunal de lo

Contencioso Administrativo mediante sentencia de 6 de julio de 2017 (Expediente núm. 11001-03-25-000-2012-00279-00(1051-12)), ocasión en la que aludió al alcance de los efectos del fallo proferido el 8 de junio de 2017, veamos: “La declaratoria de nulidad total del Decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc (desde entonces), conlleva a que este acto administrativo haya perdido validez desde el momento mismo en que fue proferido, por lo que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes de su expedición; deviniendo en un imposible fáctico y jurídico someter a un nuevo juicio de legalidad al acto que ya fue declarado nulo.” (Negrillas de la Sala) Dicho entendimiento fue r eiterado en auto de 8 de septiembre de 2017 (Expediente núm. 11001 -03-25-000-2010-00065-00), oportunidad en el que el Consejo de Estado hizo algunas apreciaciones sobre la vigencia del Decreto 1161 de 2014 que vale la pena poner en referencia: “Por consiguiente, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que, a su vez, ha derogado expresa o tácitamente otras disposiciones, “revive” los preceptos derogados, es decir, produce el efecto de reincorporar tales normas al ordenamiento jurídico, dejando sin efectos su derogatoria. Esto es lo que se ha llamado “reviviscencia”. De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Dec reto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin

De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Dec reto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.” (Resalta la Sala) 9 No en estricta cronología, en virtud de los efectos ex tunc de la sentencia proferida el 8 de junio de 2017, y su data evidentemente posterior a los Decretos 1161 y 1162 de 2014.Página 8 de 12

Radicación: 11001-33-35-025-2019-00251-01

Demandante: Elí Esaín Hurtado Hernández Parágrafo 3°. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsi dio familiar que se crea en el presente decreto.”

Visto lo anterior, la Sala advierte que la evolución normativa y jurisprudencial del subsidio familiar previsto en favor de los soldados e infantes de marina de las Fuerzas Militares, impon ía que tal emolumento deba ser reconocido en los términos, porcentaje y cuantía previstos en la norma que

previsto en favor de los soldados e infantes de marina de las Fuerzas Militares, impon ía que tal emolumento deba ser reconocido en los términos, porcentaje y cuantía previstos en la norma que se encontraba en vigor al momento en que el servidor militar demuestra la condición que otorga el derecho reclamado, mientras subsista el derecho a devengarlo y no medie retiro del servicio.

Tal condicionamiento fue precisado por parte del Consejo de Estado en sentencia de tutela de 27 de octubre de 2021 en la cual en virtud de la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 dicha Corporación señaló:

“… la Sala no encuentra razonable que la autoridad cuestionada señalara que no procedía tal reconocimiento pues el demandante no había cumplido con uno de los presupuestos contemplados en dicha norma, esto es, el de reportar el cambio de estado civil a par tir de su inicio, precisamente porque solo hasta que cobró ejecutoria la providencia del 8 de junio de 2017, la cual se recuerda fue objeto de solicitudes de aclaración y adición, además de una acción de tutela en su contra, era que el demandante contaba c on la certeza de informar a la institución acerca de su estado civil, lo que finalmente ocurrió para el año 2018.

Adicionalmente, se observa que las normas en comento dispusieron para el reconocimiento del subsidio familiar el deber de reportar, informar o de presentar la solicitud; no obstante, para el momento en el que el accionante cambió su estado civil al de casado fue en el año 2013, anualidad para la cual, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 –aplicable para tal partida - se

momento en el que el accionante cambió su estado civil al de casado fue en el año 2013, anualidad para la cual, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 –aplicable para tal partida - se encontraba derogado expresamente por el Decreto 3770 de 2009 y, solo hasta finales del año 2017 fue que cobró firmeza la sentencia que declaró la nulidad de esta última norma.

Por tanto, la autoridad demandada no analizó lo relativo a las particularidades de la situación administrativa del demandante que conllevó a que inicialmente no pudiera acceder al subsidio familiar bajo el amparo del artículo 11 del citado Decreto 1794 de 2000, por cuanto para el año 2013 –cuando cambió su estado civiltal norma había sido derogada”.

Resulta entonces necesario precisar que el Decreto 3770 de 2009 que derogó el derecho al subsidio militar tuvo plena vigencia desde el 30 de septiembre de 2009 al 30 de junio de 2014, lo cual impidió a los uniformados acudir a la entidad a informar el cambi o de su estado civil, como quiera que la prestación que requería dicha acción no existía en dicho lapso. Sin embargo , con la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc que trajo consigo la sentencia de 8 de junio de 2017 y que cobró ejecutoria el año 2018 dicha situación varió y surge e