TA CUN - 11001-33-35-025-2019-00268-01-(19-11-2021)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E” Magistrado ponente Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Bogotá D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Expediente: 11001-33-35-025-2019-00268-01

Demandante: José Mauricio Vergara Orozco Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Controversia: Llamamiento a calificar servicios Oralidad Sentencia segunda instancia Ley 1437 de 2011

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 26 de enero de 2021, proferida por el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda

1.1. Pretensiones1 El demandante José Mauricio Vergara Orozco por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrada en el artículo 138 del CPACA, presentó demanda contra la NaciónMinisterio de Defensa Nacional – Armada Nacional, para solicitar lo siguiente: Se declare la nulidad la resolución 0820 del 6 de septiembre de 2018, por medio de la cual se le retiró del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicios. A título de restablecimiento del derecho solicitó: - Ser reintegrado al servicio al mismo grado, sin solución de continuidad y que sea ascendido al grado de Sargento Mayor.

de la cual se le retiró del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicios. A título de restablecimiento del derecho solicitó: - Ser reintegrado al servicio al mismo grado, sin solución de continuidad y que sea ascendido al grado de Sargento Mayor. 1 Índice 2 Samai.Expediente: 11001-33-35-025-2019-00268-01 - El pago de todos los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde el retiro del servicio y hasta cuando sea reintegrado, sin solución de continuidad. - Se ordene el reconocimiento y pago de los perjuicios morales causados de la siguiente forma:  “A favor de JOSÉ MAURICIO VERGARA OROZCO, la suma equivalente a CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES, liquidados a la fecha efectiva del pago.  A favor de , LAURA SOFÍA VERGARA PARRADO y JERÓNIMO VERGARA PARRADO la suma equivalente a CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES para cada uno, liquidados a la fecha efectiva del pago.  A favor de ÁNGELA YULDE PARRADO PEDRAZA, en calidad de esposa, la suma equivalente a CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES para cada uno, liquidados a la fecha efectiva del pago” - Ordenar el cumplimiento de la sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 192 del CPACA. - Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.2. Hechos2 Para sustentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El demandante señor José Mauricio Vergara Orozco se vinculó al servicio de la

• Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

1.2. Hechos2 Para sustentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El demandante señor José Mauricio Vergara Orozco se vinculó al servicio de la Armada Nacional el 8 de enero de 1996 como alumno suboficial y fue retirado del servicio mediante la resolución 0820 del 6 de septiembre de 2018 por la causal de llamamiento a calificar servicios. Durante la prestación del servicio realizó cursos, seminarios, fue enviado a comisiones dentro del país, se desempeñó en diversos cargos. Recibió importantes condecoraciones nacionales, jinetas y felicitaciones. No le figuran sanciones en los últimos 5 años, ni tiene investigaciones disciplinarias. Refiere que mediante el oficio 20180423360083443 del 5 de febrero de 2018 se creó una falsa expectativa a los oficiales y suboficiales, pues les notificaron que no fueron tenidos en cuenta para el ascenso faltando un día, como le ocurrió al demandante pues se le notificó el 30 de agosto del 2018 que no ascendía y los ascensos iniciaban el 1º de septiembre de 2018. Mediante oficio 418 del 30 de agosto de 2018, se le notificó la decisión de no ascenso propuesta para las novedades fiscales de septiembre de 2018. Luego, fue retirado del servicio activo por llamamiento a calificar servicios.

2 Índice 2 Samai. 2Expediente: 11001-33-35-025-2019-00268-01 El 9 de octubre de 2018 radicó petición solicitando le manifestaran los motivos por los cuáles no había sido tenido en cuenta para el ascenso al grado de Sargento Mayor. También solicito se expidiera el concepto proferido por el comandante de la Infantería de marina Juan Carlos Vallen León y copia de la matriz y criterios de evaluación. Mediante oficio 0145 del 21 de noviembre de 2018 se atendió la petición. Considera que ascendieron uniformados que no tienen un folio de vida tan favorable, y no personal calificado como el demandante. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación3 La parte demandante citó como normas violadas los artículos 16, 29 y 67 de la Constitución, el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, los artículos 3 y 138 de la Ley 1437 de 2011 y los Decretos 1790 de 200 y 1716 de 2009. Considera que el acto demandado fue expedido con vulneración al debido proceso, con desviación de poder. Refiere que el acto de retiro desconoció el derecho al trabajo del demandante, pues no se le permitió ascender al grado de Sargento Mayor aun demostrando que cumplía con los requisitos legales. Además, considera que se quebrantó el debido proceso, por cuanto el trámite de elección del personal que sería llamado a ascender no siguió los lineamientos establecidos en el Decreto 1799 de 2000. De forma concreta, refiere que no se tuvo en cuenta las calificaciones

a ascender no siguió los lineamientos establecidos en el Decreto 1799 de 2000. De forma concreta, refiere que no se tuvo en cuenta las calificaciones satisfactorias, ni el curso de ascenso que realizó. Agrega que compañeros que contaban con anotaciones negativas si fueron ascendidos. En cuanto a la desviación de poder refiere que, se este vicio gira en torno al elemento teleológico del acto administrativo, en el caso de los actos discrecionales se refiere a la buena prestación del servicio público. Agrega que la facultad discrecional no es ilimitada, sino que debe estar dirigida al beneficio colectivo. Conforme a lo anterior, considera que del material probatorio se puede establecer que el retiro del demandante no obedeció al mejoramiento de la prestación del servicio, como lo supone la facultad discrecional, pues en el año anterior a la expedición del acto acusado la hoja de vida del señor Vergara Orozco demostraba con lujo de detalles la idoneidad y capacidad personal y profesional para desempeñar un cargo de mayor jerarquía. Agrega que también existía la vacante, sin embargo, fue provista por un uniformado que tenía anotaciones negativas. 3 Índice 2 Samai. 3Expediente: 11001-33-35-025-2019-00268-01 Concluye indicando que, si bien el acto de retiro cumplió con el fundamento temporal previsto por la norma, la causa eficiente del retiro no fue esa, por ello, se configuró la desviación de poder. La potestad discrecional está limitada en la norma -artículo 44 de la Ley 1437 de

temporal previsto por la norma, la causa eficiente del retiro no fue esa, por ello, se configuró la desviación de poder. La potestad discrecional está limitada en la norma -artículo 44 de la Ley 1437 de 2011y no puede ser arbitraria, sino que se debe limitar a los fines específicos y a la proporcionalidad entre la decisión de la administración y los hechos que la fundamentan.

2. Contestación de la demanda4

La Nación - Ministerio de Defensa Nacional contestó la demanda oponiéndose la prosperidad de las pretensiones. Explica que el demandante fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios, atendiendo a la falta de disponibilidad de cupos en la planta de suboficiales en los diferentes grados para atender las necesidades del servicio. Conforme a esto, la entidad debe ajustar la cantidad de personal, obligándola a mantener solo el personal necesario y que cumpla satisfactoriamente con los perfiles requeridos. Así mismo, refiere que el demandante cumplía con los requisitos para el reconocimiento de una asignación de retiro al llevar más de 22 años de servicio. Agrega que previo a la expedición del acto administrativo demandado resolución 0820 del 6 de septiembre de 2018, la entidad agotó todos los procedimientos establecidos, que para el caso de los suboficiales son: i) tiempo de servicio para el llamamiento a calificar servicios -15 o 18 años de servicio-; ii) tener derecho a la asignación de retiro y; iii) concepto favorable de la Junta Asesora. Alega que no se desvirtuó la presunción de legalidad de la cual goza el acto administrativo demandado pues la decisión de retirar del servicio al demandante

asignación de retiro y; iii) concepto favorable de la Junta Asesora. Alega que no se desvirtuó la presunción de legalidad de la cual goza el acto administrativo demandado pues la decisión de retirar del servicio al demandante obedeció a las disposiciones contempladas en el Decreto 1790 de 2000, Decreto 4433 de 2004 y demás normas vigentes. Además, que el acto fue expedido por el funcionario competente, para el caso el Almirante Ernesto Duran González. Insiste en que el retiro del servicio atendió los requisitos establecidos por la norma, pues el demandante tenía derecho a una asignación de retiro por haber prestado el servicio por más de 22 años. Además, que el retiro por esta causal comporta el ejercicio de una facultad discrecional, por lo tanto, el acto de retiro lleva implícita una presunción de legalidad, que no fue desvirtuada. 4 Índice 2 Samai. 4Expediente: 11001-33-35-025-2019-00268-01 Agrega que el buen desempeño de las funciones y una excelente hoja de vida no generan ningún fuero de inamovilidad, pues un óptimo rendimiento es lo mínimo que se puede esperar de un servidor público. Indica que los demás uniformados que pretendían el ascenso al mismo grado del demandante tienen un sin número de medallas, condecoraciones, estudios y felicitaciones. Considera que tampoco existe una falsa motivación, pues el acto demandado es producto de un proceso de evaluación en el que se tienen en cuenta no solo las calidades profesionales y personales, sino que también obedece a la disponibilidad de la planta de personal y a las necesidades del servicio. Finalmente, refiere que también medio concepto de la Junta Asesora del Ministerio

calidades profesionales y personales, sino que también obedece a la disponibilidad de la planta de personal y a las necesidades del servicio. Finalmente, refiere que también medio concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, recomendando el retiro del servicio del suboficial por la causal de llamamiento a calificar servicios. Cumpliéndose de esta manera con la totalidad de los requisitos para el retiro del servicio. Propuso como excepción de mérito la carencia de fundamento jurídico,

3. La sentencia apelada5

El Juzgado Veinticinco (25) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el 26 de enero de 2021 dictó sentencia mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. Luego de exponer el marco legal y jurisprudencial indicó que conforme la jurisprudencia de unificación sobre el caso se fijaron 4 reglas, las cuales deben ser cumplidas para que se entienda que el retiro está ajustado a la norma. Encontró cumplida cada una de las reglas, pues a través de la resolución 0820 del 6 de septiembre de 2018 se lograba establecer que el retiro obedecía a la causal de llamamiento a calificar servicios. El demandante acredito haber laborado 22 años, 7 meses y 15 días y en ese sentido cumple con los requisitos para obtener el reconocimiento de su asignación de retiro. finalmente, encontró acreditado el concepto previo de la Junta Asesora que recomienda el retiro como fue dispuesto en el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000. Luego explicó que, si bien la motivación de los actos administrativos de retiro por

concepto previo de la Junta Asesora que recomienda el retiro como fue dispuesto en el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000. Luego explicó que, si bien la motivación de los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios estaba contenida en la ley, la cual establece los requisitos para que el mismo proceda. Lo cierto es que la resolución 0820, cuenta con una motivación que sustenta su legalidad. No encontró probada la causal de falsa motivación alegada por la parte demandante, aclarándole al actor que el ascenso y el retiro son dos situaciones 5 Índice 2 Samai. 5Expediente: 11001-33-35-025-2019-00268-01 jurídicas diferentes, pues la primera se da como consecuencia de lo dispuesto en el capítulo III del Decreto 1791 de 2000 artículos 20 al 29, en concordancia con el Decreto Ley 1800 de 2000, por lo tanto, en virtud de ese procedimiento fue que se comunicó al demandante la decisión de no ser ascendido. Por el contrario, el retiro del servicio materializado en la resolución 0820 de 2018 que dispuso el retiro por llamamiento a calificar servicios obedeció a que el demandante contaba con el tiempo para el reconocimiento de la asignación de retiro. De lo anterior, también concluyó que el fundamento expuesto como vicio por desviación de poder, no tiene nexo de causalidad con el retiro del servicio en tanto que expone situaciones propias de un ascenso, tales como haber llamado a curso a personas con anotaciones negativas. En ese orden, consideró que si pretendía atacar la decisión sobre el ascenso, es decir, los actos propios de esta actuación.

que expone situaciones propias de un ascenso, tales como haber llamado a curso a personas con anotaciones negativas. En ese orden, consideró que si pretendía atacar la decisión sobre el ascenso, es decir, los actos propios de esta actuación. Por otro lado, refirió que conforme a lo referido por la Corte Constitucional en la sentencia SU 237 de 2019, el buen desempeño del cargo no traduce una estabilidad laboral absoluta , argumento que también considera ataca es la decisión de no ser ascendido y no la legalidad del acto que lo retiro del servicio. Concluyó la entidad al expedir la resolución 0820 del 6 de septiembre de 2016 respeto los parámetros legales para el retiro por llamamiento a calificar servicios pues había cumplido los requisitos formales en tanto que se acreditaba que el demandante José Mauricio Vergara Orozco cumplía con el tiempo de servicio para ser destinatario de la asignación de retiro, el acto se expidió por la autoridad competente, tampoco se probó algún tipo de arbitrariedad. Finalmente, porque la entidad no se apartó de la finalidad del buen servicio a la colectividad y a los fines propios del estado social de derecho.

4. Recurso de apelación 4.1. Trámite Mediante auto de 16 de junio de 20216, este Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 26 de enero de 2021 proferida por el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. 4.2. Argumentos del recurso7 6 Índice 4 Samai. 7 Índice 2 Samai.

enero de 2021 proferida por el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. 4.2. Argumentos del recurso7 6 Índice 4 Samai. 7 Índice 2 Samai. 6Expediente: 11001-33-35-025-2019-00268-01 La apoderada del demandante presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, solicita sea revocada y se acceda a las pretensiones de la demanda, pues considera que contrario a lo referido en la decisión recurrida si se presentó una desviación de poder y arbitrariedad en la decisión de retirar al demandante. Insiste en que la demandada defraudo la confianza legítima del señor José Mauricio Vergara Orozco frente a la expectativa del ascenso. También refiere que fueron ascendidos uniformados que tenían calificaciones negativas y no una hoja de vida intachable como en su caso. Refiere que el señor Vergara Orozco fue informado que estaba en lista de ascenso a Sargento Mayor, por lo que cumplió con los requisitos exigidas y la entidad le manifestó la fecha para el grado al cargo superior. Agrega que, si bien el buen desempeño no traduce una estabilidad reforzada, si creo una expectativa de ser ascendido, por el contrario de forma arbitraria y con abuso del poder fue retirado del servicio. Acto que además desconoció el derecho al trabajo del señor José Mauricio Vergara Orozco, en la medida que se limitó su aspiración a ascender al grado de Sargento Mayor, por cumplir con los requisitos legales requeridos para ese grado.

al trabajo del señor José Mauricio Vergara Orozco, en la medida que se limitó su aspiración a ascender al grado de Sargento Mayor, por cumplir con los requisitos legales requeridos para ese grado. Indica que el trámite cerrado que se llevó a cabo para seleccionar al personal que debía ser ascendido no siguió los lineamientos establecidos en el Decreto 1799 de 2000, concretamente por no tener en cuenta las calificaciones satisfactorias y el curso de ascenso realizado con anterioridad, vulnerando con esta actuación el debido proceso específicamente por no tener en cuenta las calificaciones satisfactorias. Considera que la desviación de poder se configura porque el retiro no se debido al mejoramiento del servicio como lo supone el ejercicio de la facultad discrecional prevista en el numeral 6 del artículo 55 y el artículo 66 del Decreto 1791 de 2000. Agrega que tampoco se tuvo en cuenta la excelente hoja de vida que daba fe de su idoneidad y capacidad personal y profesional para desempeñar el cargo de Sargento Mayor. Concluye que el acto está viciado de nulidad por violación al debido proceso, falsa motivación, violación a la confianza y expectativas legítimas y desviación de poder, pues si bien tuvo su fundamento en la causal de retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios y se materializó el requisito formal de la norma, no fue esa la causa eficiente que dio lugar a la decisión atacada. 7Expediente: 11001-33-35-025-2019-00268-01

5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 16 de junio de 20218, además de admitirse el recurso de

7Expediente: 11001-33-35-025-2019-00268-01

5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 16 de junio de 20218, además de admitirse el recurso de apelación, en aplicación del artículo 67 de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021 que adicionó los numerales 4º y 6º del artículo 247 del CPACA., se le puso en conocimiento a las partes que, a partir de la ejecutoria de dicho proveído se podía pronunciar sobre el recurso de apelación y en el mismo tiempo, el Agente del Ministerio Público podría emitir su concepto. 5.1. De la parte demandante La parte demandante no presento alegatos de conclusión. 5.2. De la parte demandada9

La entidad demandada los presentó extemporáneamente. 5.3. Ministerio Público El agente del Ministerio Público no emitió concepto.

II. Consideraciones

1. Competencia El artículo 153 del CPACA dispuso que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros.

2. Problema jurídico Se controvierte la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución No. 0820 del 6 de septiembre de 2018, por medio del cual el Ministerio de Defensa Nacional - comandante de la Armada Nacional - dispuso el retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios de la Armada al demandante Sargento

0820 del 6 de septiembre de 2018, por medio del cual el Ministerio de Defensa Nacional - comandante de la Armada Nacional - dispuso el retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios de la Armada al demandante Sargento Primero de Infantería ® José Mauricio Vergara Orozco. 8 Índice 4 Samai. 9 Ínidice 9 Samai. 8Expediente: 11001-33-35-025-2019-00268-01 Por tanto, corresponde a la Sala determinar si el acto de retiro acusado, fundado en la causal consistente en el llamamiento a calificar servicios, se sustentó en razones diferentes al buen servicio, y en consecuencia se excedió el ejercicio de la facultad discrecional otorgado por la ley a la entidad demandada o si por el contrario, la administración actuó en uso de las facultades legales a ella conferidas.

3. Normatividad aplicable al caso en estudio 3.1. Retiro de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios El presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le concedió la Ley 578 de 2000, expidió el Decreto 1790 del 14 de septiembre de 2000, publicado en el Diario Oficial No. 44.161 del mismo día, mes y año, “Por el

cual se modifican el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares” , en donde se dispuso con relación al retiro del servicio, lo siguiente: “(…) ARTÍCULO 2º.- ÁMBITO DE APLICACIÓN. Por medio del presente Decreto se regula el régimen especial de la carrera profesional de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.”

al retiro del servicio, lo siguiente: “(…) ARTÍCULO 2º.- ÁMBITO DE APLICACIÓN. Por medio del presente Decreto se regula el régimen especial de la carrera profesional de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.” (…) DEL RETIRO “ARTÍCULO 99.- Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza . Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares , excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. ARTÌCULO 100. CAUSALES DE RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto.

3. Por llamamiento a calificar servicios

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.

6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto.

9Expediente: 11001-33-35-025-2019-00268-01

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.

9. Por no superar el período de prueba;

b) Retiro absoluto:

1. Por invalidez.

2. Por conducta deficiente.

3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley.

4. Por muerte.

5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto.

6. Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda.

(…) ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS10 Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la

Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro. La Ley 1104 del 13 de diciembre de 2006 “Por medio de la cual se modifican artículos del Decreto 1790 de 2000, en la carrera de los integrantes de las Fuerzas Militares”, publicada en el Diario Oficial No. 46.481 de 13 de diciembre del mismo año, dispuso en cuanto a las causales de retiro del servicio y el retiro por llamamiento a calificar servicios, lo siguiente: “ARTÍCULO 24. El artículo 100 del Decreto-ley 1790 de 2000 quedará así: ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en la Ley 775 de 2002.

3. Por llamamiento a calificar servicios.

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.

6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto.

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.

9. Por no superar el período de prueba;

b) Retiro absoluto: (…) ARTÍCULO 25. El artículo 103 del Decreto-ley 1790 de 2000 quedará así: ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.”. (Destaca la Sala) De acuerdo a lo expuesto, concluye la Sala que dentro de las causales para efectuar la desvinculación del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, está la concerniente al retiro temporal con pase a la reserva, por 10 El artículo fue modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. 10Expediente: 11001-33-35-025-2019-00268-01 llamamiento a calificar servicios, situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, es retirado del servicio, siempre y cuando se cumplan los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro, y previa recomendación por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. 3.2. De la facultad discrecional Con relación a la discrecionalidad de las decisiones de retiro del personal de la Fuerza Pública y en especial la causal denominada “llamamiento a calificar servicios”, se entiende por ésta, una situación que corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, y por tanto, el acto que así lo disponga lleva implícita la presunción de legalidad.

servicios”, se entiende por ésta, una situación que corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, y por tanto, el acto que así lo disponga lleva implícita la presunción de legalidad. La potestad obedece al ejercicio de una facultad autorizada por el Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, cuyas disposiciones se presumen ajustadas al marco constitucional que fija el ejercicio de la función pública. El retiro por llamamiento a calificar servicios es un instrumento institucional de relevo dentro de la línea de jerarquía, en donde se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, propio de la normal renovación del personal de los cuerpos armados. La facultad discrecional hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la Fuerza Pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio. El Gobierno Nacional tienen la facultad de retirar del servicio activo a los Oficiales y Suboficiales de la Fuerzas Militares por la causal de llamamiento a calificar servicios, sin que sea necesario explicitar de otro modo sus móviles, estas decisiones se asumen como proferidas en ejercicio de sus potestades y en beneficio de la misión constitucional y legal del servicio público. Por tanto, se presumen ajustadas a la normatividad, a menos que se demuestre en juicio, conforme al inciso 2º del artículo 137 del CPACA, que se contravinieron

beneficio de la misión constitucional y legal del servicio público. Por tanto, se presumen ajustadas a la normatividad, a menos que se demuestre en juicio, conforme al inciso 2º del artículo 137 del CPACA, que se contravinieron las normas en que deberían fundarse o fueron expedidas irregularmente, mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. No obstante, corresponde a la parte demandante en esos eventos demostrar las violaciones normativas causadas. 11Expediente: 11001-33-35-025-2019-00268-01 3.3. De la motivación de los actos discrecionales Los actos discrecionales no requieren motivación expresa alguna, por eso el interesado que alega que no se siguieron los principios de racionalidad y razonabilidad en los fines de la decisión de la administración, es quien debe fundamentarlo y probarlo dentro del proceso, tales actos administrativos se presumen legales y debe probarse su infracción a la Ley, presupuesto para su anulación. En relación con la motivación de los actos administrativos por medio de los cuales se retira del servicio al personal de las Fuerza Pública, la Corte Constituci