TA CUN - 11001-33-35-025-2019-00293-01-(06-10-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN C

Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

R E F E R E N C I A S:

Radicación: 11001 33 35 025 2019 00293 01

Demandante: Carlos Arturo Zabala Ramírez

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Providencia: Resuelve recurso de apelación Reconocimiento subsidio familiar

I. ANTECEDENTES

1.- La demanda

El señor Carlos Arturo Zabala Ramírez, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó declarar la nulidad de los siguientes oficios:

1. 20193110110541 MDN – CGFM – COEJC – SECEJ – JEMGF – COPER - DIPER-1.10 de 23 de enero de 2019 proferido por el oficial sección ejecución presupuestal DIPER del Ejército Nacional, mediante el cual negó el aumento al 62.5% del subsidio familiar; y ii) 20193170198581 MDN – CGFM – COEJC – SECEJ – JEMGF – COPER – DIPER - 1.10 de 5 de febrero de 2019, proferido por el oficial sección nómina de la dirección de personal del Ejército Nacional, mediante el cual negó el reconocimiento y pago de la prima de actividad.

A título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación – Ministerio de

nómina de la dirección de personal del Ejército Nacional, mediante el cual negó el reconocimiento y pago de la prima de actividad.

A título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a : i) reajustar el subsidio familiar a un 62.5% con fundamento en el decreto 1794 de 2000, ii) reajustar los salarios y prestaciones sociales que devenga el demandante con la inclusión del subsidio familiar en un 62.5%, con fundamento en el decreto 1794 de 2000, a partir del 31 de marzo de 2011; iii) r econocer y pagar la prima de actividad en la asignación mensual que actualmente devenga el demandante ; iv) reconocer y pagar el retroactivo salarialExpediente No. 11001 33 35 025 2019 00293 01

Demandante: Carlos Arturo Zabala Ramírez

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que se genere como consecuencia del reajuste reclamado; v) ordenar el reajuste de las prestaciones sociales, indemnizaciones y cualquier otra acreencia laboral a que tenga derecho, vi) indexar los valores adeudados, vii) recon ocer y pagar intereses moratorios ; viii) condenar en costas; y , ix) reconoce r y pagar los honorarios del apoderado del demandante.

Los fundamentos fácticos se resumen en que el señor Carlos Arturo Zabala Ramírez ingresó al Ejército Nacional a prestar servicio militar el 24 de noviembre de 2003. El 24 de abril de 2005 fue incorporado como Soldado Profesional.

El 31 de marzo de 2011, el demandante contrajo matrimonio con la señora

Ramírez ingresó al Ejército Nacional a prestar servicio militar el 24 de noviembre de 2003. El 24 de abril de 2005 fue incorporado como Soldado Profesional.

El 31 de marzo de 2011, el demandante contrajo matrimonio con la señora Yuribeth Martínez Martínez. De esta unión nacieron los menores Danna Yulieth y Carlos Daniel Zabala Martínez, los días 31 de julio de 2009 y 17 de julio de 2011, respectivamente.

Al momento de radicar la solicitud de subsidio familiar, la entidad manifestó verbalmente la imposibi lidad de recibirla, por cuanto, se encontraba vigente el decreto 3770 de 2009 que no contemplaba el reconocimiento de dicho emolumento.

Una vez entró en vigencia el decreto 1161 de 2014, el demandante solicitó el subsidio familiar y este le fue reconocido en la cuantía establecida en dicho decreto.

El 6 de noviembre de 2018, el actor solicitó el reajuste del subsidio familiar y el reconocimiento y pago de la prima de actividad. Mediante los oficios 20193110110541 MDN – CGFM – COEJC – SECEJ – JEMGF – COPER - DIPER1.10 de 23 de enero de 2019 y 20193170198581 MDN – CGFM – COEJC – SECEJ – JEMGF – COPER – DIPER - 1.10 de 5 de febrero de 2019 , la entidad negó la solicitud.

A la fecha de presentación de la demanda el actor se encuentra en servicio activo.Expediente No. 11001 33 35 025 2019 00293 01

Demandante: Carlos Arturo Zabala Ramírez

solicitud.

A la fecha de presentación de la demanda el actor se encuentra en servicio activo.Expediente No. 11001 33 35 025 2019 00293 01

Demandante: Carlos Arturo Zabala Ramírez

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En el concepto de violación aduce que en el caso del demandante es evidente la vulneración a su derecho a la igualdad teniendo en cuenta que a todos los miembros de la Fuerza Pública se les reconoce la prima de actividad excepto a los soldados profesionales, cuando son ellos quienes están llamados a soportar los vejámenes de la guerra y las penurias del desorden público.

Igual derecho se vulnera al actor respecto de sus compañeros, a quienes se les viene reconociendo el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del decreto 1794 de 2000 hasta la expedición del decreto 3770 de 2009. Y si bien a partir de 2014, la entidad demandada reconoce el subsidio familiar a favor del personal de Soldados Profesionales con fundamento en los decretos 116 1 y 1162 de 2014, lo cierto es que, se mantiene la vulneración al derecho a la igualdad porque se reconoce la prestación en cuantía inferior a l a establecida en el decreto 1794 de 2000.

El Consejo de Estado en sentencia de 8 de junio de 2017, declaró la n ulidad del decreto 3770 de 2009 con lo cual cobró vigencia el decreto 1794 de 2000, razón por la cual, es viable el pago del subsidio familiar en el porcentaje establecido en esta última norma.

2.- Contestación de la demanda

La Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional contestó en

por la cual, es viable el pago del subsidio familiar en el porcentaje establecido en esta última norma.

2.- Contestación de la demanda

La Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional contestó en tiempo la demanda, se refirió al contenido de los hechos y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Teniendo en cuenta que el decreto 1794 de 2000 entró en vigencia el 1º de enero de 2001 y el decreto 3770 de 2009 entró en vigencia el 30 de septiembre de 2009, el derecho al subsidio familiar para soldados profesionales permaneció en el mundo jurídico por el lapso de ocho años y ocho meses, esto es, desde el 1º de enero de 2001 hasta el 30 de septiembre de 2009. Como el demandante contrajo nupcias el 31 de marzo de 2011 y su segunda hija nació el 17 de julio de 2011, los dos acontecimientos ocurrieron por fuera de la vigencia de dicho subsidio, razón por la cual, no es viable el reconocimiento pretendido.Expediente No. 11001 33 35 025 2019 00293 01

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De otro lado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, el Consejo de Estado unificó su posición respecto del reajuste salarial y las prestaciones sociales a las que tienen derecho los soldados profesionales. Respecto de la prima de actividad expresamente señaló que esta no fue contemplada lega lmente para estos servidores, solo para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y el personal civil de la cartera ministerial.

expresamente señaló que esta no fue contemplada lega lmente para estos servidores, solo para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y el personal civil de la cartera ministerial.

Los soldados profesionales gozan de un régimen salarial diferente a los demás miembros de la fuerza pública , por lo tanto, sus prestaciones sociales son las establecidas en el decreto 1794 de 2000, de lo contrario se vulneraría n los principios de inescindibilidad de la ley y libertad de la configuración legislativa.

3.- Decisión judicial objeto de impugnación

En sentencia proferida el 3 de marzo de 2020 , el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

Realizó el recuento normativo y jurisprudencial sobre prima de actividad y subsidio familiar. Indicó que, el decreto 1794 de 2000 establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las fuerzas militares, el cual no les otorg ó el beneficio de la prima de actividad a diferencia de lo consagrado para los oficiales y suboficiales. Dicho t rato no es discriminatorio habida cuenta que, la remuneración de los miembros de la fuerza pública debe obedecer al nivel de los cargos, las funciones, responsabilidades y calidades, por lo cual la remuneración y prestaciones pueden ser disímiles. En consecuencia, no es viable el reconocimiento de la prima de actividad solicitada.

En cuanto al subsidio familiar, al señor Carlos Arturo Zabala Ramírez le fue reconocido este emolumento con fundamento en el decreto 1161 de 2004, norma

es viable el reconocimiento de la prima de actividad solicitada.

En cuanto al subsidio familiar, al señor Carlos Arturo Zabala Ramírez le fue reconocido este emolumento con fundamento en el decreto 1161 de 2004, norma vigente a la fecha en que informó a la entidad sobre el cambio de su estado civil.

El reconocimiento efectuado por el Ejército Nacional se encuentra ajustad o a los parámetros de legalidad, pues de conformidad con lo establecido en el parágrafoExpediente No. 11001 33 35 025 2019 00293 01

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del artículo 1º del decreto 1794 de 2000, el reconocimiento del subsidio familiar tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud, circunstancia que no muta por el hecho de la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del decreto 3770 de 2009 ni por el hecho de que el matrimonio haya ocurrido el 31 de marzo de 2011.

4.- El recurso de apelación

La apoderada del demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, con el fin de que se revoque la negativa a las pretensiones que atañen al subsidio familiar.

El demandante contrajo matrimonio con la señora Yuribeth Martínez Martínez el 31 de marzo de 2011; sin embargo, su convivencia data de antes como lo prueba la afiliación de su esposa al sistema de salud el 16 de junio de 2008 y el nacimiento de su hija Danna Yulieth Zabala Martínez el 31 de julio de 2009. No solicitó en ese

la afiliación de su esposa al sistema de salud el 16 de junio de 2008 y el nacimiento de su hija Danna Yulieth Zabala Martínez el 31 de julio de 2009. No solicitó en ese momento el subsidio familiar porque el decreto 3770 de 2009 no lo contemplaba, solo con la entrada en vigencia del decreto 1161 de 2014 pudo hacerlo.

El Consejo de Estado mediante sentencia de 8 de junio de 2017 declaró la nulidad del decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, es decir, como si la norma nunca hubiera existido, razón por la cual, la disposición aplicable para el momento en que el demandante consolidó el derecho es el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.

El demandante se vio afectado por la expedición del decreto 3770 de 2009, pues si este no hubiese sido expedido, en cualquier momento podría haber solicitado el reconocimiento del subsidio familiar, por lo que no es razonable la decisión adoptada por el a quo.

En el presente asunto no se debe aplicar el término prescriptivo, puesto que el demandante no dejó de reclamar sus derechos, sino que por una acción legislativa le era imposible hacerlo.Expediente No. 11001 33 35 025 2019 00293 01

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II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Problema jurídico

Conforme a los argumentos esbozados en el recurso de apelación formulado por la parte actora, el presente asunto se contrae a determinar si le asiste o no derecho

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Problema jurídico

Conforme a los argumentos esbozados en el recurso de apelación formulado por la parte actora, el presente asunto se contrae a determinar si le asiste o no derecho al señor Carlos Arturo Zabala Ramírez al reajuste de sus salarios y prestaciones sociales, con la inclusión del subsidio familiar en un 62.5% con fundamento en el decreto 1794 de 2000 a partir del 31 de marzo de 2011 , fecha de su matrimonio con la señora Yuribeth Martínez Martínez.

2.- Fundamentos jurídicos para la decisión

2.1.- Marco jurídico que regula el reconocimiento del Subsidio Familiar a favor del personal de Soldados Profesionales

La Carta Política de 1991, en el artículo 150, numeral 19, dispuso que corresponde al Congreso hacer las leyes y , por medio de ellas dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. Con fundamento en esa facultad, dictó la ley marco 4ª de 1992 que desarrolló el Gobierno Nacional al dictar las normas regulatorias para cada sector.

En lo referente al reconocimiento y pago del subsidio familiar a favor del personal de Soldados Profesionales, el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, dispuso lo siguiente:

“Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto,

se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, dispuso lo siguiente:

“Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de s u salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.”Expediente No. 11001 33 35 025 2019 00293 01

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Se creó así el subsidio familiar en favor de los soldados profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, cuyo monto correspondía a la sumatoria del 4% del salario básico mensual y el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere reconocido el soldado.

La norma citada fue derogada en forma expresa mediante el artículo 1º del decreto 3770 de 20091, así:

“Artículo 1°. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Parágrafo 1°. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continua rán devengándolo hasta su retiro del servicio.

de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continua rán devengándolo hasta su retiro del servicio.

Parágrafo 2°. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.”

Por medio del decreto 3770 de 2009 se eliminó del ordenamiento jurídico el subsidio familiar para la categoría de los soldados profesionales. La norma amparó a los soldados profesionales que a su entrada en vigencia (Diario Oficial 47488 del 30 de septiembre de 2009), tenían reconocido el subsidio familiar en los términos del decreto 1794 de 2000 y dispuso que ellos continuarían devengándolo hasta su retiro del servicio.

No obstante, el Consejo de Estado en sentencia de 8 de junio d e 20172, declaró “con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009 ”, por constituir un retroceso en materia salarial para los soldados profesionales. Precisó el Alto Tribunal, que “Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de estos integrantes de las fuerzas militares y, por tanto, deben ser consideradas como inconstitucionales prima facie.” En esa misma línea, dijo:

“La Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se

ser consideradas como inconstitucionales prima facie.” En esa misma línea, dijo:

“La Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos p osibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados

1 Por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones. 2 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B, MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia del ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). Radicado: 11001-03-25-000-2010-00065-00Expediente No. 11001 33 35 025 2019 00293 01

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profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir un ión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria

por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.

En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.

Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un t rato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales. De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a pri vilegiar un tratamiento desigual

Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a pri vilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares. (…) Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno, medidas que bien hubieran podido evitar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió.

Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto pe rmita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.Expediente No. 11001 33 35 025 2019 00293 01

Demandante: Carlos Arturo Zabala Ramírez

gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.Expediente No. 11001 33 35 025 2019 00293 01

Demandante: Carlos Arturo Zabala Ramírez

Magistrada Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

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Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medid a, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales3. (…) En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible co n el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.

Se destaca que el Consejo de Estado declaró la nulidad del decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, es decir retroactivos, como si nunca hubiere existido en el ordenamiento jurídico ese acto administrativo, de modo que, ha de entenderse que

Se destaca que el Consejo de Estado declaró la nulidad del decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, es decir retroactivos, como si nunca hubiere existido en el ordenamiento jurídico ese acto administrativo, de modo que, ha de entenderse que el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 continuó vigente.

Posteriormente, el presidente de la República expidió el decreto 1161 de 2014 4, mediante el cual creó, a partir del 1° de julio de 2014, el subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo. Dice la norma:

“Artículo 1°. Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Créase, a partir del 1° de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignació n básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo;

3 Decreto 1161 de 2014. “Artículo 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a

derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo;

3 Decreto 1161 de 2014. “Artículo 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1º de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, (…)”. 4 por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones. - Diario Oficial N. 49193 del 25 de junio de 2014Expediente No. 11001 33 35 025 2019 00293 01

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b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo;

c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer

hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

Parágrafo 1°. El subsidio fami liar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.

Parágrafo 2°. Para los efectos previstos en este artículo los So ldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1° de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

Parágrafo 3°. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. (…) Artículo 5°. A partir de juli o de 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales

(…) Artículo 5°. A partir de juli o de 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor qu e se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado con forme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.” (Negrilla de la Sala)

Ahora bien, a través del decreto 1162 de 20145 se dispuso que “A partir de julio de 2014 , para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de

5 por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Pro fesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares.Expediente No. 11001 33 35 025 2019 00293 01

Demandante: Carlos Arturo Zabala Ramírez

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dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda

Demandante: Carlos Arturo Zabala Ramírez

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dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.”

Pues bien, debe decir la Sala que la redacción de los artículos 1º y 5º del decreto 1161 de 2014 no ofrece dudas en que, el subsidio familiar creado en dicho estatuto es solo para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales que no perciben el subsidio familiar de que trata el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.

Se debe tomar en cu