TA CUN - 11001-33-35-025-2019-00380-01-(24-10-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019)

Magistrado Ponente: OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Radicación: No. 11001-33-35-025-2019-00380-01

Demandante: JOHN EINER MORALES ORTEGA

Demandados: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALPOLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE TUTELA – IMPUGNACIÓN FALLO Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte demandante (fls.

127 a 129 cdno. no. 1), contra la sentencia de 10 de septiembre de 2019 proferida por el Juzgado 25 Administrativo del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en cuanto esta le fue parcialmente desfavorable y mediante la cual se dispuso: “RESUELVE PRIMERO: Declárese improcedente la acción de tutela interpuesta el señor JHON EINER MORALES ORTEGA, en contra de la NaciónMinisterio de Defensa Nacional - Policía Nacional, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (…).” (fl. 124 vlto. cdno. no. 1 – negrillas y mayúsculas del juez).

I. ANTECEDENTES

A. La demanda 1) Mediante escrito recibido el día 27 de agosto de 2019, el señor Jhon Einer Morales Ortega interpuso demanda en ejercicio de la acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, con el fin de que en amparo de los derechos fundamentales al acceso a la

Einer Morales Ortega interpuso demanda en ejercicio de la acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, con el fin de que en amparo de los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, mínimo vital, trabajo, estabilidad laboralExpediente No. 11001-33-35-025-2019-00380-01

Actor: John Einer Morales Ortega Acción de tutela – impugnación fallo reforzada, debido proceso e igualdad, se acceda a las siguientes

pretensiones:

“PRETENSIONES

1. En atención a los hechos y fundamentos jurídicos expuestos solicito sean amparados los Derechos Fundamentales invocados, disponiéndose que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela se inicie el proceso administrativo de definición de la situación médico laboral del suscrito, que incluya la elaboración del Informe Administrativo por Lesiones conforme a las pruebas obrantes y que una vez hecho esto, que ese documento sea remitido a la autoridad que corresponda para que de tal manera sea convocada la Junta Médico Laboral. Soy consciente que este proceso tiene sus tiempos y sus vicisitudes, por lo que amablemente solicito que no se disponga contar con el acta de calificación en 48 horas si no que el proceso se inicie en ese plazo.

2. Dejar sin efecto el pronunciamiento o la nulidad del acto administrativo emitido por el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, resolución No. 068 del 4 de marzo de 2019, "Por la cual se retira del servicio activo a un integrante del Nivel ejecutivo,

administrativo emitido por el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, resolución No. 068 del 4 de marzo de 2019, "Por la cual se retira del servicio activo a un integrante del Nivel ejecutivo, adscrito a la Policía Metropolitana de Bogotá” en la cual yo me encuentro relacionado, hasta tanto no se me defina mi situación médico laboral y sea la autoridad médica la que disponga con criterio técnico científico mi permanencia o inutilidad en el servicio policial. Lo anterior teniendo en cuenta la vulneración de los Derechos al debido proceso y a la defensa, acceso a la administración de Justicia, Igualdad, Tutela judicial efectiva, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social y al trabajo, como mecanismo transitorio; para evitar el perjuicio irremediable de quedarme sin sustento para mí y mi familia la cual depende económicamente del suscrito, medida administrativa de retiro que constituye un peligro inminente y actual, que constituye un desafuero y un desvío de la autoridad por retirar a un servidor discapacitado sin ninguna fórmula de juicio. (…)

3. En consecuencia se disponga mi reintegro, sin solución de continuidad, a la Policía Nacional, como mecanismo transitorio, mientras se defina mi situación médico laboral, esto es, que se califique mi porcentaje de disminución de la capacidad laboral, si las afecciones son imputables al servicio y si la autoridad médico laboral

mientras se defina mi situación médico laboral, esto es, que se califique mi porcentaje de disminución de la capacidad laboral, si las afecciones son imputables al servicio y si la autoridad médico laboral encuentra procedente mi reubicación laboral, y, que en caso que lo anterior sea positivo este amparo se torne en mecanismo definitivo.” (fls. 8 a 10 cdno. no. 1 – mayúsculas y negrillas por la parte accionante). 2) Efectuado el respectivo reparto, según acta individual de la Oficina de Administración y Apoyo para tales despachos judiciales (fl. 115 cdno. 2Expediente No. 11001-33-35-025-2019-00380-01

Actor: John Einer Morales Ortega Acción de tutela – impugnación fallo

no. 1), correspondió el conocimiento de la acción de tutela bajo análisis al Juzgado 25 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C.

B. Los hechos Como fundamento fáctico la parte actora expuso, en síntesis, lo

siguiente:

1. El demandante después de haber culminado sus estudios de bachillerato, se incorporó y formó como Policía con un tiempo de duración de 6 años y nueve meses aproximadamente.

2. Narró un episodio acontecido el 6 de noviembre de 2018, en donde el patrullero manifiesta haber recibido orden de trasladar en motocicleta al Subteniente Edison Fabián Pérez Riaño, a una capacitación, cuando al intentar esquivar una hueco cayeron de la moto y fue necesario

patrullero manifiesta haber recibido orden de trasladar en motocicleta al Subteniente Edison Fabián Pérez Riaño, a una capacitación, cuando al intentar esquivar una hueco cayeron de la moto y fue necesario trasladar al accionante en ambulancia al Hospital de Kennedy, hecho informado mediante oficio No. S-2018-355088 de fecha 08 de noviembre de 2018; acto preparatorio para que el comandante de unidad mayor elabore el respectivo Informe Administrativo por Lesiones, de conformidad al artículo 24 y siguientes del Decreto 1796 de 2000.

3. Indicó que, el citado Informe Administrativo por Lesión ha sido solicitado en varias oportunidades, sin que a la fecha de presentación de la presente acción constitucional se haya realizado, omisión que consideró el actor violatoria de sus derechos fundamentales invocados, pese a que el 15 de noviembre de 2018 se radicó toda la documentación necesaria para tal efecto, en la Estación de Policía de Ciudad Bolívar.

4. Aseveró la parte actora que el 26 de marzo de esta anualidad, bajo el oficio No. S-2019-107695, puso en conocimiento de la entidad dicha omisión y solicitó proceder de conformidad acorde con la ley y el derecho, sin que a la fecha haya recibido respuesta.

3Expediente No. 11001-33-35-025-2019-00380-01

Actor: John Einer Morales Ortega Acción de tutela – impugnación fallo

5. Precisó el accionante que, aún no se ha definido su situación médico laboral por dicha omisión, sin embargo, el Director de la Policía Nacional expidió la resolución No. 068 del 04 de marzo de 2019 "Por la cual se retira del servicio activo a un integrante del Nivel Ejecutivo, adscrito a la Policía Metropolitana de Bogotá", de la cual mediante oficio No. S-2019094417 del 16 de marzo, se le informó al actor de la situación y se le citó para ser notificado del acto administrativo de retiro.

6. Culminó argumentando que, la entidad no consideró su caso, ni tuvo en cuenta su estabilidad laboral reforzada debido al accidente padecido con ocasión y razón del mismo, con incapacidad médica total, ni tampoco se tuvo en cuenta que de su sustento depende su esposa e hija.

C. La actuación en primera instancia Mediante auto del 28 de agosto de 2019, el juez de primer grado admitió la acción ejercida por el señor Jhon Einer Morales Ortega , en ejercicio de la acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional –

Policía Nacional (fls. 117 a 118 vltos. cdno. no. 1).

D. La posición de la autoridad pública demandada La entidad demandada no presentó el informe requerido.

E. La sentencia impugnada El Juzgado 25 Administrativo de Oralidad del Distrito Judicial de Bogotá

D.C., mediante sentencia de 10 de septiembre de 2019 (fls. 121 a 124

La entidad demandada no presentó el informe requerido.

E. La sentencia impugnada El Juzgado 25 Administrativo de Oralidad del Distrito Judicial de Bogotá

D.C., mediante sentencia de 10 de septiembre de 2019 (fls. 121 a 124 vltos. cdno. no. 1) declaró improcedente la acción de la referencia, en la forma transcrita en la primera parte de esta providencia, por las siguientes razones: 4Expediente No. 11001-33-35-025-2019-00380-01

Actor: John Einer Morales Ortega Acción de tutela – impugnación fallo Recordó que el tutelante consideró vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia, igualdad, tutela judicial efectiva, mínimo vital, estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social y al trabajo, con ocasión a la citación realizada por la entidad accionada, con el fin de ser notificado de acto administrativo de retiro.

Advirtió la improcedencia de la solicitud de amparo de los derechos fundamentales alegados, teniendo en cuenta que resulta improcedente su concesión por existir otros mecanismos para resolver sobre dichos pedimentos, el cual es acudir a la jurisdicción Contenciosa Administrativa con la finalidad de allí dirimir el conflicto suscitado; mecanismo que no puede ser desplazado por el Juez de tutela, en consideración a que en el presente caso el accionante no demostró o probó un perjuicio irremediable. Ahora, el amparo constitucional resulta procedente en aquellos eventos

mecanismo que no puede ser desplazado por el Juez de tutela, en consideración a que en el presente caso el accionante no demostró o probó un perjuicio irremediable. Ahora, el amparo constitucional resulta procedente en aquellos eventos en que existiendo otros mecanismos ordinarios de protección, estos se tornan ineficaces y carecen de idoneidad para evitar un perjuicio irremediable, o cuando recae sobre un sujeto de especial protección. No se observó en el expediente de tutela por parte de ese Despacho que, el accionante haya probado o manifestado la existencia de un perjuicio irremediable que permita hacer efectiva la acción de tutela como un mecanismo transitorio, tornando de esta manera improcedente la presente acción. Como corolario de lo expuesto, la acción de tutela se torna improcedente, pues este medio de defensa judicial, al tenor de lo regulado en los artículos 86 de la Constitución Política y 1 o del Decreto 2591 de 1991, es eminentemente residual, significando con ello que quien acuda a la solicitud de amparo constitucional debe agotar los recursos o medios defensivos dispuestos por el ordenamiento jurídico en los trámites y procesos respectivos, sin que pueda simplemente pasarlos 5Expediente No. 11001-33-35-025-2019-00380-01

Actor: John Einer Morales Ortega Acción de tutela – impugnación fallo desapercibidos o no utilizarlos, en razón a que, se itera, el amparo constitucional no obra como mecanismo principal al que puedan acudir las personas en defensa de sus derechos.

Acción de tutela – impugnación fallo desapercibidos o no utilizarlos, en razón a que, se itera, el amparo constitucional no obra como mecanismo principal al que puedan acudir las personas en defensa de sus derechos. Si bien es cierto, el actor manifestó no tener otra fuente de ingreso y que de su sustento depende su esposa e hija, también lo es que, no se encuentra en el expediente acreditado perjuicio que haga más gravosa la situación actual del tutelante. Verificado el material probatorio aportado en el expediente, se observó por ese Despacho que, el accionante aportó el acto administrativo con el cual se retira del servicio a un personal policial incluyendo el actor, en este punto, lo correcto es que el accionante agote los medios de defensa idóneos para controvertir el acto administrativo con el cual el tutelante considera vulnerados sus derechos fundamentales, en razón a que la acción de tutela no obra como mecanismo principal al que puedan acudir las personas en defensa de sus derechos.

F. La impugnación de la sentencia Por medio memorial radicado el 13 de septiembre de 2019, la parte

demandante (fls. 127 a 129 cdno no. 1), impugnó dicha providencia, recurso que fue concedido por el a quo en auto del día 17 de septiembre de 2019 (fl. 134 ibídem); los argumentos de la impugnación presentada fueron los mismos, ya expuestos en el escrito de demanda.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración, con el siguiente derrotero: A) la finalidad de

Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración, con el siguiente derrotero: A) la finalidad de la acción de tutela, y B) el caso concreto. 6Expediente No. 11001-33-35-025-2019-00380-01

Actor: John Einer Morales Ortega Acción de tutela – impugnación fallo

A. La finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones éstas que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario, cuyo objeto es proteger, de manera inmediata y eficaz, los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero, que no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos, ni para revivir con ella términos precluidos o acciones caducadas.

B. El caso concreto En el caso que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, con el fin de que se amparen los derechos constitucionales fundamentales al acceso a la administración de justicia, mínimo vital, trabajo, estabilidad laboral reforzada, debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por el acto administrativo Resolución No. 068 del 4 de marzo de 2019,

acceso a la administración de justicia, mínimo vital, trabajo, estabilidad laboral reforzada, debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por el acto administrativo Resolución No. 068 del 4 de marzo de 2019, toda vez que, no se ha definido su situación médico laboral por omisión de la entidad demandada (fl. 4 cdno. no. 1). En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala confirmará el fallo impugnado, por las siguientes razones: 1) Revisado el expediente observa la Sala que, de los hechos, súplicas consignadas en la demanda y del conjunto probatorio allegado al expediente se puede establecer que la parte demandante lo que pretende en esta acción es que, se deje sin efectos la Resolución 068 de fecha 4 de marzo de 2019, por la cual se retira del servicio activo a un integrante del Nivel Ejecutivo, adscrito a la Policía Metropolitana de Bogotá, por ser violatorios de los derechos fundamentales invocados, 7Expediente No. 11001-33-35-025-2019-00380-01

Actor: John Einer Morales Ortega Acción de tutela – impugnación fallo además constituye un desafuero y un desvío de la autoridad por retirar a un servidor discapacitado sin ninguna fórmula de juicio , ordenándose para tal fin la expedición del acto administrativo que ordene su reintegro al servicio activo, mientras se define su situación médico laboral. 2) Cabe resaltar que, la parte demandante contó con otro mecanismo idóneo y eficaz de defensa judicial, consagrado en el ordenamiento

al servicio activo, mientras se define su situación médico laboral. 2) Cabe resaltar que, la parte demandante contó con otro mecanismo idóneo y eficaz de defensa judicial, consagrado en el ordenamiento jurídico para plantear la situación que, a su juicio, es irregular, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del C.P.A.C.A., en el cual, inclusive, existe la posibilidad de solicitar la medida cautelar de suspensión provisional de los actos mencionados si las circunstancias del caso así lo ameritaban, que serían la Resolución 068 de fecha 4 de marzo de 2019 (fls. 94 a 114 vltos. cdno. no. 1), cuyo no ejercicio no puede ser suplido a través de la acción de tutela. 3) En ese contexto, para la Sala es claro que la parte demandante dispuso de otro medio judicial, idóneo y eficaz de defensa, y por ende, mal podría este Tribunal por la vía de la acción de tutela remplazar instancias, trámites o términos procesales en beneficio de la actora o suplir los ordinarios cuando es lo cierto que la controversia de orden legal puede y debe ser definida por las vías existentes en nuestro ordenamiento jurídico, sin que se vean afectados derechos constitucionales fundamentales y es en el proceso contencioso administrativo donde cuenta con las oportunidades procesales para determinar las circunstancias alegadas como fundamentos de su solicitud de amparo, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011,

determinar las circunstancias alegadas como fundamentos de su solicitud de amparo, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, cuyo no ejercicio no puede ser suplido o desplazado a través de la acción de tutela. 8Expediente No. 11001-33-35-025-2019-00380-01

Actor: John Einer Morales Ortega Acción de tutela – impugnación fallo 4) Lo anterior en vista de la naturaleza subsidiaria que reviste a la acción instaurada reconocida por la jurisprudencia constitucional 1 en los siguientes términos: “2.4.2. Ahora bien, frente a la protección de los derechos fundamentales que pudieran verse amenazados o vulnerados por actos emitidos por la administración, la Corte ha considerado que por regla general la acción de tutela no es el mecanismo efectivo sino que la competencia se encuentra radicada en la jurisdicción contencioso administrativa; sin embargo, ha sido considerada procedente de manera excepcional cuando se den las siguientes condiciones: (i) que no se trate de actos de contenido general, impersonal y abstracto, por expresa prohibición del artículo 6, numeral 5, del Decreto 2591 de 1991 2; y (ii) que el demandante logre probar la existencia de un perjuicio irremediable para obtener el amparo constitucional3. 2.4.3. Sobre la primera condición, - que no se trate de actos de contenido general, impersonal y abstracto, la Corte se ha

obtener el amparo constitucional3. 2.4.3. Sobre la primera condición, - que no se trate de actos de contenido general, impersonal y abstracto, la Corte se ha manifestado en repetidas ocasiones: “Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos. Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad.” 4 No obstante, esta regla de improcedencia de la acción de tutela tiene una excepción cuando lo que se persigue no es anular, - por vicios de inconstitucionalidad o de ilegalidad - un acto de carácter general, impersonal y abstracto, sino dejar sin efecto su aplicación, en un caso particular y concreto, cuando ella conlleve la vulneración de un derecho fundamental5. Sobre el particular, esta Corporación ha dicho: “En efecto, aunque, según el artículo 6, numeral 5, del Decreto 2591 de 1991, no cabe la acción de tutela contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, ésta debe proceder en los casos en

de 1991, no cabe la acción de tutela contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, ésta debe proceder en los casos en 1 Sentencia T – 041 de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo. 2 Artículo 6º. causales de improcedencia de la tutela. (...)

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. 3 Sentencia SU-713 de 2006. 4 Sentencia No. T-321 de 1993. 5 Sentencias T-384 de 1994, T-117 de 2003, T-1015 de 2005 y T-598 de 2007 y 710 de 2007, entre otras.

9Expediente No. 11001-33-35-025-2019-00380-01

Actor: John Einer Morales Ortega Acción de tutela – impugnación fallo que se persigue la inaplicación en el caso concreto de un acto abiertamente contrario a los derechos fundamentales.”6 2.4.4. En lo que se refiere a los actos administrativos de contenido particular, esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha establecido igualmente la improcedencia de la tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto, al considerar que para controvertir estos actos existen la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejerce ante la jurisdicción contencioso administrativa “gracias a la cual el interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto que infringe la vulneración a los derechos cuya protección se invoca” 7. Sin embargo, de manera excepcional se ha estimado procedente la tutela para

administrativa “gracias a la cual el interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto que infringe la vulneración a los derechos cuya protección se invoca” 7. Sin embargo, de manera excepcional se ha estimado procedente la tutela para controvertir dichos actos “ cuando éstos vulneran derechos fundamentales y existe la posibilidad de ocurrencia de un perjuicio irremediable, de tal manera que se haga necesaria la protección urgente de los mismos”8...” (negrillas de la Sala). 5) En este orden de ideas y teniendo en cuenta que en el presente asunto tampoco procede la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por cuanto de las pruebas allegadas por el demandante (fls. 15 a 114 cdno. no. 1), en las que se observan de relevancia, las atenciones médicas que tuvo durante su permanencia en la entidad demandada, registro civil de su menor hija y declaración extrajuicio de su esposa en la que manifestó que dependen económicamente del actor, de estas no se desprende un elemento de juicio fundado que acredite, válidamente, la presencia de una situación de esa precisa naturaleza, ni las condiciones de gravedad, inminencia y urgencia que la caracterizan que, harían impostergable la protección mediante la acción de tutela; en ese contexto, será declarada improcedente la acción de tutela de la referencia, confirmando lo decidido por el a quo. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B ,

decidido por el a quo. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B , administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 6 Sentencia T-1015 de 2005. 7 Sentencia T-016 del 18 de 2008 y T-012 de 2009, entre otras. 8 Sentencia T-012 del 19 de 2009. 10Expediente No. 11001-33-35-025-2019-00380-01

Actor: John Einer Morales Ortega Acción de tutela – impugnación fallo F A L L A : PRIMERO: Confírmase la sentencia del 10 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado 25 Administrativo de Oralidad del Distrito

Judicial de Bogotá D.C., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese esta decisión personalmente a las partes si comparecen a la secretaría dentro del día siguiente a la fecha del fallo; si transcurrido ese término no ha sido posible dicha practicar la notificación, efectúese la misma mediante telegrama.

TERCERO: Comuníquesele esta providencia al juez de primera instancia y remítasele copia de la misma.

CUARTO: Ejecutoriado este fallo , remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha. Acta No.

OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado Magistrado

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha. Acta No.

OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado Magistrado

MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Magistrado 11