TA CUN - 11001-33-35-025-2019-00401-01-(27-01-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA CESANTÍA PARCIAL – La demandante, solicitó el reconocimiento y pago de una cesantía parcial el 29 de abril de 2015, prestación que le fuera reconocida en cuantía de $4.290.566,oo por concepto de liquidación parcial de cesantías y con un pago neto a pagar de $753.940,oo / SANCIÓN MORATORIA – La mora en el pago se generó a partir del 15 de agosto de 2015, y hasta el 29 de diciembre de 2015, día anterior al que fueron puestas a disposición del demandante las cesantías parciales 30 de diciembre de 2015, para un total de 137 días de indemnización / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA – La obligación se hizo exigible, el 15 de agosto de 2015, y como la demandante presentó la petición de reconocimiento y pago de la sanción mora el 19 de septiembre de 2018, transcurrieron más de 3 años, tenía hasta el 15 de agosto de 2018-, entre la exigibilidad de la obligación y la solicitud de reco nocimiento de la s anción, operó el fenó meno de la prescripción.

Problema jurídico: ¿Determinar, si en el caso sub examine, operó el fenómeno de la prescripción de la sanción moratoria, estableciendo para ello, la fecha a partir de la cual ha de contabilizarse el término correspondiente?

Extracto: “(…) la demandante, solicitó el rec onocimiento y pago de una cesantía

la prescripción de la sanción moratoria, estableciendo para ello, la fecha a partir de la cual ha de contabilizarse el término correspondiente?

Extracto: “(…) la demandante, solicitó el rec onocimiento y pago de una cesantía parcial el 2 9 de abril d e 20 15, prestación que le f uera reconocida e n el acto administrativo descrito en precedencia, en cuantía de $4.290.566,oo por concepto de liquidación parcial de cesantías y con un pago neto a pagar de $753.940,oo (…) Respecto de la fecha en que se realizó el desem bolso de las ces antías por parte de la en tidad d emandada obra extracto de pago de intereses a las cesantías expedido por la F iduprevisora S.A., que da cu enta que la s uma reconocida fue puesta a disposición de la demandante el 30 de diciembre de 2015 (…) En ejercicio del derecho fundamental de petición, la demandante el 19 de septiembre de 2018, solicitó el reco nocimiento y p ago de la sanción moratoria, por el pago ta rdío de cesantías parciales, de conformidad a lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006 (…) Así entonces, como la accionante radicó la petición de reconocimiento y p ago de las cesantías parciales, el 29 de abril de 2015, la entidad demandada tenía 15 días hábiles siguientes para expedir la resolución de reconocimiento, término que vencía el 22 de mayo de esa anual idad. No obstante, se debe t ener en c uenta que después del vencimien to de dicho término se cont abilizan los diez (10) días qu e corresponden a la ejecutoria del acto respectivo, los cuales expiraron el 5 de junio

después del vencimien to de dicho término se cont abilizan los diez (10) días qu e corresponden a la ejecutoria del acto respectivo, los cuales expiraron el 5 de junio de 2015. A partir del día siguiente a esta fecha, la entidad pagadora contaba con 45 días hábiles para cancelar a la demandante su cesantía parcial, esto es, hasta el 14 de agosto de 2015, por lo t anto, será desde el d ía siguiente a esta fecha que se causa la sanción moratoria, es decir, que la mora en el pago se generó a partir del 15 de agosto de 2015, y hasta el 29 de diciembre de 2015, día anterior al que fueron pue stas a d isposición del demandante las cesantías parciales -30 de diciembre de 2015-, para un total de 137 días de indemnización. (…) A hora, con relación a la prescripción del derecho reclamado, la Sala estima, que no le asiste razón al recurrente al argu mentar, que la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, se hace exigible, desde cuando la entidad encargada, efectúa el pago de esta prestación y, por lo tanto, es a partir de este momento que se contabiliza el término de prescripción, p ues, la s anción moratoria, por el p ago ta rdío de las cesantías, solamente se hace exigible cuando se ha causado la obligación, es decir, a la terminación de los plazos le gales de los 65 o 70 días según sea el caso, de suerte, que al vencim iento de los referi dos términos, es que la parte accion ante, podrá realizar la recla mación de la sanción moratoria, dentro de los tres (3) años

suerte, que al vencim iento de los referi dos términos, es que la parte accion ante, podrá realizar la recla mación de la sanción moratoria, dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha en que se hizo exigib le el derecho, so pena, de que opere la prescripción ex tintiva. Entonc es, para efectos de c ontabilizar la prescripción , el plazo inicial, debe contarse a partir del día siguiente de la exigibilidad del derecho, como quedó explic ado anteriormente. (…) Precisa do lo anterior, res pecto a este fenómeno juríd ico, en e l presente as unto, se advierte, que la obligación se hizo exigible, el 15 de agosto de 2015, día siguiente a la fecha en que se cumplió el plazo de los 70 días h ábiles de que trata la ley para que la entidad pagara el auxilio de cesantías y como la demandante presentó la petición de reconocimiento y pago dela sanción mora el 19 de sep tiembre de 2018, es eviden te que transcurrieron más de tres (3) años -t enía hasta el 15 de agosto de 2018- , entre la exigibilidad de la obligación y la solicitud de reco nocimiento de la sanción, razón por la cual, operó el fenó meno de la prescripción, c onsagrado en el artícu lo 151 Código de Procedimiento Laboral, como bien lo determinó el Juez de pr imera instancia en e l fallo recurrido. (…) Así las cosas, frente a la suspensión de la prescripción, como consecuencia de la radicación de la solicitud de la conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, debe tenerse presente, que el artículo 21 de la

consecuencia de la radicación de la solicitud de la conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, debe tenerse presente, que el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, señala (…) De lo anterior, se colige que, con la presentación de la solicitud de conciliaci ón, se suspe nde el término de la prescripción del derecho objeto de controversia y se reanuda, cuando se presentan las siguientes hipótesis, a) Cuando se logre acuerdo conciliatorio, b) Se expida la constancia de que trata el artículo 2º de la ley ibídem, c) Se venza el plazo de tres meses, lo que ocurra primero. En este orden, la suspensión en todo caso no puede superar los tres meses de que trata la norma. (…) En el sub judice, como ya se mencionó, el derecho al pago de la sanción moratoria se hizo exigible el 15 de agosto de 2015, día siguiente a la fecha en que se vencieron los plazos legales para el pago de esta prestación, luego, los tres (3) años de que trata el artículo 151 del C.P.L., vencían el 15 de agosto de 2018; sin embargo, como la radicación de la solicitud de conciliació n extrajudicial se realizó el 21 de mayo de 2019 (01. Fol. 19 a 22), se tiene, que no logró suspender el término prescriptivo, habida cuenta que, se hizo por fuera del plazo de los tres (3) años, es decir, c uando hab ía o perado el f enómeno de la prescripción . (…) Entonces, al no c onstituir la s anción mora una prestación periódica, d ebe reclamarse dentro de los 3 años siguientes al momento en que se causa, esto es, al

Entonces, al no c onstituir la s anción mora una prestación periódica, d ebe reclamarse dentro de los 3 años siguientes al momento en que se causa, esto es, al vencimiento de los 70 días hábiles, so pena de que la prescripción la extinga en su totalidad. Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido (…) De conformidad con lo expuesto, el recurso de apelación propuesto por la parte actora no tiene vocación de prosperidad; en consecu encia, la s entencia de pri mera inst ancia d eberá se r confirmada. (…) Finalmente, en c uanto a la condena en costas, ente ndidas estas como la erogación económica que debe pagar la parte que resulte vencida en u n proceso j udicial, las c uales están confor madas po r: i) las ex pensas, que corresponde a los gastos surgidos con ocasión del proceso y, ii) las agencias en derecho, que no son más que la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurr ió la parte contraria, se ti ene que, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 202 1 dispuso un cambio en su regulación, al determinar que habrá condena en costas c uando se e stablezca que la demanda fu e presentada co n manifiesta ca rencia de f undamento legal, acorde con lo anterior, la Sala no condenará en costas en esta instancia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia C448 de 1996; Consejo de Estado, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, expediente 0 8001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-14), Dr. LUIS RAFAEL

448 de 1996; Consejo de Estado, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, expediente 0 8001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-14), Dr. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO; 21 de noviembre d e 2013, Dr. B ertha Lucía Ramírez de Páez (E), 08 001-23-31-000-201100254-01(0800-13); 1 7 de abr il de 2013, Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11); Sección Segunda, S ubsección A, 15 de s eptiembre de 2011, 2005-2009); 29 de febrero de 20 16, Dr. Gerardo Arenas Monsalve, -23-31-000-2010-00941-01(136612).

FUENTE FORMAL: Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); Decreto Ley 3135 de 1968 (A rt. 41); Decreto 1848 de 1969 (Art. 102); CPACA; CGP; Ley 50 de 1990; Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (Art. 151); Ley 2080 de 2021.Radicado: 11001-33-35-025-2019-00401-01

Demandante: Karen Brigette Suárez Gallo

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-33-35-025-2019-00401-01

Demandante KAREN BRIGETTE SUÁREZ GALLO

Demandada: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

Tema: Sanción moratoria por el pago tardío de cesantías.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

No. 0015

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 13 de octubre del 20201 por el Juzgado Veinticinco ( 25) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que declaró probada la excepción de prescripción extintiva.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho , pretende la nulidad del acto administrativo ficto negativo, derivado de la petición presentada el 19 de

1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho , pretende la nulidad del acto administrativo ficto negativo, derivado de la petición presentada el 19 de septiembre de 2018, en la q ue pidió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FONPREMAG, a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día d e retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles siguientes a la radicación de la petición de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago.

1 Consultado el Sistema Judicial Siglo XXI, el 11 agosto 2021 se remitió a esta Corporación el asunto de la referencia. El 07 de octubre de 2021 se sometió a reparto y el 13 de octubre de 2021 ingresó al Despacho sustanciador.Radicado: 11001-33-35-025-2019-00401-01

Demandante: Karen Brigette Suárez Gallo

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 2

Igualmente, solicitó el cumplimiento de la sentencia en los términos contemplados en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, el reconocimiento y

Bogotá D.C. – Colombia 2

Igualmente, solicitó el cumplimiento de la sentencia en los términos contemplados en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, el reconocimiento y pago de los intereses moratorios y la condena en costas a la entid ad demandada.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes:

2. Hechos

Señaló que la demandante mediante petición radicada el 29 de abril de 2015 pidió ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de un a cesantía parcial para estudio, petición que fue resuelta a través de la Resolución No. 5063 del 15 de septiembre de 2015 (01. 25-27), proferida por la Directora de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., por medio de la cual, se reconoció la liquidación parcial del auxilio de cesantías. Sin embargo, aduce que se causó una mora en el pago de esta prestación, pues, los 70 días con los que contaba para cancelarla, conforme lo dispone la Le y, vencieron el 14 de agosto de 2015, no obstante, el pago se produjo h asta el 30 de diciembre de 2015, por lo que transcurrieron 135 días de moratoria.

Con base en lo anterior, la accionante el 19 de septiembre de 2018 , en ejercicio del derecho fundamental de petición, solicitó ante la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías; sin embargo, la entidad demandada no dio respuesta , configurándose el silencio administrativo negativo.

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías; sin embargo, la entidad demandada no dio respuesta , configurándose el silencio administrativo negativo.

3. La sentencia apelada

El Juzgado Veinticinco (25) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia anticipada proferida el 13 de octubre de 2020, declar ó probada la prescripción extintiva , con fundamento en las siguientes consideraciones:

Encontró que el término con que contaba la entidad demandada para reconocer y pagar las cesantías parciales venció el 14 de agosto de 2015 (70 días norma aplicable C.P.A.C.A.) debido a que las solicitó el 29 de abril de 2015 y peticionó el pago de la sanción moratoria el 19 de septiembre de 2018 (fls.13-14); es decir, transcurrieron más de 3 años entre la causación de la penalidad y el momento en que presentó la petición en sede admin istrativa, razón por la cual declaró la prescripción trienal establecida en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 y 105 del CPT (sic).

Al respecto precisó que el Consejo de Estado en sentencia del 6 de diciembre de 2018, dentro del proceso con radicado No. 730012333000201400650 01 al abordar la prescripción en la sanción moratoria concluyó que la reclamación para tal efecto debe efectuarse desde el momento en que se causó laRadicado: 11001-33-35-025-2019-00401-01

Demandante: Karen Brigette Suárez Gallo

para tal efecto debe efectuarse desde el momento en que se causó laRadicado: 11001-33-35-025-2019-00401-01

Demandante: Karen Brigette Suárez Gallo

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 3 penalidad, que para el caso es aquella prevista en la Ley 244 de 1 995 subrogada por la Ley 1071 de 2006, esto es, a partir del día siguiente a la finalización de los 65 días o de los 70 según la norma aplicable.

Finalmente, respecto a la condena en costas precisó que de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, no hay lugar a imponerla, porque no se demostró su causación.

4. Recurso de apelación

El apoderado de la parte demandante, dentro del término legal 2, interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia argumentando que, en el presente asunto, no operó el fenómeno de la prescripción, toda vez que de conformidad con lo establecido en la Ley 1071 de 2006, esta es equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados d esde los setenta (70) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago.

Al respecto, precisó que para efectos de la prescripción debe contarse desde el día siguiente a cuando cesó su causación y no desde que el empleador se constituye en mora, ya que se puede incurrir en tener como exigible un

Al respecto, precisó que para efectos de la prescripción debe contarse desde el día siguiente a cuando cesó su causación y no desde que el empleador se constituye en mora, ya que se puede incurrir en tener como exigible un derecho accesorio pese a que el principal lo causa, precisamente porque la administración desborda los términos previstos en la Ley 1071 de 2006 para decidir oportunamente las solicitudes de reconocimiento de las cesantías.

Así, sostuvo que los tres años deben ser contados a partir de la exigibilidad del derecho, como en el presente caso la sanción por mora es de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías, se hace exigibl e solamente hasta cuando se efectúa el desembolso, habida cuenta que e l derecho a la indemnización continúa surtiéndose con cada día de retraso, luego el término prescriptivo corre a partir de la cancelación de la prestación social.

Finalmente, pidió que en el caso de considerarse que se configuró la prescripción, sea declarada de manera parcial respecto de los días de sanción causados entre el 14 de agosto 2015 al 19 de septiembre de 2015, más no frente a los transcurridos entre el 20 de septiembre 2015 al 30 de dici embre de 2015.

5. Alegatos de conclusión

5.1 Parte demandante.

El apoderado de la demandante presentó alegato de conclusión a través de escrito visible en el expediente digital3, reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación, puntualmente insistió en que la prescripción debe

2 Expediente virtual 01. 58-62

escrito visible en el expediente digital3, reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación, puntualmente insistió en que la prescripción debe

2 Expediente virtual 01. 58-62 3 Expediente virtual 07. 2-7Radicado: 11001-33-35-025-2019-00401-01

Demandante: Karen Brigette Suárez Gallo

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4 contarse a partir de la exigibilidad del derecho, es decir, hasta cuando se efectúa el pago del auxilio, habida cuenta que la mora continúa surtiéndose co n cada día de retraso hasta tanto no sea cancelada.

Finalmente, indicó que para determinar la procedencia o no de la condena en costas y las respectivas agencias en derecho el juez debe analizar si se ha obrado de forma contraria a derecho, con temeridad o de mala fe y sólo en caso de hallar demostradas estas circunstancias, podría disponerla. Luego, soli cita que en esta instancia se realice dicha valoración subjetiva al momento de su imposición.

5.2 Parte demandada

La apoderada sustituta de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG alegó de conclusión mediante memorial visible en el expediente digital4, precisando que la prescripción de derechos del régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales se encuentra regulada por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el cual establece que las acciones que e manen de los derechos en él consagrados prescribirán en tres (3) años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible y el simple reclamo escrito

41 del Decreto 3135 de 1968, el cual establece que las acciones que e manen de los derechos en él consagrados prescribirán en tres (3) años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible y el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación determinada, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.

En este orden expuso que en el presente asunto operó dicho fenómeno jurídico pues la fecha límite para el pago de las cesantías era hasta el 14 de agosto de 2015 y la reclamación administrativa de la sanción mora por el pago tardío de las cesantías se elevó el 19 de septiembre de 2018, cuando el plazo para presentarla fenecía el 14 de agosto de 2018.

5.3 Ministerio Público.

Agente del Ministerio Público, no emitió concepto.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, la controversia se circunscribe a determinar, si en el caso sub examine, operó el fenómeno de la prescripción de la sanción moratoria, estableciendo para ello, la fecha a partir de la cual ha de contabilizarse el término correspondiente.

2. Normatividad aplicable.

4 Expediente virtual 06. 2-7Radicado: 11001-33-35-025-2019-00401-01

Demandante: Karen Brigette Suárez Gallo

2. Normatividad aplicable.

4 Expediente virtual 06. 2-7Radicado: 11001-33-35-025-2019-00401-01

Demandante: Karen Brigette Suárez Gallo

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 5 2.1. De la prescripción de las prestaciones sociales5.

En pronunciamientos reiterados, la jurisprudencia ha señalado, que “prescripción es tener por extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado se puede presumir que el titular lo ha abandonado (…) Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio del derecho, o sea, la negligencia real o supuesta del titular (…)”.6

Al respecto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, expediente 0800123-31-000-2011-00628-01 (0528-14), Consejero Ponente Dr. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, respecto de la prescripción de la sanción moratoria, por el no pago oportuno de las cesantías, estableciendo la exigibilidad del derecho, indicó:

“i) Prescripción de los salarios moratorios

Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios7 a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente

cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios7 a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación.

Como hacen parte del derecho sancionador 8 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles (Subrayado y resaltado fuera de texto).

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular ; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: (Subrayado y resaltado fuera de texto).

5 Marco normativo y jurisprudencial expuesto en la sentencia de 18 de febrero de 2010 expedida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponent e: Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número:

5 Marco normativo y jurisprudencial expuesto en la sentencia de 18 de febrero de 2010 expedida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponent e: Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 25000-23-25-000-200309269-02(0741-08). Actor: Alba Rocio Ortiz Alfaro. Demandado: Es cuela Superior De Administración Pública. 6 Coviello, Nicolás, Doctrina General del Derecho Civil. UTEHA 1949, citado por el doctor Betancur Jaramillo Carlos, Derecho Procesal Administrativo, pág. 135, Señal Editora. 1996. 7 Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593-14). 8 En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora…”Radicado: 11001-33-35-025-2019-00401-01

Demandante: Karen Brigette Suárez Gallo

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 6 “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono,

6 “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.”

La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 19699, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.

1. Reclamación de la sanción moratoria

En lo que atañe al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el incumplimiento de consignar las cesantías anualizadas en la fecha que dispone la ley, existen dos tesis definidas, así:

La primera de ellas sostiene que aunque la mora se causa desde el día siguiente a aquél determinado por el legislador para realizar la consignación de las cesantías anualizadas, la reclamación de la sanción sólo procede, una vez ha terminado la relación laboral, como se expuso en la sentencia cuyo aparte se trascribe a continuación, entre otras:

consignación de las cesantías anualizadas, la reclamación de la sanción sólo procede, una vez ha terminado la relación laboral, como se expuso en la sentencia cuyo aparte se trascribe a continuación, entre otras:

“De otra parte, en cuanto al análisis del término prescriptivo para reclamar el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esta Sección ha dicho que si bien la obligación de consignar en el Fondo el auxilio de cesantía surge para el empleador antes del 15 de febrero de cada año, la posibilidad de demandar nace desde el momento en que la administración, al retiro del servidor no hace entrega de la suma correspondiente a este concepto, es decir omite el cumplimiento de su obligación10.”1112

La otra tesis sostiene que la reclamación de la sanción moratoria surge desde el momento en que la obligación se hace exigible , entendiéndose como obligación la que el legislador impone al empleador de pagar la sanción cuando omite el deber de consignar las cesantías anualizadas en una fecha determinada, siendo así, la reclamación válidamente se puede realizar desde el momento mismo en que empieza a correr la mora. Posición que se plasmó, entre otras, en las siguientes providencias:

9 Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013, Consejera

ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), radicación nú mero: 08001-23-31-000-201100254-01(0800-13) y de 17 de abril de 2013, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 0800123-31-0002007-00210-01(2664-11). 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, senten cia de 15 de septiembre de 2011 radicado interno (2005-2009). 11 Sentencia de 29 de febrero de 2016, Consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, radicación número: 12 -23-31-000-2010-00941-01(1366-12).Radicado: 11001-33-35-025-2019-00401-01

Demandante: Karen Brigette Suárez Gallo

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 7

“De acuerdo con lo anterior, se tiene que la señora Rosiris Díaz Valencia, se encuentra vinculada a la Contraloría Distrital de Barranquilla, y que al momento de la reclamación se encontraba vigente la relación laboral entre ella y dicha Entidad de conformidad con las certificaciones de 25 de mayo de 2010 y 13 de octubre de 2011, expedidas por el Secretario General de la Contraloría Distrital de Barranquilla (fls. 15 y 88). (…) Por lo tanto, le asiste razón