TA CUN - 11001-33-35-025-2019-00465-01-(08-10-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 178

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: LUIS CARLOS NARVÁEZ GARZÓN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL REFERENCIA: 1100133350252019-00465-01

TEMAS: RECONOCIMIENTO SUBSIDIO FAMILIAR/ CONSOLIDACIÓN

DEL DERECHO EN VIGENCIA DEL DECRETO 1794 DE 2000

DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA QUE NIEGA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra del fallo de primera instancia proferido el 18 de agosto de 2020, mediante el cual el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, el señor Luis Carlos Narváez Garzón formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, el señor Luis Carlos Narváez Garzón formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se accedan a las siguientes pretensiones y condenas1:

“1. Que se declare la NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio N° 20193110934111: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 de fecha 20 de mayo de 2019 , suscrito por el señor teniente Coronel JUAN PABLO SÁNCHEZ MONTERO oficial de la Sección Presupuestal del Ejército, quien niega las pretensiones de la petición incoada por el seños soldado profesional LUIS CARLOS NARVÁEZ GARZÓN el días 19 de noviembre del año 2018, que tenía como pretensión, que se le reconociera y se le pagara el subsidio familiar establecido por el artícu lo 11

1 SAMAI/ ÍNDICE 2/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 4, pp. 3-4.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350252019-00465-01

2

del decreto 1794 de 2000, al declarar la nulidad total del Decreto 3770 de 2009 a través de la Sentencia del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, Radicado No. 11001-03-25-000-201000065-00 del 08/06/2017.

de la Sentencia del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, Radicado No. 11001-03-25-000-201000065-00 del 08/06/2017.

2. Que se declare la NULIDAD del acto administrativo FICTO O PRESUNTO otorgado mediante la figura del Silencio Administrativo Negativo, de la pensión incoada por el señor soldado profesional LUIS CARLOS NARVÁEZ GARZÓN el día 27 de mayo del año 2019, que tení a como pretensión, se le reconociera y se le pagara el subsidio familiar establecido por el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, al declarar la nulidad total del Decreto 3770 de 2009 a través de la Sentencia del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, Radicado No. 11001-03-25-000-201000065-00 del 08/06/2017.

3. Que como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del Derecho, se condene a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, que reconozca y pague la suma adeudada al desconocer el derecho que ostentaba mi prohijado, al acreditar oportunamente el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar establecido por el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 al est ar vigente mencionada norma, desde la fecha que mi poderdante acreditó legalmente el derecho y hasta su inclusión en nómina de pagos resultado de aplicar la siguiente fórmula (4%

Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad).

4. Que se ORDENE y disponga el pago de la indexación sobre todos los valores

y hasta su inclusión en nómina de pagos resultado de aplicar la siguiente fórmula (4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad).

4. Que se ORDENE y disponga el pago de la indexación sobre todos los valores adeudados a mi representado.

5. Que se disponga el pago de los intereses corrientes y moratorios a que haya lugar sobre todos los valores adeudados a mi poderdante en la máxima taza (sic) autorizada por la Ley Colombiana y por la Superintendencia Financiera, hasta cuando dicho pago se haga de forma efectiva al demandante, de conformidad con lo señalado en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(…)”

1.2. Hechos de la demanda

• El demandante señaló que ingresó como soldado profesional el 1º de enero de 2002 y mediante Escritura Pública No. 2565 de 7 de noviembre de 2018 constituyó unión marital de hecho.

• Adujo que en virtud de la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 proferida por el Consejo de Estado que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, el Soldado Profesional en escrito radicado el 19 de noviembre de 2018 so licitó el reconocimiento del subsidio familiar conforme el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, es decir, en cuantía del 4% de la asignación básica más la prima de antigüedad.

• Adujo que la entidad demandada en Oficio No. 20193110934111 de 20 de mayo de 2019 negó la petición radicada por el 19 de noviembre de 2018 . Decisión

antigüedad.

• Adujo que la entidad demandada en Oficio No. 20193110934111 de 20 de mayo de 2019 negó la petición radicada por el 19 de noviembre de 2018 . Decisión administrativa que fue recurrida por al act or con la interposición de los recursos de reposición y en subsidio apelación, sin embargo, a la fecha de presentación de la demanda, los mismos no había sido resueltos.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350252019-00465-01

3

1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación

Consideró que la entidad demandada vulneró el derecho a la igualdad, pues a pesar de haber cumplido los requisitos para obtener el subsidio familiar conforme el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por un un vacío normativo y fallas de trámite se le impidió dicho reconocimiento conforme a l os demás soldados profesionales. Adujo que al dejar de pagar el subsidio familiar en los términos que la norma en mención prevé se desconocen preceptos de índole constitucional como la remuneración mínima vital y los derechos adquiridos, pues resulta evidente que cumple con los requisitos que allí se exigen.

Aseguró que conforme lo señalado en el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional no puede desmejorar las garantías salariales y prestacionales de los miembros de la Fuerza Pública, sin embargo, la entidad demandad a desatiende ese precepto, en la medida que no le paga al demandante el subsidio familiar en los términos que prevé el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Aclaró

desatiende ese precepto, en la medida que no le paga al demandante el subsidio familiar en los términos que prevé el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Aclaró que si bien en la actualidad existen dos normas que regulan la misma prestación, esto es, el Decreto 1794 de 2000 y el Decreto 1161 de 2014, se debe dar aplicación a la disposición que resulte más favorable pues así lo consagra el artículo 53 de la Carta Política.

Sostuvo en en virtud del principio de confianza legítima, la entidad demandada debió mantener el pago del subsidio familiar en los porcentajes previstos en el Decreto 1794 de 2000 pues acreditó los requisitos allí dispuestos.

Manifestó que mediante sentencia de 8 de junio de 2017, el Consejo de Estado declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 y en consecuencia cobró vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

2. CONTESTACIÓN

La entidad demandada manifestó que inicialmente el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 dispuso el reconocimiento del subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina en cuantía del 4% de la asignación básica más la prima de antigüedad, pero luego el Decreto 3770 de 2009 derogó esa norma y con posterioridad, mediante al Decreto 1161 de 2014 se dispuso nuevamente el pago de esa prestación en un monto de hasta el 26% del sueldo mensual.

De igual forma aseguró que el Consejo de Estado en sentencia de 8 de junio de 2017, declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, sin embargo, esa

De igual forma aseguró que el Consejo de Estado en sentencia de 8 de junio de 2017, declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, sin embargo, esa situación no le otor ga el derecho al demandante para que le sea reconocido el subsidio familiar en los términos del Decreto 1793 de 1994, habida cuenta que su situación se consolidó en vigencia del Decreto 1161 de 20142.

2 SAMAI/ ÍNDICE 2/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 4, pp. 62-69.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350252019-00465-01

4

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia profer ida el 18 de agosto de 2020, el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá señaló que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 creó el subsidio familiar para los soldados profesionales en cuantía del 4% de la asignación básica más la prima de antigüedad, siempre y cuando acreditaran estar casados o con unión marital de hecho y además informaran al comando de la fuerza el cambio de estado civil. Adujo que esa disposición fue derogada por el Decreto 3770 de 2009, pero el Consejo de Esta do declaró su nulidad en sentencia de 8 de junio de 2017.

Agregó que mediante el Decreto 1161 de 2014 se volvió a reconocer el subsidio familiar, en cuantía hasta del 26% de la asignación básica , para aquellos soldados que no lo hubieran adquirido conforme el Decreto 1794 de 2000. Así mismo sostuvo

familiar, en cuantía hasta del 26% de la asignación básica , para aquellos soldados que no lo hubieran adquirido conforme el Decreto 1794 de 2000. Así mismo sostuvo que en virtud de la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, cobró vigencia el Decreto 1794 de 2000 “desde el momento mismo que había sido derogado” hasta la entrada la publicación del Decreto 1161 de 2014.

Teniendo en cuenta lo anterior, el juez de p rimera instancia consideró que al encontrarse demostrado que el actor allegó una declaración juramentada en la cual manifestó que convive con la compañera permanente desde el 4 de septiembre de 2016, no tenía derecho al reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000, en la medida que su cambio de estado civil tuvo lugar en vigencia del Decreto 1161 de 2014. Por lo tanto, negó las pretensiones de la demanda, pero se abstuvo de condenar en costas3.

4. RECURSO DE APELACIÓN

El demandante manifestó que no comparte la decisión del juez de primera instancia, pues afirma que desconoce el régimen de carrera previst o en el Decreto 1794 de 2000, así como también los lineamientos de la Ley 4ª de 1993 y la Ley 578 de 2000.

Adujo que el Decreto 3770 de 2009 fue expedido después de transcurridos los 6 meses que la Ley 578 de 2000 le otorgó al Presidente de la República para modificar el régimen de carrera de los soldados profesionales y por tal motivo, el Consejo de Estado declaró su nulidad en sentencia de 8 de junio de 2017 por vulnerar los

meses que la Ley 578 de 2000 le otorgó al Presidente de la República para modificar el régimen de carrera de los soldados profesionales y por tal motivo, el Consejo de Estado declaró su nulidad en sentencia de 8 de junio de 2017 por vulnerar los principios de no regresividad de los derechos sociales y confianza legítima, así como también los derechos a la igualdad, el trabajo y seguridad social.

Aseguró que en virtud de ese pronunciamiento el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 se encuentra vigente y resulta plenamente aplicable al presente asunto, toda vez que a pesar de que exis te otra norma que regula lo atinente al reconocimiento del subsidio familiar de los soldados profesionales, como lo es, el Decreto 1161 de 2014, corresponde al fallador de instancia aplicar la que resulte más favorable a los intereses del actor, la cual no es otra que la primera disposición que dispone su pago

3 SAMAI/ ÍNDICE 2/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 4, pp. 112-119.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350252019-00465-01

5

bajo la siguiente fórmula: 4% de la asignación básica + 100% de la prima de antigüedad4.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así: a través de auto de 1 6 de junio d e 2021 el Tribunal admitió el recurso de apelación ( SAMAI/ ÍNDICE 4) y

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así: a través de auto de 1 6 de junio d e 2021 el Tribunal admitió el recurso de apelación ( SAMAI/ ÍNDICE 4) y posteriormente, mediante providencia de 7 de julio del mismo año, ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de diez (10) días, y vencido este, al Ministerio Público para efectos de emitir el respectivo concepto (SAMAI/ ÍNDICE 9). En esta oportunidad procesal intervinieron las partes.

2. ALEGATOS Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Alegatos parte demandante (SAMAI/ ÍNDICE 13): Insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación, específicamente lo relativo a la aplicación prevalente del artículo 11 Decreto 1794 de 2000 sobre el Decreto 116 1 de 2014 y además aseguró que el Consejo de Estado en sentencia de tutela 11001 -03-15000-2020-03102-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, se indicó que con la nulidad del Decreto 3770 de 2009 se habilitó el derecho a reclamar el subsidio con base en la norma del año 2000.

2.2. Alegatos parte demandada ( SAMAI/ ÍNDICE 14): Manifestó que La norma aplicable para el caso analizado es la vigente al momento de la constitución de la unión marital de hecho, esto es al Decreto 1161 de 20 14 y no el Decreto 1794 de

2000. Adicionalmente sostuvo que pues para la época en la cual el actor cambió su estado civil, el Decreto 1794 de 2000 no se encontraba vigente.

2000. Adicionalmente sostuvo que pues para la época en la cual el actor cambió su estado civil, el Decreto 1794 de 2000 no se encontraba vigente.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de refe rencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por lo que procede a resolver de fondo. Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que no se configuran causale s de nulidad que afecten el proceso, resulta procedente tomar la decisión que en derecho corresponda.

4 SAMAI/ ÍNDICE 2/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 4, pp. 128-130.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350252019-00465-01

6

2. PROBLEMA JURÍDICO

En el caso de autos, se p rocede a determinar si el señor Luis Carlos Narváez Garzón, quien presta sus servicios como Soldado Profesional del Ejército Nacional, tiene derecho que le sea reconocido el subsidio familiar en un monto del 4% de la asignación básica, más la prima de antigüedad estimada hasta en un 58,5% del sueldo mensual.

3. TESIS DE LA SALA

La sala considera que el demandante no tiene derecho a que el subsidio familiar

asignación básica, más la prima de antigüedad estimada hasta en un 58,5% del sueldo mensual.

3. TESIS DE LA SALA

La sala considera que el demandante no tiene derecho a que el subsidio familiar sea reconocido conforme el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, como quiera que si bien esa disposición cobró vigencia en virtud de la nulidad del Decreto 3770 de 2009 declarada por el Consejo de Est ado en sentencia de 8 de junio de 2017, su situación no se consolidó con anterioridad a que fuera subrogado por el Decreto 1161 de 24 de julio de 2014 , toda vez que constituyó la unión marital de hecho a partir del 4 de septiembre de 2016 . Lo anterior, no vulnera el principio de favorabilidad en la medida que no se está ante un caso en el cual existe duda sobre la aplicación de una o de varias normas vigentes.

En esas condiciones se confirmará la sentencia que negó las pretensiones de la demanda.

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTA LA TESIS

4.1. Del subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales

Como antecedentes normativos, conviene mencionar que la Ley 2ª de 19 de febrero de 19455, estableció en su artículo 73 una prestación denominada “prima mensual de alojamiento”, la cual se reconoció a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, que estuvieran casados o viudos y que a su vez tuvieran hijos que dependieran económicamente de ellos. Posteriormente, a través de los Decretos Nos. 3220 de 9 de diciembre de 19536 y 501 de 1º de marzo de 19557 dicha prestación fue reconocida

económicamente de ellos. Posteriormente, a través de los Decretos Nos. 3220 de 9 de diciembre de 19536 y 501 de 1º de marzo de 19557 dicha prestación fue reconocida también a los miembros retirados – oficiales y suboficiales – y a partir del Decreto 325 de 1959 fue denominado “subsidio familiar”.

5 “Por la cual se reorganiza la carrera de Oficiales del Ejército, se señalan las prestaciones sociales para los empleados civiles del ramo de Guerra y se dictan otras disposiciones sobre prestaciones sociales a los individuos de tropa”. Publicada en el Diario Oficial No. 25.772, de veintiuno (21) de febrero de mil novecientos cuarenta y cinco (1945). 6 “Por el cual se organiza la carrera de los oficiales de las Fuerzas Militares” 7 “Por medio del cual se reorganiza la carrera profesional de Suboficiales de las Fuerzas Militares y Marinería de la Armada

Nacional”FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350252019-00465-01

7

La Ley 21 de 1982 8, en e l artículo 1º definió dicha prestación, en los siguientes términos:

“Artículo 1º. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.

Parágrafo. Para la reglamentaron, interpretación y, en general, para el cumplimiento

cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.

Parágrafo. Para la reglamentaron, interpretación y, en general, para el cumplimiento de esta ley se tendrá en cuenta la presente definición del subsidio familiar.” (Resaltado y subrayado fuera de texto)

Ahora bien, en relación con los soldados e infantes de marina profesionales, el Decreto 1794 de 14 de septiembre de 2000 “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares” , en el artículo 11 estimó:

“ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.”

Lo anterior significa, que en tratándose de esos uniformados, el subsidio familiar se reconoce siempre y cuando se encuentren casado o con unión marital de hecho vigente, en un porcentaje del 4% de la asignación básica, más la prima de antigüedad estimada hasta en un 58,5%, pues respecto este último emolumento, el artículo 2º en su tenor literal dispone:

“ARTICULO 2. PRIMA DE ANTIGÜEDAD. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de

artículo 2º en su tenor literal dispone:

“ARTICULO 2. PRIMA DE ANTIGÜEDAD. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%).”

De lo hasta aquí expuesto, considera la sala que el subsidio familiar es una prestación que está destinada a brindar apoyo a l as cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, que para el caso de los soldados o infantes profesionales en servicio activo, está determinado hasta en un 62,5%, tal y como se advierte de las normas citadas en precedencia.

El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 fue derogado por el Decreto 3770 de 30 de septiembre de 2009 9, indicando en el parágrafo primero que “los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en

8 “Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y se dictan otras disposiciones" 9 “Por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350252019-00465-01

8

el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio”.

REF. 1100133350252019-00465-01

8

el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio”.

Posteriormente fue expedido el Decreto 1161 de 24 de junio de 201410 – publicado en el Diario Oficial No. 49.193 de 25 de junio de 2014 – mediante el cual reconoció el subsidio familiar a los soldados e infantes de marina en servicio activo “ que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009”, determinando su monto hasta en un 26% así (art. 1º):

“a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo;

b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del ma trimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo;

c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo e l dos por ciento (2%) y el uno por ciento

a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo e l dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.”

Adicionalmente, en el artíc ulo 5º determinó que los soldados o infantes de marina que se retiraran a partir del 1º julio de 2014 tenían derecho a que en su asignación de retiro se incluyera el subsidio familiar como partida computable, en un porcentaje del 70% del total de lo devengando en actividad, veamos:

“Artículo 5. A partir de julio de 2014 , se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan” (Resaltado fuera de texto)

De igual forma, a través del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014 “Por el cual se dictan disposiciones en mater ia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares” 11, se

dictan disposiciones en mater ia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares” 11, se incluyó como partida computable el subsidio familiar percibido por los soldados profesionales que tuvieran reconocida dicha prestación en los términos de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 12, determinando su monto en un 30% del

10 “Por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones” 11 Publicado Diario Oficial No. 49.193 de 25 de junio de 2014 12 “Artículo 1. Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, PARÁGRAFO PRIMERO. los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio,FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350252019-00465-01

9

total que venía devengando en actividad, tal como se observa en el artículo 1º que estableció:

“Artículo 1. A partir de julio de 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación

Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor ; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.” (Resaltado fuera de texto)

4.2. De la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 y los efectos retrospectivos

En el marco de la acción de nulidad contenida en el artículo 84 del Decreto 01 de 1984, el Consejo de Estado en sentencia de 8 de junio de 201713, declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, al considerar que al suprimir un derecho objetivo a los soldados profesionales, esto es, el subsidio familiar que tenían reconocido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se afectaba el derecho al trabajo y a la seguridad social de esos uniformados, toda vez que esa disposición no consultaba el principio de progresividad , así como tampoco la razonabilidad, legitimidad y proporcionalidad14.

Adicionalmente consideró que la supresión del subsidio familiar para los soldados profesionales resultaba discriminatoria “(i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido

Adicionalmente consideró que la supresión del subsidio familiar para los soldados profesionales resultaba discriminatoria “(i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento a l derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontr arse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo ”.

Ahora bien, en el mismo asunto el Consejo de Estado mediante providencia del 8 de septiembre de 201715 negó la solicitud de adición y aclaración de la sentencia de 8 de junio de 2017, presentadas por el Departamento Administrativo de la Función

PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000

es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual” 13 C.E. Sec. Segunda. Sent. 11001032500020100006500, jun. 08/2017. M.P. Cés