TA CUN - 11001-33-35-025-2019-00535-01-(20-01-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DOCENTES – Precedente jurisprudencial aplicable / DESCUENTOS A SALUD S OBRE LA S MESADAS ADICIONALES – El juez de inst ancia, erró en ordenar que se reintegrará a la demandante lo s valores descontados por dicho conc epto, el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante y el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo; el Ad quem ti ene una limitación al resolver, la cual se h a entendido como la garantía del principio de la non reformatio in pejus, “el s uperior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante Único / NON REFORMATIO IN PE JUS – A ju icio de la Sala, el p ronunciamiento de primera instancia fren te a los descuentos para salu d de las mesadas adicionales, es c ontrario a derecho, sin embargo, su sen tido se m antendrá incólume, en atención al principio de non reformatio in pejus, por lo tanto, la Sala confirmará la sentencia recurrida.

Problema jurídico: ¿Determinar, si en el caso sub examine, es procedente ordenar a la Nació n Ministerio de E ducación Nacio nal FONPREMAG, abst enerse de descontar aportes para salud sob re las mesadas adicionales que se le v ienen efectuando a la señora, en su calidad de pensionada?

Tesis: “(…) El mo tivo de inc onformidad alegado por la parte acto ra c onsiste

descontar aportes para salud sob re las mesadas adicionales que se le v ienen efectuando a la señora, en su calidad de pensionada?

Tesis: “(…) El mo tivo de inc onformidad alegado por la parte acto ra c onsiste básicamente en el hecho de que el A quo, no se pronunció frente a la pretensión de ordenarle a la accio nada, abstenerse de segu ir realizando los descuentos por concepto de aportes para salud efectuados en las mesadas pensionales adicionales de la señora (…) Al respecto, como se señaló con anterioridad, el órgano de cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, a través de la sent encia -SUJ-024CE-S2-2021, fijó una regla de unificación en la cual, concluyó que “Son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12 % señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes”, por lo que, considera la Sala, que no le asiste razón a la parte actora pretender que la entidad accionada se abstenga de efectuar dichos descuentos. (…) Ahora bien, es claro qu e el juez de instancia, erró e n o rdenar qu e se reintegrará a la demandante los valores descontados por dicho conc epto. Sin em bargo, c abe recordar que el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante y, por lo tanto , el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo; así lo consigna el artículo 328 del C.G.P. aplicable por remisión expresa

apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante y, por lo tanto , el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo; así lo consigna el artículo 328 del C.G.P. aplicable por remisión expresa del artículo 306 del C.P.A.C.A., al s eñalar (…) Por consiguiente, el Ad quem tiene una limitación al resolver, la cual se ha entendido como la garantía del principio de la non reformatio in pejus , consagrado en el a rtículo 31 de la Constitución Política, que s eñala “el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado se a ape lante único” (…) Así entonces, el princip io seña lado, tiene implícita la prohibición de que el S uperior, desmejore los térmi nos en los que ha sido profer ida la prov idencia de pri mera instancia res pecto del a pelante ún ico, siendo su deber, preservar la decisión del A quo en aquellos aspectos favorables o mejorando el modo en el que fueron amparados los derechos del recurrente. (…) Al respecto, el Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección “B”, con ponencia de la Dra.: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, en p roveído del veintiocho (28) de septiembre de dos m il veintiuno (2021), radicado: 11 001-03-15-000-2021-0281501(AC), dijo (…) Visto lo anterior, debe tenerse en cuenta que en el caso concreto, la única apelante fue la parte demandante, y sus argumentos de inconformidad, se centraron en la omisión del juez de instancia de ordenar a la Nación Ministerio de

01(AC), dijo (…) Visto lo anterior, debe tenerse en cuenta que en el caso concreto, la única apelante fue la parte demandante, y sus argumentos de inconformidad, se centraron en la omisión del juez de instancia de ordenar a la Nación Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, a abstenerse de seguir efectuando los descuentos que por concepto de aportes para salud se vienen realizando en las mesadas adicionales de la docente pensionada, cuestiónesta, que como ya se dijo, no se puede acceder po r existir un p ronunciamiento unificado que conside ró que son procedentes los descuentos con destino a salud en e l porcentaje de l 12%. (…) En c onsecuencia, a ju icio de la Sala, el pronunciamiento de pri mera instancia fren te a los descuentos para salud de las mesadas adicionales, es contrario a derecho, sin embargo, su sentido se mantendrá incólume, en atención al principio de non reformatio in pejus, por lo tanto, la Sala confirmará la sentencia recurrida. (…) En cuanto a la condena en costas, entendidas estas como la erogación económica que debe pagar la parte que resulte vencida en un p roceso jud icial, las c uales están c onformadas por, i) Las ex pensas, que corresponde a los ga stos surgidos con ocasión del proceso y ii) Las agencias en derecho, que no son más que la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte contraria, se tiene que, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 (…) dispuso un cambio en su regulación, al determinar que únicamente habrá co ndena en costas cuando se

adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 (…) dispuso un cambio en su regulación, al determinar que únicamente habrá co ndena en costas cuando se establezca que la demanda fue presentada con manifiesta carencia de fundamento legal. Acorde con lo anterior, la Sala no condenará en costas. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia C369 de 2004; Consejo de Estado, Sa la Plena de la Sección Segunda, tres ( 03) de junio de dos mil veintiuno (2021), sentencia de unificación -SUJ-024-CE-S2-2021; Sala P lena de lo Cont encioso Administrativo. Sentencia de unificación de 27 de marzo de 200 7 (IJ). Rad. 76001-23-31-0002000-02513-01; Sección Segunda Subsección “B”, Dra.: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, ve intiocho (28) de septiembre de dos m il veintiuno (2021), 11001-03-15-000-2021-02815-01(AC).

FUENTE FORMAL: Decreto 2277 de 1979; Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; L ey 115 de 1994; Ley 114 de 1913; Ley 116 de 1928; Decreto 1848 de 1969; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 100 de 1993; Ley 797 de 2003 ; Ley 1122 de 2007; Ley

1250 de 2008; Decreto 1073 de 2002; Ley 42 de 1982; Ley 43 de 1984; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.Radicación: 11001-33-35-025-2019-00535-01

Demandante: Mariola Ludgarda Cuervo González

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022)

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 1100133-35-025-2019-00535-01

DEMANDANTE: MARIOLA LUDGARDA CUERVO GONZÁLEZ

DEMANDADA: NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN –FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

TEMA: Reliquidación pensión y descuentos a salud sobre las mesadas adicionales

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

No. 006

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 26 de marzo 2021, por el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo de Bogotá D. C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

Veinticinco (25) Administrativo de Bogotá D. C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderada judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad d e las Resoluciones Nos: 6109 del 26 de junio de 2019 y 7385 del 29 de julio de 2019, proferidas por el Director de Talento Humano - Secretaría de Educación del Distrito - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante las cuales se neg ó la reliquidación de la pensión jubilación y el reintegro y suspensión de los descuentos efectuados por concepto de seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales.

También, pretende la nulidad del acto administrativo ficto presunto negativo, generado por la falta de respuesta a la petición radicada el 16 de julio de 2019, mediante la cual, se solicitó a FONPREMAG, el reintegro de los descuentos efectuados en salud sobre las mesadas adicionales y del Oficio N° 20181070146221 del 15 de mayo de 2018, emitido por la Directora deRadicación: 11001-33-35-025-2019-00535-01

Demandante: Mariola Ludgarda Cuervo González

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 2 Afiliaciones y Recaudos - Fiduciaria la Previsora S.A., que negó el reintegro y suspensión de los descuentos efectuados por concepto de seguridad social

Bogotá D.C. – Colombia 2 Afiliaciones y Recaudos - Fiduciaria la Previsora S.A., que negó el reintegro y suspensión de los descuentos efectuados por concepto de seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FONPREMAG Y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., a efectuar todos los trámites necesarios para realizar los descuentos por concepto de aportes para pensión sobre los factores que no se han realizado, en la proporción que le corresponda al trabajador y a su vez cancele el respectivo aporte al Fondo junto con su s rendimientos; asimismo, ajustar la pensión de jubilación , incluyendo la totalidad de factores salariales devengados en el último año de se rvicios -10 de julio de 2000 al 9 de julio de 2001que además de los ya reconocidos se tenga en cuenta la prima especial, sobresueldo doble triple jornada y pri ma de navidad.

Igualmente, solicitó la suspensión y el reintegro de los valores descontados en exceso para salud de las mesadas adicionales de cada año, desde que se causó la pensión y a futuro; e l cumplimiento de la sentencia en los términos contemplados en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; el reconocimiento y pago de los intereses moratorios; la actualización de la condena con base en el IPC y la condena en costas a la entidad demandada.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes

2. Hechos

pago de los intereses moratorios; la actualización de la condena con base en el IPC y la condena en costas a la entidad demandada.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes

2. Hechos

Señala la apoderada del actor en el libelo introductorio, que la demandante nació el 28 de junio de 1942, y se vinculó como docente al servicio del estado desde el 15 de febrero de 1971 hasta el 14 de junio de 2001, fecha a partir de la cual, se le aceptó la renuncia.

Menciona que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció la pensión de jubilación, a través de la Resolución No. 0616 del 2 de marzo de 1998, a partir de junio de 1997, donde únicament e incluyó los factores de asignación básica, sobresueldo y prima de alimentación.

Sostiene que, desde el primer pago efectuado de la pensión, a la accionante le vienen generando descuentos para salud sobre las mesadas pensionales adicionales.

Destaca que a través de la Resolución No. 004525 de 19 de noviembre de 2001, la entidad reliquidó la pensión co n ocasión del retiro definitivo del servicio, e incluyó la compensación horas.Radicación: 11001-33-35-025-2019-00535-01

Demandante: Mariola Ludgarda Cuervo González

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 3 Indica que, el 17 de abril del 2019 , solicitó ante el Fondo Nacional de

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 3 Indica que, el 17 de abril del 2019 , solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la revisión y reajuste de la pensión de jubilación, dado que en la liquidación no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, así como el reintegro y suspensión de los valores descontados en exceso para salud de las mesadas adicionales de cada año, desde que se causó la pensión y a futuro.

Refiere que mediante la Resolución No: 6109 del 26 de junio de 2019 , la entidad niega la reliquidació n de la pensión incluyendo todos los factores salariales, así como el reintegro y suspensión de los descuentos efectuados por concepto de seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales. Contra esta decisión interpuso el recurso de reposición, el cual, fue resuelto de manera desfavorable a través de la Resolución No: 7385 del 29 de julio de 2019.

Cuenta que el 16 de julio de 2019 , solicitó el reintegro y suspensión de los dineros descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales an te el FONPREMAG, quien se abstuvo de dar una respuesta.

Afirma que el 18 de julio de 2018 , solicitó, pero a la FIDUPREVISORA, el reintegro y suspensión de los dineros descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales, y mediante Oficio No. 20181070146221 del 15 de

reintegro y suspensión de los dineros descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales, y mediante Oficio No. 20181070146221 del 15 de mayo de 2018, se dio respuesta desfavorable a la petición.

3. La sentencia apelada

El Juzgado Veinticinco (25) Administrativo de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el 21 de marzo de 20 21, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes

consideraciones:

Argumenta frente a la reliquidación pensional que el Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 2019, con ponencia del Doctor César Pa lomino Cortés, unificó el criterio sobre el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fijando la siguien te regla: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y po r lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.Radicación: 11001-33-35-025-2019-00535-01

Demandante: Mariola Ludgarda Cuervo González

lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.Radicación: 11001-33-35-025-2019-00535-01

Demandante: Mariola Ludgarda Cuervo González

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4 Explica con relación a los descuentos en salud, que el régimen pensional especial que rige a la docente, consagra la obligación por parte del Fondo de descontar un porcentaje como aporte de los pensionados , de todas y cada uno de las mesadas pensionales, incluyendo las adicionales, equivalente a un 5%.

Considera que, con ocasión del retiro de la accionante del servicio oficial, a través de la Resolución No. 4525 del 19 de noviembre de 2001, se reliqu idó la prestación teniéndole en cuenta la asignación básica, sobresueldo, prima de alimentación, compensación hora y prima de vacaciones . Ahora como pretende la actora la revisión y ajuste de su pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, esto es, la prima especial, sobresueldo doble triple jornada y la prima de navidad, advierte que la demandante, cotizó o efectuó aportes sobre el Sueldo, sobresueldo, prima de alimentación, sobresueldo doble/triple jornada y prima de vacaciones, así las cosas, de acuerdo con la regla fijada en la sentencia de unificación, tiene derecho a la reliquidación tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores sobre los cuales efectuó aportes y como el único que no ha sido incluido es el

la regla fijada en la sentencia de unificación, tiene derecho a la reliquidación tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores sobre los cuales efectuó aportes y como el único que no ha sido incluido es el sobresueldo doble/triple jornada, ordenó su inclusión.

Agrega que el reconocimiento de las diferencias generadas en las mesadas pensionales se ordenará a partir del 17 de abril de 2016, considerando que a la demandante se le reconoció su pensión de jubilación mediante Resolución 0616 del 2 de marzo de 1998 y sólo radicó la reclamación administrativa el 17 de abril de 2019 lo cual quiere decir que operó el fenómeno jurídico de la prescripción trienal.

Sostiene frente a la pretensión del reintegro y suspensión de los descuentos efectuados para salud de las mesadas adicionales, que la Nación – Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria La Previsora S.A., debe reintegrar los dineros que por concepto de aportes obligatorios en salud haya descontado demás a lo que legalmente le corresponde teniendo en cuenta que sólo puede descontarse el 5% de la mesada adicional de diciembre, a partir del 17 de abril de 2016, por prescripción.

Menciona que, cuando se accede parcialmente a las pretensiones, no procede la condena en costas en ningún proceso.

4. Recurso de apelación.

La apoderada de la parte demandante, a través de memorial visible e n el archivo 07 del expediente digital, interpuso recurso de apelación contra la

la condena en costas en ningún proceso.

4. Recurso de apelación.

La apoderada de la parte demandante, a través de memorial visible e n el archivo 07 del expediente digital, interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, pues manifiesta, que las pretensiones de laRadicación: 11001-33-35-025-2019-00535-01

Demandante: Mariola Ludgarda Cuervo González

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 5 demanda van encaminadas a obtener la reliquidación de la pensión jubilación con inclusión de la totalidad de los factores devengados en el año anterior a la fecha de retiro del servicio y adicional el reintegro y suspensión de los descuentos por concepto de seguridad social en salud efectuados sobre las mesadas adicionales.

Puntualiza que en lo que tiene que ver con el reintegro y suspensión de los descuentos efectuados por concepto de salud, se accedió a la pretensión ordenando a la entidad reintegrar los valores descontados por encima del 5% sobre las mesadas adicionales, sin embargo, no se pronunció en el sentido de ordenarle a la entidad no continuar realizando los descuentos correspondientes, es decir, “ABSTENERSE” de seguir realizando dicho descuento, petitum que igualmente fue pedido.

Acota que lo solicitado es que no se practique ningún tipo de descuento sobre las mesadas adicionales, es decir, en su totalidad el 12% que se le sustrae con destino al régimen de salud.

Sostiene que la Ley 812 de 2003, derogó tácitamente el descuento en las

las mesadas adicionales, es decir, en su totalidad el 12% que se le sustrae con destino al régimen de salud.

Sostiene que la Ley 812 de 2003, derogó tácitamente el descuento en las mesadas adicionales, al remitir la cotización de los docentes oficiales a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, éstas y sus reglamentos no contemplan dichos descuentos para salud en las mesadas adicionales. Y considera que “Un doble descuento no autorizado e ilegal en las mesadas adicionale s constituye un abuso y bajo ningún pretexto desde el punto de vista fáctico o de hecho puede haber descuentos de 14 meses por año cuando son 12 meses de servicio y no siempre con adecuada cobertura y calidad, por cuanto los pensionados tienen que sufragar servicios privados o planes complementarios de salud”.

5. Alegatos de conclusión

Cómo no fue necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, no hubo lugar a correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad a lo establecido en el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

5.1. Ministerio Público

La Agente del Ministerio Público, no emitió concepto.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,Radicación: 11001-33-35-025-2019-00535-01

Demandante: Mariola Ludgarda Cuervo González

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Demandante: Mariola Ludgarda Cuervo González

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 6

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, la controversia se circunscribe a determinar, si en el caso sub examine, es procedente ordenar a la Nación –Ministerio de Educación Nacional –FONPREMAG, abstenerse de descontar aportes para salud sobre las mesadas adicionales que se le vienen efectuando a la señora Mariola Ludgarda Cuervo González, en su calidad de pensionada.

En este punto, sea lo primero precisar, que de conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la Sala deberá circunscribir el estu dio del presente caso a los cargos específicamente formulados por la parte actora en el recurso de apelación.

2. Normatividad aplicable al sub examine

2.1. Descuentos en salud sobre mesadas adicionales

El Decreto Ley 2277 de 1979 o Estatuto Docente, en su artículo 3º, establecía que los docentes que prestaban sus servicios a entidades de orden nacional, departamental, distrital y municipal eran empleados oficiales cobijados por un régimen especial en cuanto a la administración de personal y a algunos temas salariales y prestacionales, pues, tenían la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5), podían gozar de la pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933) e, incluso de pensión gracia y pensión de invalidez.

gozar de la pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933) e, incluso de pensión gracia y pensión de invalidez.

Como estas prerrogativas se mantuvieron con las Leyes 91 de 1989, artículo 279 de la Ley 100 de 1993 , Ley 60 de 1993 y, artículo 115 de la Ley 115 de 1994, es posible afirmar que los docentes, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.

Ahora bien, respecto de los descuentos realizados sobre las mesadas pensionales adicionales de diciembre y junio, se tiene que el artículo 5º de la Ley 4ª de 1976 creó la mesada pensional adicional de diciembre para los pensionados de cualquier orden, la cual quedó exenta de los aportes p ara salud de conformidad con el mandato del artículo 7º de la Ley 42 de 1982, que estableció:

“La mensualidad adicional de que trata el artículo 5 de la Ley 4ª de 1976 no será objeto de descuento alguno, ni para las Organizaciones Gremiales ni para las Entidades encargadas del pago de pensiones.”1.

1 Artículo 5º.- Los pensionados de que trata esta Ley o las personas a quienes de acuerdo con las normas legales vigentes se trasmite el derecho, recibirán cada año, dentr o de la primera quincena del mes de diciembre, el valorRadicación: 11001-33-35-025-2019-00535-01

Demandante: Mariola Ludgarda Cuervo González

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 7

Demandante: Mariola Ludgarda Cuervo González

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 7 Esta prohibición se mantuvo en el artículo 5º de la Ley 43 de 1984, en cuanto dispuso:

“los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de que trata el ordinal 3º del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969; tampoco se podrá hacer descuento alguno sobre dicha mensualidad adicional”.

Posteriormente, con ocasión de la expedición del Sistema General de Seguridad Social Integral contenido en la Ley 100 de 1993, en el artículo 142 de este estatuto, se estableció la mesada pensional adicional de junio equivalente a 30 días de salario, sin perjuicio, de la mesada pensional adicional de diciembre, la cual seguiría siendo devengada por los pensionados.

Ahora bien, los descuentos para salud de los docentes, quienes como se mencionó con anterioridad, tiene un régimen especial contemplado inicialmente en la Ley 91 de 1989 2 se encontraban regulados por el numeral 5º del artículo 8º de la norma ibídem así: “Artículo 8º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: (…) 5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.”. Bajo esta perspectiva, los descuentos para salud estaban permitidos sobre las mesadas adicionales de los docentes.

incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.”. Bajo esta perspectiva, los descuentos para salud estaban permitidos sobre las mesadas adicionales de los docentes.

Con posterioridad fue expedida la Ley 812 de 2003, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 20032006, hacia un Estado comunitario” , la cual dispuso que los docentes continuarían con régimen salarial y prestacional especial y en relación con los aportes para salud señaló lo siguiente:

“Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. (…)

Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos.

correspondiente a una mensualidad, en forma adicional a su pensión. Esta suma será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince veces el salario mínimo legal mensual más alto. 2 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.Radicación: 11001-33-35-025-2019-00535-01

Demandante: Mariola Ludgarda Cuervo González

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 8

Demandante: Mariola Ludgarda Cuervo González

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 8

El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.”

En virtud de lo anterior, los servicios de salud para los docentes seguirían siendo prestado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a lo estipulado en la Ley 91 de 1989, pero en lo referente a los aportes sería la contenida en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 79 7 de 2003.

Frente a los aportes para Salud, la Ley 100 de 1993, en el artículo 204 dispuso que el monto mensual a descontar sería del 12.5%, distribuido entre un 8.5% a cargo del empleador y el 4% restante en cabeza del trabajador. En relación con los pensionados, dijo que éstos deberían asumir el 12% de aporte para salud, de la “respectiva mesada pensional”. La norma citada fue declara exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-369 de 27 de abril de 2004, MP Eduardo Montealegre Lynett.

salud, de la “respectiva mesada pensional”. La norma citada fue declara exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-369 de 27 de abril de 2004, MP Eduardo Montealegre Lynett.

Ahora bien, por consiguiente, esta Sala de decisión sostenía la tesis de que no se puede efectuar descuento del 12% a las mesadas adicionales de junio y diciembre conforme al artículo 7º de la Ley 42 de 1982 y artículo 5º de la Ley 43 de 1984.

Sin embargo, con el propósito de analizar lo atinente a la procedencia de los descuentos a salud de las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, profirió el tres (03) de junio de dos mil veintiuno (2021), sentencia de unificación -SUJ-024-CE-S2-2021 y en sus consideraciones expuso:

1. “Los descuentos a salud de las mesadas pensionales de los docentes pensionados

(…) 1.1 Los aportes a salud a partir de la Ley 81