TA CUN - 11001-33-35-025-2020-00041-01-(25-02-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL / REAJUSTE ASIGNACIÓN RETIRO – Alcance / INCLUSIÓN P RIMA GASTOS DE R EPRESENTACIÓN – Si bien e l Coronel mientras perteneció al escalafón complementario tuvo derecho a percibir todas las asignaciones y primas que devenga su gr ado superior, las d e un Oficial Gener al, esa sit uación no le otorga el derecho a que su asignación de retiro sea reliquidada con la inclusión de la prima por gastos de representación que devengan estos altos militares, una vez cesó su actividad milita r, las partidas que debe n incluirse e n dicha prestación, corresponden a las previstas para su grado e n el escalafón regular, las cua les corresponden al sueldo básico, prima de actividad, prima de antigüedad, subsidio familiar, prima d e estado mayor y prima d e navidad, como en efecto lo realizó la Caja d e Retiro d e las Fue rzas Militares / E XCEPCIÓN D E INEPTA DEMANDA – Declara pr obada la excepción d e inepta demanda por f alta de agotamient o del procedimiento administrativo, frente a la pretensión de solicitar el pago de la prima por gastos de representación durante el periodo que el actor estuvo vinculado en el escalafón complementario.

Problema jurídico: ¿Determinar, si el Coronel ®, tiene derecho a que su asignación de retiro reco nocida por la Caja de Retiro de las F uerzas M ilitares CREMIL, mediante Resolución No. 3715 de 17 de diciembre de 2009, sea reliq uidada con la inclusión

retiro reco nocida por la Caja de Retiro de las F uerzas M ilitares CREMIL, mediante Resolución No. 3715 de 17 de diciembre de 2009, sea reliq uidada con la inclusión como partida com putable d e la prima d e gastos de r epresentación que pe rciben los oficiales generales o de insignia de las Fuerzas Militares?

Tesis: “(…) la sala analizará si resulta procedente incluir en la base de liquidación de la asignación de retiro, la prima por gastos de representación, e n atención a que frente al pago d e esa rem uneración durante el periodo que estuvo inscrit o en el escalafó n complementario, se c onfigura la excepción de inepta demanda (…) el demandante no agotó el procedimiento administrativo y en cuanto a la reliquidación de la cesantías, no presentó ninguna inconformidad frente a l a decisión de primera instancia que negó tal pretensión. (…) en el presente asunto el demandante, ingresó al Ejército Nacional el 13 de enero de 1975 y se retiró del servicio activo en el grado de Coronel a partir del 18 de noviembre de 2009. (…) durante su activ idad milita r, se v inculó al escalafó n complementario entre el 1º de diciembre de 2006 y el 18 de noviembre de 2009 (…) una vez cumplió los tres meses de alta -del 19/11/2009 al 17/01/2010la Caja de Retiro de las Fuerzas M ilitares, mediant e Resolución No. 3115 de 17 de di ciembre d e 2009 le reconoció asignación de retiro en cu antía del 95% del sueld o de actividad correspondiente a su grad o inmediatamente su perior y l a inclusión de la prima de

reconoció asignación de retiro en cu antía del 95% del sueld o de actividad correspondiente a su grad o inmediatamente su perior y l a inclusión de la prima de actividad, pri ma de antigüedad, subsidio fami liar, pri ma de estado mayor y prima d e navidad. (…) La parte actora alega que la asignación de retiro debió liquidarse con la inclusión como partida computable d e la prima por gastos d e representación, e n la medida que al pertenecer al escalafón com plementario, ti ene derecho a todos los beneficios prestacionales previstos para su grado inmediatamente superior (…) al de un Oficial General. (…) los gastos de r epresentación se perciben para el ca so d e los uniformados v inculados e n el escalafón complementar io, mientras se encuentra e n servicio activo, dado que así lo dispone el artículo 75 del Decreto 1211 de 1990. (…) tanto las sentencias del Consejo de Estado (…) como los artículos 157 y 158 del Decreto 1211 de 1990, son claros en sostener que una vez se produce el retiro de los oficiales o suboficiales inscritos en el escalafón complementario, sus prestaciones sociales unitarias y periódicas deben liquidarse con la inclusión de las partidas correspondientes al gr ado que ost enta en el escalafón r egular y además, la prima por gastos de r epresentación solamente tiene la naturaleza de factor salarial para los Oficiales General o de Insignia. (…) si bien el Coronel mientras perteneció al escalafón complementario - del 01/12/2006 al 18/11/2009tuvo derecho a percibir todas las asignaciones y primas que devenga su grado superior (…) las de un Oficial General, esa situación no le otorga el derecho a que

al 18/11/2009tuvo derecho a percibir todas las asignaciones y primas que devenga su grado superior (…) las de un Oficial General, esa situación no le otorga el derecho a que su asignació n de retiro sea rel iquidada co n la inclusión de la prima por gastos d e representación que devengan estos altos m ilitares, t oda vez que, una vez cesó suactividad militar, las partidas que deben incluirse en dicha prestación, corresponden a las previstas para su grado e n el escalafón regular, las cua les corresp onden al sueldo básico, prima de actividad, prima de antigüedad, subsidio familiar, prima de estado mayor y prima de navidad, como en efecto lo realizó la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. (…) el hecho de que el Coronel f uera inscrito en el escalafón complem entario, n o le otorga le otorga la calidad de General, en atención a que el parágrafo del artículo 75 del Decreto 1211 de 1990, señala que “El personal a que se refiere este artículo, en ningún caso podrá ascender fiscalmente”. Adicionalmente, según lo expuesto por el Consejo de Estado en sent encia de 28 de ene ro de 2021 (…) “la insc ripción en el escalafó n complementario no constituye un ascenso (el c ual no pudo ser efectuado por carencia de las demá s condiciones legales o por razón de las políticas generales sobre administración de personal) sino un incentivo para que permanezcan en servicio activo dada sus esp eciales cualidades”. (…) el actor asegura que debe darse aplicación al derecho a la igualdad en la medida que existen 5 oficiales que pertenecieron al escalafón complementario a quienes si les fue tenida en su asig nación de retiro. Afirmación

derecho a la igualdad en la medida que existen 5 oficiales que pertenecieron al escalafón complementario a quienes si les fue tenida en su asig nación de retiro. Afirmación que no res ulta suficiente para revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demandada, habida cuenta que en primer lugar no se aportó ninguna prueba que advierta esa situac ión y en s egundo lugar, una decisión en ese s entido, desconocería el artículo 157 del Decreto 1211 de 1990 que expresamente dispone que “Las prestaciones sociales a que haya lugar se liquidarán con base en las asignaciones que deve nguen en el momento en que aq uéllas se c ausen t eniendo en cuenta lo preceptuado para los Oficiales y Suboficiales del Escalafón regular” y lo previsto en e l artículo 158 ibídem, en donde claramente se indica qu e dicha prestac ión se tiene en cuenta pa ra efectos de li quidar prestaciones sociales de los oficiales ge nerales o d e insignia, cuyos gra dos no ostentó el demandante. (…) Finalmente, en relación co n la aplicación de la sentencia de 26 de abril de 2018 proferida por la S ubsección B, de la Sección Seg unda del Tribunal Adm inistrativo de C undinamarca, bajo el radicado No. 250002342000201604592, la sala considera que no resulta aplicable al presente asunto, habida cuenta que en esa oportunidad se analizó la procedencia del pago de la prima por gastos de r epresentación durante el periodo que un oficial estuvo v inculado en el escalafón complementario, controversia que no se discute en esta oportunidad, dado que se solicita la inclusión de dicha prima en la asignación de retiro, la cual como se ya se

gastos de r epresentación durante el periodo que un oficial estuvo v inculado en el escalafón complementario, controversia que no se discute en esta oportunidad, dado que se solicita la inclusión de dicha prima en la asignación de retiro, la cual como se ya se dijo, no tiene derecho. (…) la sala considera que al no le asistirle razón al demandante en los ar gumentos expues tos, el recurso d e apelación se despachará de forma desfavorable. (…) se (i) adicionará la sentencia de primera instancia en el sentido de declarar pr obada la excepción d e inepta demanda po r f alta de agotamient o del procedimiento administrativo, frente a la pretensión de solicitar e l pago de la prima por gastos de representación durante el periodo que el actor estuvo vinculado en el escalafón complementario y (ii) confirmará e n todo lo demás e l fallo apelado. (…) tenie ndo en cuenta que el recurso de a pelación interpuesto por la parte actora se des pachó desfavorablemente, la sala la condenará en costas, para lo cual, se tasan las agencias en derecho en la suma equiv alente a doscientos mi l pesos ($200.000), cuya liquidación deberá ser r ealizada el Juzgado de primera inst ancia siguiend o el proce dimiento establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sec. Segunda. Sent. 05001233300020140176101 (011718), ju l. 09/ 2020. M.P. Raf ael Francisco Suá rez

Vargas; Sec. Segunda. S ent. 25000232500020020271701 (288204), may. 10/2007. M.P. Bertha Lucía Ramírez De Páez; Sec. Segunda. Sent. 25000232500020051062501 (1411-08), dic. 03/2009. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sec. Segunda. Sent. 25000234200020140262101 (1921-15), sep. 20/2018. M.P. Carme lo Perdomo Cuéter; Sec. Segunda. Sent. 25000234200020160221501 (6467-18), ene. 28/2021. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

FUENTE FORMAL: Decreto Ley 1211 de 1990; Decreto 1790 de 2000; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 026

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: GUSTAVO ARMANDO VARGAS JIMÉNEZ

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y CAJA DE

RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL REFERENCIA: 1100133350252020-00041-01

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y CAJA DE

RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL REFERENCIA: 1100133350252020-00041-01

TEMAS: REAJUSTE ASIGNACIÓN RETIRO / INCLUSIÓN PRIMA GASTOS

DE REPRESENTACIÓN

DECISIÓN: ADICIONA Y CONFIRMA SENTENCIA QUE NIEGA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Admi nistrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del fallo de primera instancia proferido el 18 de ma yo de 2021, mediante el cual el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judi cial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del Código de Procedimiento Admini strativo y de lo Contencioso Administrativo – en lo sucesivo CPACA –, el señor Gustavo Armando Vargas Jiménez formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentenci a de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas1:

“PRIMERA: Que se declare la nulidad delos actos administrativos oficio No. 690 CREMIL 112070 del 26 de noviembre de 2018 Expedido por la Caja d e Retiro de las

“PRIMERA: Que se declare la nulidad delos actos administrativos oficio No. 690 CREMIL 112070 del 26 de noviembre de 2018 Expedido por la Caja d e Retiro de las Fuerzas Militares, “CREMIL” y el Oficio de fecha 20-12-18 No. 20183172497731 MDNCOEJC-SECEJ-JMGF-COPER-DIPER-1.10; Expedido por la Nación Ministerio de Defensa Ejército Nacional del cual negaron el reconocimiento y pago de la prima de

1 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 3, p. 4.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350252020-00041-01

2

gastos de representación desde el tiempo en actividad que ingresó al e scalafón complementario, en las cesantías y la asignación de retiro que en la ac tualidad devenga.

SEGUNDO: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones a título de restablecimiento del derecho se ordene a la NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – PRESTACIÓN SOCIALES DEL EJÉRCITO NACIONAL A) Reliquidar y pagar la diferencia de la prima de gastos de representación desde el tiempo que ingresó al Escalafón complementario EN ACTIVIDAD 2006/12/01 a hasta (sic) la fecha d e su retiro 17 Febrero 2010; B) Que se ordene a pagar la difer encia que resulte en el reconocimiento y pago de las CESANTÍAS y/o prestaciones sociales.

TERCERO: Que se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL” A pagar en la ASIGNACIÓN DE RETIRO la Prima de gastos de representación conforme

reconocimiento y pago de las CESANTÍAS y/o prestaciones sociales.

TERCERO: Que se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL” A pagar en la ASIGNACIÓN DE RETIRO la Prima de gastos de representación conforme prescripción cuatrienal conforme artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

CUARTO: CONDENAR a la demandada a pagar en forma actualizada (indexación) las sumas adeudadas de acuerdo a la variación del índice de precios al consum idor certificados por el (DANE) con fundamento en el artículo 192 y 195 del CPACA y desde el momento en que el derecho se hizo exigible hasta que se haga efectivo el pago”.

1.2. Hechos de la demanda

• El demandante señaló que ingresó el Ejército Nacional el 1 º de diciembre de 1976, se vinculó al escalafón complementario mediante Decreto 4269 de 29 de noviembre de 2006 y fue retirado del servicio por solicitud propia el 17 de febrero de 2010 en el grado de Coronel.

• Adujo que mientras estuvo en el escalafón complementario, e sto es, desde el 1º de diciembre de 2006 hasta el 17 de febrero de 2010, la Nación – Ministerio de Defensa Nacional omitió el pago de la prima de gastos de re presentación y además, al momento de liquidar las cesantías definitivas tampoco la incluyó como partida computable.

• Indicó que mediante Resolución No. 3715 de 17 de dicie mbre de 2009, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció asignación de retiro al demandante, pero no incluyó como partida computable la prima de gastos de representación.

1.3. Concepto de violación

de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció asignación de retiro al demandante, pero no incluyó como partida computable la prima de gastos de representación.

1.3. Concepto de violación

Adujo que de conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia de 29 de abril de 2014, expediente No. 1100103250002 007-00087-00, no existen primas transitorias y en esa medida, al ser la prima por gastos de re presentación una prestación permanente para el grado de Brigadier General, el demandante tiene derecho a su pago en las mismas condiciones de dichos oficia les. Así mismo aseguró que al ser incluido en el escalafón complementario, l e corresponde devengar todas las prerrogativas y derechos salariales que le corre sponden a un Brigadier General, dado que cumple con todas las condiciones para ser ascendido.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350252020-00041-01

3

De igual forma, sostuvo que debe darse aplicación al derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política y a los tratados internacionales ratificados por el Estado, para ordenar a las entidades demandadas el reconocimiento de la prima por gastos de representación.

2. CONTESTACIÓN

2.1. Nación – Ministerio de Defensa Nacional

Manifestó que en el presente caso se configuraba la prescripción del derecho, como quiera que de acuerdo con lo previsto en el artículo 174 d el Decreto 1211 de 1990, el demandante contaba con un periodo de cuatro para present ar la respectiva reclamación, sin embargo, dejó pasar dicho término, habida cu enta que le fueron

quiera que de acuerdo con lo previsto en el artículo 174 d el Decreto 1211 de 1990, el demandante contaba con un periodo de cuatro para present ar la respectiva reclamación, sin embargo, dejó pasar dicho término, habida cu enta que le fueron reconocidas las cesantías definitivas mediante la Resolución N o. 96957 de 2 de febrero de 2010 y presentó solicitud de reliquidación con la inclusión de la prima por gastos de representación el 8 de noviembre de 2018.

De igual forma, propuso la excepción de inepta demandante, en atención a que no solicitó la nulidad del acto que reconoció las cesantías def initivas al demandante – Resolución No. 96957 de 2 de febrero de 2010– que en todo caso tampoco podía ser controvertido ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la medida que se encontraba caducado.

Por otra parte sostuvo, que no era procedente la reliquidación de las cesantías con la inclusión de la prima por gastos de representación, como quiera que esa prestación se tiene en cuenta como partida computable para el caso de l os Generales, grado que no ost entó el demandante. Aclaró que si bien se vinculó al escalaf ón complementario y devengó las asignaciones del grado inmediatamente superior, una vez se retiró del servicio, sus prestaciones se liquidaban conforme al grado en el escalafón regular, toda vez que así lo dispone el artículo 75 del Decreto 1211 de 19902.

2.2. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

Manifestó que mediante Resolución No. 3715 de 17 de feb rero de 2009 le fue reconocida asignación de retiro al demandante en cuantía de l 95% del sueldo en

2.2. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

Manifestó que mediante Resolución No. 3715 de 17 de feb rero de 2009 le fue reconocida asignación de retiro al demandante en cuantía de l 95% del sueldo en actividad correspondiente a su grado de Coronel.

Aseguró que el artículo 93 del Decreto 1211 de 1990 establece el pago de la prima de gastos de representación únicamente para los Oficiales Generales o de insignia de las Fuerzas Militares, grado que no ostentó el demandante , dado que si bien estuvo inscrito en el escalafón complementario devengando las pre staciones del grado inmediatamente superior, una vez se produce el cese de l a actividad militar, la asignación de retiro se reconoce conforme a las partidas prevista para el grado de Coronel.

2 SAMAI/EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 3, pp. 82-88.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350252020-00041-01

4

De igual forma sostuvo, que los oficiales que pertenecen al escalafón complementario no tienen derecho a que la prima pro gastos de representación sea tenida en cuenta como partida computable. Adicionalmente indicó que de acuerdo con lo previsto en el artículo 6º de la Ley 26 de 1981, los oficiales inscritos en el escalafón complementario, mientras permanezcan en servicio activo, devengarán la asignación básica, primas, subsidios y viáticos correspondientes a su grado supe rior, con excepción de los gastos de representación3.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

básica, primas, subsidios y viáticos correspondientes a su grado supe rior, con excepción de los gastos de representación3.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia de 18 de mayo de 2021, el Juzgado Veinticinco Ad ministrativo del Circuito Judicial de Bogotá señaló que se configuraba la e xcepción de inepta demanda en atención a que para solicitar la reliquidación de las cesantías con la inclusión de la prima por gastos de representación debió dem andar la Resolución No. 99957 de 2 de febrero de 2010, acto que en todo caso se encuentra caducado toda vez que no fue demandado entre los 4 meses.

En ese orden, limitó el estudio de la litis en lo relacionado con la reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión de la prima por gastos de representación.

Al respecto adujo que el artículo 24 del Decreto 1211 de 1 990 dispone que el escalafón militar se encuentra dividido en el regular y el compl ementario. Frente al escalafón complementario sostuvo tanto el Decreto 1211 de 1990 como el Decreto 1790 de 2000, indica que se conforma por los oficiales y suboficiales que no pueden ser ascendidos en el escalafón regular por políticas de la adm inistración de personal, pero que demuestran condiciones profesionales excepcio nales para continuar en servicio activo.

En cuanto a las asignaciones y prestaciones que tienen esta clase de uniformados, el juez de primera instancia indicó que perciben el sueldo básico, primas, subsidios y viáticos correspondientes al grado superior -art. 75, D. 1211/90-, pero una vez se retiran del servicio las prestaciones sociales se liquidan con b ase en lo devengado

el juez de primera instancia indicó que perciben el sueldo básico, primas, subsidios y viáticos correspondientes al grado superior -art. 75, D. 1211/90-, pero una vez se retiran del servicio las prestaciones sociales se liquidan con b ase en lo devengado en el escalafón regular, dado que así lo prevé el artículo 157 del Decreto 1211 de 1990, en concordancia con la sentencia del Consejo de Est ado de 28 de enero de 2021 y además de acuerdo con el artículo 158 ibídem, dicha prestación se tiene en cuenta para tales efectos, en los oficiales general es o de insignia y no para los coroneles -grado del actor–.

Teniendo en cuenta lo anterior, el juez de primera instancia concluyó que el demandante no tenía derecho a que su asignación de retiro fuera reliquidada con la inclusión de la prima por gastos de representación.

Así las cosas, declaró probada las excepciones de inepta demanda y caducidad respecto de la reliquidación de las cesantías definitivas y neg ó las demás pretensiones de la demanda4.

3 SAMAI/EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 3, pp. 411-424. 4 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 3, pp. 496-515.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350252020-00041-01

5

4. RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora interpuso recurso de apelación en el sentido de señalar que al margen que se declaró probada la excepción de inepta demanda y ca ducidad, el juez de primera instancia omitió estudiar y ordenar el pago de la pri ma por gastos de

La parte actora interpuso recurso de apelación en el sentido de señalar que al margen que se declaró probada la excepción de inepta demanda y ca ducidad, el juez de primera instancia omitió estudiar y ordenar el pago de la pri ma por gastos de representación durante el periodo que el demandante estuvo vi nculado en el escalafón complementario, esto es, entre el 10 de diciembre de 2006 y el 17 de febrero de 2010.

De igual forma solicitó, que teniendo en cuenta que tiene derecho a devengar la prima por gastos de representación, la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, debía incluir en la hoja de servicios dicha prestación y remitirla a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para que proceda a la reliquidación de la asignación de retiro.

Adujo que en virtud del principio de igualdad la prima po r gastos de representación debe incluirse como partida computable, en la medida que exi sten 5 oficiales que pertenecieron al escalafón complementario a quien le fue tenida en cuenta dicha prestación en su asignación de retiro.

Finalmente solicitó tener en cuenta la sentencia de 26 de abril de 2018 proferida por la Subsección B, de la Sección Segunda del Tribunal Administrati vo de Cundinamarca, bajo el radicado No. 250002342000201604592, en donde se ordenó el pago de la prima por gastos de representación durante el periodo que un oficial estuvo vinculado en el escalafón complementario5.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, modif icado por la Ley

estuvo vinculado en el escalafón complementario5.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, modif icado por la Ley 2080 de 2021, toda vez que a través de auto de 17 de nov iembre de 2021 6, se admitió el recurso de apelación y ante la ausencia de solicitud de pruebas, una vez quedó ejecutoriada dicha providencia, ingresó al despacho para proferir sentencia.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en los artículos 243 y 247 de l CPACA., este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de a lzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superio r jerárquico del

5 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 3, pp. 531-532. 6 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 8.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350252020-00041-01

6

Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Bog otá, por lo que procede a resolver de fondo.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que no se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, se procede a proferir la decisión que en derecho corresponda.

2. CUESTIÓN PREVIA

Previo a estudiar el fondo del asunto, la sala advierte lo siguiente:

En el presente asunto el Coronel ® Gustavo Armando Vargas Jiménez s olicita la

decisión que en derecho corresponda.

2. CUESTIÓN PREVIA

Previo a estudiar el fondo del asunto, la sala advierte lo siguiente:

En el presente asunto el Coronel ® Gustavo Armando Vargas Jiménez s olicita la nulidad de los oficios CREMIL 112070, Consecutivo No. 2018 -111573 de 25 de noviembre de 2018 y 20183172497731 MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMG FJEMGF.COPER-DIPER-1.10 de 20 de diciembre de 2018 y a título de restablecimiento del derecho, (i) el pago de la prima de gastos de representación durante el periodo que estuvo vinculado en el escalafón complementario, así como también, (ii) la reliquidación de las cesantías y la asignación de retiro con la inclusión como partida computable de dicha prestación.

El artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 dispone que en tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la persona se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica puede “pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular” , el cual se constituye cuando el interesado agota previamente un procedimiento administrativo, que vale resaltar, se inicia generalmente con una petición de interés particular -art. 4 ibídem7y se culmina cuando se cumple uno de los requisitos previstos en el artículo 8 7, los cuales se transcriben a continuación:

“ARTÍCULO 87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos

administrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde e l día siguiente al de

transcriben a continuación:

“ARTÍCULO 87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos

administrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde e l día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso.

2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos.

3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos.

4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos.

5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo”. (Resaltado fuera de texto)

Así lo señaló el Consejo de Estado en sentencia de 9 de jul io de 2020 8, cuando frente al agotamiento de la actuación administrativa como re quisito de

7 ARTÍCULO 4o. FORMAS DE INICIAR LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS . Las actuaciones administrativas podrán iniciarse:

1. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés general.

2. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés particular.

3. Por quienes obren en cumplimiento de una obligación o deber legal.

4. Por las autoridades, oficiosamente. 8 C.E., Sec. Segunda. Sent. 05001233300020140176101 (0117-18), jul. 09/2020. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350252020-00041-01

7

REF. 1100133350252020-00041-01

7

procedibilidad, indicó “el procedimiento administrativo se puede iniciar a petición de parte en ejercicio del derecho de petición, o, de oficio, por la administración, que luego de haber agotado todas las etapas procedimentales establecidas en la ley, define la situación a través de un acto administrativo; sin embargo, cabe aclarar que este no adquiere firmeza sino hasta cuando cumpla uno de los requisitos que trae el artículo 87 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (…)”.

De igual forma, conviene señalar que el agotamiento de la actuación administrativa, constituye un presupuesto procesal para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, dado que su inobservancia da lugar al rechazo de la demanda o su ineptitud sustantiva. Así lo señaló el Consejo de Estado en auto de 6 de agosto de 20209, cuando frente a ese tema consideró:

“La Sala precisa que el agotamiento de la actuación administrativa constituye un presupuesto procesal sine qua non para quien pretenda acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa, conforme a lo previsto en el numeral 2º del artículo 161 del CPACA. El estudio de legalidad de los actos de contenido particular y concreto, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pod rá ser interpuesto, siempre y cuando, el ciudadano haya agotado previamente la petición ante la autoridad competente. Dicha reclamación brinda la posibilidad a la entidad para re visar sus propias actuaciones, garantizando así, la decisión de la administración y el ejercicio de la función administrativa. En ese orden, el ind