TA CUN - 11001-33-35-025-2021-00108-01-(09-11-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001-33-35-025-2021-00108-01

Demandante: JACKELINE GUTIÉRREZ PENNA

Demandado:

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO

OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces a resolver el recurso de a pelación interpuesto por los extremos procesales, contra la sentencia proferida el 2 de marzo de 2022 por el Juzgado Veinticinco Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. La señora Jackeline Gutiérrez Penna acudió a la Jurisdicción1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo con el fin que se declare la nulidad del Oficio No. 2018EE2540, de 13 de febrero de 2018 , proferido por la

de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo con el fin que se declare la nulidad del Oficio No. 2018EE2540, de 13 de febrero de 2018 , proferido por la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá , que negó el reconocimiento y pago de las acreencias laborales causadas para el periodo comprendido entre el 22 de septiembre de 2009 al 24 de diciembre de 2014.

A título de restablecimiento del derecho pretendió que:

• Se declare la existencia de un contrato de trabajo, y en consecuencia, se condene a la demandada al pago de: i) auxilio de cesantías ; ii) intereses a las cesantías iii)sanción moratoria del artículo 3 de la Ley 52 de 1975 iv) primas de servicios v) vacaciones; vi) reconocimiento por permanencia en el servicio público para empleados Públicos del distrito Capital consagrada en el acuerdo 276 de 2007 vii) devolución de los porcentajes pagados

1 ítem 004 del expediente digitalizado.RAD. 11001-33-35-030-2018-00168-01 Jackeline Gutiérrez Penna

2 por conc epto de salud, riesgos laborales y pensiones, viii) la devolución de valores resultantes por concepto de aportes parafiscales así como la sanción moratoria ocasionada por el no pago de estos ix) pago de pólizas de seguro constituidas para la suscripción de los contratos.

• Se ordene la indexación de las sumas resultantes y se condene en costas y agencias en derecho a la entidad.

1.2 Hechos y omisiones.

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la

derecho a la entidad.

1.2 Hechos y omisiones.

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera2:

• La señora Jackeline Gutiérrez Penna trabajó desde el “22 de septiembre de 2009” y hasta el “25 de enero de 2014”, para la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá.

• Para la prestación de sus servicios, la demandante utilizaba herramientas como computadores, tablas de retención documental y sistemas de informació n suministradas por la demandada.

• La actora desarrolló actividades propias de la entidad y estuvo “bajo la coordinación” de un funcionario que desempeñaba el cargo de “coordinador de gestión documental”.

• A través de petición Rad. No. 2018ER217 del 12 de enero de 2018, la señora Gutiérrez Penna solicitó las acreencias laborales ocasionadas por el v ínculo laboral reclamado, las cuales fueron negadas a través de Oficio Rad. No. 2018EE2540 del 13 de febrero el mismo año.

• 1.3 Normas violadas y concepto de violación.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones3:

CONSTITUCIONALES: Artículos 1, 2, 4, 5, 6, 11, 13, 23, 29, 53, 209 y 228.

LEGALES Y REGLAMENTARIOS: Decreto 2019 de 1989, Ley 1437 de 2011, art ículos 5 numeral 4, 10, 13, 14 15 y 31 Ley 50 de 1990, Ley 21 de 1982 , y Código Sustantivo del Trabajo: artículos 1, 9, 14, 20, 21, 23, 64 y 65.

Manifestó que entre la señora Jackeline Gutiérrez Penna y la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá , se configuraron los elementos de un contrato realidad, así:

• La prestación del servicio fue ininterrumpida por un término de 63 meses sin solución de continuidad.

2 Ítem 001 del expediente digitalizado 3 Ítem 001 expediente digitalizadoRAD. 11001-33-35-030-2018-00168-01 Jackeline Gutiérrez Penna

3 • Las labores para las que fue contratada la actora tenían vocación de permanencia ya que comprendían servicios de gestión documental , las cuales fueron asignadas como actividades de algunos cargos existentes en el manual de funciones de la entidad como es el caso de l “Auxiliar Administrativo 407 - 27, área funcional Subdirecci ón de Gesti ón Corporativa - Área de Atención al Ciudadano”. • Las actividades asignadas a la demandante no requerían conocimientos especializados que obligaran a la entidad a contratar personal externo para su cumplimiento. • La señora Gutiérrez Penna estaba sujeta a l desarrollo de labores “archivísticas” consagradas en la Ley 594 de 2000 por lo que no contaba con independencia técnica ni científica.

Finalmente indicó que de los contratos suscritos se desprenden actividades y obligaciones

consagradas en la Ley 594 de 2000 por lo que no contaba con independencia técnica ni científica.

Finalmente indicó que de los contratos suscritos se desprenden actividades y obligaciones que demuestran el elemento de subordinación lo cual tiene sustento en que la demandante contaba con un jefe directo

1.4 Contestación de la demanda4.

El apoderado judicial de la entidad contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, en los siguientes términos:

Explicó que entre las partes del proceso no existió una relación laboral debido a que la demandante se vinculó a través de “convenios civiles de prestación de servicios ”, los cuales eran independientes y con naturaleza jurídica propia , por lo que no puede predicarse el elemento de subordinación. Agregó que las condiciones laborales fueron acordadas por las partes en los contratos suscritos sin que la demandante manifestara alguna inconformidad al respecto.

Adujo que los descuentos por concepto de retención en la fuente, así como los pagos ocasionados por afiliaciones al sistema de Seguridad Social y pólizas contractuales fueron realizados con sujeción a la naturaleza de la relación contractual y se mantuvieron a lo largo de los periodos reclamados, sin que se elevara alguna reclamación por parte de la actora, además estos elementos constituían una obligación que debía acreditar para efectuar el pago de los honorarios pactados.

Argumentó que las sumas canceladas a la señora Gutiérrez Penna fueron estipuladas en los contratos suscritos y su pago dependía de las cuentas de cobro que presentaba mensualmente para tal fin .

Concluyó que el vínculo contractual fue suscrito en los términos de la Ley 80 de 1993 por

los contratos suscritos y su pago dependía de las cuentas de cobro que presentaba mensualmente para tal fin .

Concluyó que el vínculo contractual fue suscrito en los términos de la Ley 80 de 1993 por lo que no surgió una relación laboral , además la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá no contaba con personal de planta que tuviera los conocimientos necesarios para ejecutar las labores desempeñadas por la demandante.

Finalmente propuso las excepciones que denominó:

• Caducidad de la acción: transcurrieron más de cuatro meses entre la terminación de cada contrato y la presentación de la acción objeto de estudio.

4 Fl 88 a 115 del expediente físicoRAD. 11001-33-35-030-2018-00168-01 Jackeline Gutiérrez Penna

4 • Prescripción: transcurrieron más de tres años entre la terminación de los contratos suscritos y la reclamación administrativa .

2. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN

El Juzgado 25 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá , en sentencia proferida el 2 de marzo de 2022 , negó las pretensiones de la demanda 5 y desarrolló su tesis de la siguiente manera.

Efectuó un análisis normativo y jurisprudencial respecto del contrato realidad, de lo cual concluyó que esta actividad contractual es celebrada entre entidades estatales y personas naturales para desarrollar actividades de administración o funcionamiento , siempre que estas no puedan realizarse con personal de planta o se requiera de conocimientos especializados para su ejecución. Agregó que esta figura debe ser utilizada solo por el

naturales para desarrollar actividades de administración o funcionamiento , siempre que estas no puedan realizarse con personal de planta o se requiera de conocimientos especializados para su ejecución. Agregó que esta figura debe ser utilizada solo por el término indispensable y no genera una relación laboral, razón por la cual no obliga al pago de prestaciones sociales.

Afirmó que al no ser asimilables las relaciones de trabajo y el contrato de prestación de servicios, no es posible utilizar esta figura para encubrir vínculos laborales y eludir el pago de prestaciones sociales, razón por la cual, a pesar que el ordenamiento jurídico permite su celebración no debe utilizarse para “disfrazar” una auténtica relación laboral, especialmente cuando se pretende el de sarrollo de actividades intrínsecas al objeto social del ente contratante pues de lo contrario surgen los derechos de la contratista a acceder al reconocimiento y pago de los derechos y prerrogativas propios de una relación laboral.

Indicó que para demostrar la existencia de una relación laboral surgida de un contrato de prestación de servicios deben acreditarse los elementos de prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, entendiendo esta última como la exigencia al prestador del servicio de cumplir órdenes en cualquier momento frente al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos a lo largo del vínculo. Adicionalmente, estos requisitos deben ser congruentes con la vocación de permanencia de las actividades al interior de la entidad y la similitud con las desarrolladas por el personal de planta, caso en el cual debe darse aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.

Explicó que la demandante prestó sus servicios sin solución de continuidad para el periodo reclamado y desempeñó el objeto contractual consistente en “apoyo a la Subdirección de

darse aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.

Explicó que la demandante prestó sus servicios sin solución de continuidad para el periodo reclamado y desempeñó el objeto contractual consistente en “apoyo a la Subdirección de Gestión Corporativa en la elaboración de Tablas de Retención Documental, apoyo en labores de acompañamiento para la organización de los archivos y gestión y las transferencias documentales”, además, las actividades desarrolladas fueron similares durante el vínculo laboral.

Resaltó q ue no se logró acreditar el elemento de subordinación, ya que las directrices recibidas en el periodo laborado fueron impartidas por el “coordinador o supervisor del contrato” y se suscribían a las obligaciones acordadas en el momento de su perfeccionamiento. Agregó que la Ley 594 de 2000 “por medio de la cual se dicta la Ley General de Archivos y se dictan otras disposiciones” otorgó la facultad a las entidades de “hacer uso de las nuevas tecnologías en procura de adecuar sus archivos a las nuevas tendencias tecnológicas” por lo que a pesar de

5 Ítem 033 del expediente digitalizadoRAD. 11001-33-35-030-2018-00168-01 Jackeline Gutiérrez Penna

5 extenderse la vinculación por un periodo de cinco (5) años , la demandante tenía como objeto la “actualización del archivo tanto a las nuevas tendencias como a los sistemas de calidad” lo cual fue corroborado por los testigos.

Como consecuencia de lo expuesto, el a quo encontró que la relación de la señora Gutiérrez Penna con la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos De Bogotá estuvo sujeta a factores de temporalidad y con un fin determinado que no abarcaba las

Como consecuencia de lo expuesto, el a quo encontró que la relación de la señora Gutiérrez Penna con la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos De Bogotá estuvo sujeta a factores de temporalidad y con un fin determinado que no abarcaba las necesidades de la entidad sin que la parte actora lograra acreditar los elementos de una relación legal y reglamentaria con las pruebas aportadas al plenario, lo cual corresponde a una carga que le asistía para desvirtuar la legalidad de los actos administrativos acusados.

3. RECURSOS DE APELACIÓN

3.1 Parte Demandante

Inconforme con la decisión adoptada por el a-quo, el apoderado de la parte accionante interpuso recurso de apelación, al considerar que no se adelantó una valoración probatoria adecuada en el momento de abordar el elemento d e subordinación, pues los medios probatorios estudiados en la sentencia arrojan una conclusión diferente a la adoptada por el Juez de primera instancia. Agregó que en la sentencia recurrida el Juez determinó factores que pudieron configurar este elemento como es el caso de la inexistencia de solución de continuidad, así como las directrices de horario y funciones de las que fue objeto la señora Gutiérrez Penna.

Como argumento de su inconformidad señaló que a lo largo del vínculo laboral, a la actora se le exigió un horario “prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución”, la imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas y el cumplimiento de labores inherentes a la entidad por lo que debía obedecer las indicaciones del empleador lo cual fue corroborado por los testimonios recaudados y las cláusulas contractuales demandadas.

imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas y el cumplimiento de labores inherentes a la entidad por lo que debía obedecer las indicaciones del empleador lo cual fue corroborado por los testimonios recaudados y las cláusulas contractuales demandadas.

Señala que s e logró demostrar que el empleador asignaba las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que la actora debía prestar sus servicios, las cuales no se desarrollaron en el marco de las cl áusulas del contrato , a demás, a pesar de recibir órdenes de otro contratista que ostentaba el cargo de “Coordinador del Proceso de Gestión Documental”, lo cierto es que este último representaba los intereses de la entidad y tenía a su cargo varios trabajadores.

La señora Gutiérrez Penna desarrollaba tareas misionales de la entidad , las cuales se encuentran contenidas en la Ley 594 de 20 00 al establecer la finalidad de los archivo s de una entidad lo cual se desarrolla en el marco del cumplimiento de los deberes constitucionales que le asisten . Agregó que el a quo no tuvo en cuenta las cláusulas contractuales y las labores de apoyo y colaboración surgidas de estas.

4. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES

Al respecto, la parte actora no presentó escrito de cierre y el mandatario judicial de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá indicó que la sentenciaRAD. 11001-33-35-030-2018-00168-01 Jackeline Gutiérrez Penna

6 recurrida debe ser confirmada, pues la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la relación laboral reclamada debido a que el vínculo que surgió con su representada estuvo

Jackeline Gutiérrez Penna

6 recurrida debe ser confirmada, pues la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la relación laboral reclamada debido a que el vínculo que surgió con su representada estuvo regido por la Ley 80 de 1993 y obedeció a una actividad de carácter temporal, civil e independiente. Agregó que las actividades desarrolladas por la actora no se relacionaron con el fin para el cual fue creada la entidad y por el contrario surgieron de un “requisito legal de forma personal relacionado con la Ley General de Archivos”.

Afirmó que de los honorarios pactados se descontó el impuesto de retención en la fuente, lo cual no se discutió por la actora ya que tenía pleno conocimiento de sus obligaciones desde el momento en que se suscribieron los contratos. Lo mismo ocurrió con los aportes a seguridad social y las pólizas contractuales suscritas pues estas fueron pactadas como cláusulas contractuales.

Concluyó que la señora Gutiérrez Penna prestó sus servicios en atención a la experiencia, capacitación y formación que acreditó, lo cual ejecutó de forma autónoma e independiente dentro de una vigencia temporal, además los funcionarios que hacen parte de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá deben vincularse a través de un acto legal y reglamentario previa posesión en el cargo, lo cual no ocurrió con la actora y en consecuencia las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1 Competencia.

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1 Competencia.

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado Veinticinco Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia.

5.2 Problemas jurídicos.

Con el objeto de establecer la legalidad del acto administrativo demandado, que negó el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social solicitadas por la demandante, la Sala deberá determinar i) si existió o no una relación laboral entre la señora Jackeline Gutiérrez Penna y Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos De Bogotá, durante el período comprendido entre el 22 de septiembre de 2009 al 24 de diciembre de 2014 y ii) si como consecuencia de ello, tie ne derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir con ocasión de ese vínculo.

5.3. Marco normativo y jurisprudencial que da origen al contrato realidad

5.3.1. Del contrato de prestación de servicios

El contrato de prestación de servicios se encuentra regulado en la Ley 80 de 1993, en su artículo 32, establece lo siguiente:RAD. 11001-33-35-030-2018-00168-01 Jackeline Gutiérrez Penna

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artículo 32, establece lo siguiente:RAD. 11001-33-35-030-2018-00168-01 Jackeline Gutiérrez Penna

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“(…) ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…)

3º Contrato de Prestación de Servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable (…)”.

Se entiende entonces por contrato de prestación de servicios, el que celebran las entidades estatales para el desarrollo actividades de administración o funcionamiento, los cuales sólo pueden celebrarse con personas naturales, siempre que esas actividades no puedan realizarse con personal de planta, o requieran de conocimientos especializados. Así mismo, la norma fue clara en establecer que dichos contratos no generan relación laboral ni prestaciones sociales, así como que deben celebrarse sólo por el término estrict amente indispensable.

Por lo tanto, y dadas las características propias de la normativa citada con anterioridad, es claro que en el concepto del contrato de prestación de servicios se ponen de presente dos

indispensable.

Por lo tanto, y dadas las características propias de la normativa citada con anterioridad, es claro que en el concepto del contrato de prestación de servicios se ponen de presente dos condiciones para su celebración, como lo son: i. El que la actividad a contratar no pueda realizarse con personal de planta, o ii. Que se requiera para su prestación de conocimientos especializados.

5.3.2. Del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

El contrato de trabajo y el contrato de prestación de servicios tienen características distintas, y éste último puede ser desvirtuado si se configuran los tres elementos de la relación laboral, caso en el cual se debe aplicar el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formas, lo que genera el derecho al pago de prestaciones sociales, sin que esto signifique que la persona que se encuentre en estas circunstancias fácticas adquiera por ello la calidad de empleado público.

Este principio de la prim acía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, ha sido desarrollado en innumerables sentencias de las Altas Cortes. Es así como se ha establecido que el contrato de pr estación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, con el fin de hacer primar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es posible acudir a ese principio constitucional.

En tal sentido, la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, determinó, entre otros aspectos, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias

de inconstitucionalidad contra apartes del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, determinó, entre otros aspectos, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, frente a lo que concluyó:RAD. 11001-33-35-030-2018-00168-01 Jackeline Gutiérrez Penna

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“(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación l aboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o d ependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrar io sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración

puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrar io sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente (…)” .

Por su parte, la Máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo6, reiteró su posición frente al tema del principio de la realidad sobre las formalidades en el ámbito laboral, así:

“(…) La realidad sobre las formalidades evidenciadas en las relac iones de trabajo, hace referencia a un principio constitucional imperante en materia laboral y expresamente reconocido por el artículo 53 de la Carta Política, entendido de la siguiente forma: no importa la denominación que se le dé a la relación laboral, pues, siempre que se evidencien los elementos integrantes de la misma, ella dará lugar a que se configure un verdadero contrato realidad. Es preciso destacar que se ha denominado contrato realidad aquél que, teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma. Ahora bien, para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es: i. Que su actividad en la entidad haya sido personal; ii. Que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, iii. además,

los elementos esenciales de la misma, esto es: i. Que su actividad en la entidad haya sido personal; ii. Que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, iii. además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida com o aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral (…)”.

De conformidad con el anterior criterio, para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere probar los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al prestador del servicio el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al

6 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B,

prestador del servicio el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al

6 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B,

consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Bogotá, D.C., cuatro (04) de febrero dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 05001-23-31-000-2010-02195-01(1149-15)RAD. 11001-33-35-030-2018-00168-01 Jackeline Gutiérrez Penna

9 modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

De estos tres elementos, el de subordinación resulta ser el de mayor relevancia, toda vez que marca la diferencia entre el contrato de prestación de servicios y una relación laboral.

Al respecto, el Consejo de Estado ha insistido en la importancia de la subordinación. Es así como en sentencia del 7 de febrero de 20137, reiteró el Consejo de Estado, que si bien es cierto, cuando una persona vinculada bajo la forma de contrato de prestación de servicios, logra demostrar la pr esencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, prestación personal del servicio y remuneración, tiene derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad, también lo es que no se le puede conferir la condición de empleado público.

Adicional a ello, reiteró la posición según la cual: “la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o

Adicional a ello, reiteró la posición según la cual: “la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que signifique necesariamente la configuración de un elemento de subordinación”.

Por otra parte, es