TA CUN - 11001-33-35-025-2022-00258-01-(15-11-2023)

CESANTÍAS DOCENTE - Sanción mora Ley 50 de 1990.1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001-33-35-025-2022-00258-01

Demandante: BLANCA ISABEL RUBIO MORA

Demandado:

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

– SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ y LA

FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Sala de Decisión Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia del presente proceso tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Procede entonces la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 3 de mayo de 2023, por el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual i) declaró la existencia del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la solicitud radicada el 2 de agosto de 2021, y, iii) negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA

acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la solicitud radicada el 2 de agosto de 2021, y, iii) negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA

1.1.1. Pretensiones

La señora Blanca Isabel Rubio Mora acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare l a nulidad del acto ficto o presunto negativo configurado ante la ausencia de respuesta a la petición radicada el 2 de agosto de 2021 ante la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá – FOMAG, por medio del cual le fue negado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a las entidades demandadas a: (i) reconocer y pagar la sanción por mora dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; y, (ii) reconocer y pagar la indemnización, por el pago tardío de los intereses de las cesantías, que se encuentra

prevista en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el De creto NacionalRadicación: 11001-33-35-025-2022-00258-01

Demandante: Blanca Isabel Rubio Mora

Demandado: FOMAG – SEDFiduprevisora S.A.

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1176 de 1991; (iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011, (iv) condenar en costas a la entidad accionada.

1.1.2. Hechos y omisiones

Los hechos en que se apoyan las anteriores dec laraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

1.- La demandante labora como docente en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas.

2.- Radicó petición el 2 de agosto de 2021, mediante la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de estas, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

3.- Las entidades atendieron de manera de manera negativa la petición, pues no han dado respuesta alguna.

1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación

Indicó como violadas las siguientes disposiciones:

Constitucionales: artículos 13 y 53.

respuesta alguna.

1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación

Indicó como violadas las siguientes disposiciones:

Constitucionales: artículos 13 y 53.

Legales: Leyes 52 de 1975, 91 de 1989, 50 de 1990, 1955 de 2019, 4ª de 1992, 100 de 1993, 344 de 1996, 432 de 1998, 1955 de 2019, y, Decretos 1176 de 1991 y 1582 de 1998.

El apoderado judicial estructuró el concepto de violación de la siguiente manera:

Sostuvo que a través de la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, quien tiene por competencia el pago de las cesantías de los docentes de los e stablecimientos del sector oficial. Luego, se entregó la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades territorial y el pago de los intereses, antes del 30 de enero de la anualidad siguiente directamente al docente, y la consignación de las cesantías en el FOMAG en la cuenta individual dispuesta para cada docente, antes del 15 de febrero del año siguiente.

Relató que, durante muchos años, a los docentes oficiales se les apropiaba los recursos, por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en los meses de junio o julio, para cancelar las cesantías parciales que las iban solicitando, con destino a reparación y/o compra de vivienda, liberación de hipoteca o el pago de sus estudios, pero nunca el 15 de febrero de cada anualidad para que estuvieran a su disposición. Indicó que la solicitud de

compra de vivienda, liberación de hipoteca o el pago de sus estudios, pero nunca el 15 de febrero de cada anualidad para que estuvieran a su disposición. Indicó que la solicitud de las cesantías se realizaba cada 3 años, contados desde la fecha de pago del último anticipo parcial. Señaló que seguir sosteniendo que el Ministerio de Hacienda apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, para los docentes que las vayan solicitando, no suprime la obligación de las entidades territoriales y del Ministerio de Educación de consignar las cesantías a todo s los docentes vinculados después del 1° de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el maestro no las solicite.

Expuso que en el momento en que se creó el FOMAG, el objetivo era que las cesantías de los docentes que fueran vinculados a partir del 1° de enero de 1990, fueran consignadasRadicación: 11001-33-35-025-2022-00258-01

Demandante: Blanca Isabel Rubio Mora

Demandado: FOMAG – SEDFiduprevisora S.A.

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de manera anualizada a este fondo por parte del Ministerio de Educación Nacional que para ese entonces era el patrono de los docentes, situación que se mantuvo hasta la expedición de la Ley 60 de 1993 y la Ley 1955 de 2019.

Transcribió apartes de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional 1 y el Consejo de Estado2, para concluir que no existe ninguna razón para que, una vez vencido el 15 de

Transcribió apartes de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional 1 y el Consejo de Estado2, para concluir que no existe ninguna razón para que, una vez vencido el 15 de febrero de cada anualidad, las cesantías de los maestros de régimen anualizado no sean consignadas al FOMAG, pues es el mismo para los demás servidores públicos. Agregó que fue a partir de la Ley 344 de 1996 donde se establece el régimen anualizado de cesantías para los servidores públicos del orden nacional, sin importar lo estipulado en la Ley 91 de 1989.

Aseveró que no se puede escindir la interpretación de la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990, al accionante como docente, pues si bien se le cambió el régimen de cesantías retroactivo a un régimen anualizado por haber sido vinculado después del 1° de enero de 1990, como al resto de empleados públicos del país, también debe tener la protección de que sus cesantías sean canceladas al igual que el resto de empleados públicos del país.

1.2 Contestación de demanda

1.2.1.- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio3

La entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Transcribió aspectos generales del FOMAG y sus características frente a otras figuras de administración de las cesantías de los trabajadores. Indicó que a diferencia de los Fondos Privados de Cesantías y del Fondo Nacional del Ahorro, el esquema de manej o de las cesantías de los docentes del FOMAG tiene vedada la posibilidad de abrir cuentas individuales para cada uno de los afiliados, teniendo en cuenta que:

Privados de Cesantías y del Fondo Nacional del Ahorro, el esquema de manej o de las cesantías de los docentes del FOMAG tiene vedada la posibilidad de abrir cuentas individuales para cada uno de los afiliados, teniendo en cuenta que:

Al tenor de los dispuesto en el artículo 8° de la Ley 91 de 1989, los recursos del Fondo se conforman por una pluralidad de fuentes que corresponden, entre otras, a los realizados a través de los descuentos a los afiliados y los aportes de la Nación y las entidades territoriales; es decir, durante la vigencia presupuesta l se reserva el pasivo presta cional incluyendo las cesantías.

La totalidad de los recursos con que se constituye el FOMAG conforman el patrimonio autónomo que se administra a través de un esquema fiduciario al que se refiere la Ley 91 de 1989. En ese sentido, los recursos se adminis tran conforme a las indicaciones de la mencionada ley, las cláusulas del contrato fiduciario y las determinaciones que apruebe el Consejo Directivo del FOMAG.

La Ley 1955 de 2019, artículo 57, señala que para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas en la ley.

1 Corte Constitucional, sentencia SU-098 de 2018; C-486 de 2016; C-741 de 2012

2 Consejo de Estado. CE -SUJ-SII-022-2020. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección C. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 24 de enero de 2019. Radicado: 76001-23-31-000-2009-0086701. Consejo de Estado, Sección Segunda. Subsección A. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 10 de julio de 2020.

Radicado: 08001 -23-33-000-2014-00208-01. Consejo de Estado, Sección Segunda. M.P. Gabriel Valbuena Hernández, sentencia de 17 de junio de 2021. Radicado: 080012331000201400815 (4979-2017). Consejo de Estado, Sección Segunda.

M.P. César Palomino Cortés, sentencia de 17 de junio de 2021. Radicado: 08001-23-33-000-2015-00331-01. 3 PDF 013MemorialContDda, del expediente digital.Radicación: 11001-33-35-025-2022-00258-01

Demandante: Blanca Isabel Rubio Mora

Demandado: FOMAG – SEDFiduprevisora S.A.

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Por ello, no hay cuentas individuales para los docentes y los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al Fondo, desde el primer mes de cada vigencia, y se rigen por el principio de unidad de caja.

Indicó que, para las cesantías del actor, correspondientes al año 2020, la Fiduprevisora S.A., emitió un comunicado en el que se dieron los lineamientos operativos y la fecha para

Indicó que, para las cesantías del actor, correspondientes al año 2020, la Fiduprevisora S.A., emitió un comunicado en el que se dieron los lineamientos operativos y la fecha para presentar el reporte de aquellas para pago de intereses en la primera nómina del año 2020.

Explicó que, de conformidad con lo establecido en la Ley 91 de 1989, reglamentada por el Decreto 3752 de 2003, los docentes que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales son forzosamente afiliados al Fondo Nacional de Prestacion es Sociales del Magisterio y a través de ese fondo obtienen el pago de sus prestaciones sociales; las cesantías deben ser reconocidas y pagadas de acuerdo con los procedimientos y reglamentación establecida para el efecto.

En cuanto a los intereses de las cesantías, expuso que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 señala expresamente la manera como se liquidan, y el Acuerdo 39 de 1998, del Consejo Directivo del FOMAG, estableció el procedimiento mediante el cual se hace efectivo el mandato legal contenido en la disposición anterior, decisiones que se encuentran vigentes.

Comentó que las decisiones de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado relacionadas por la parte actora no guardan correspondencia con el presente caso. Se trata de decisiones por l as cuales se han decidido casos en los que no se ha accedido a las pretensiones de las demandas por prescripción.

Descendió al caso del actor, y concluyó que el régimen legal aplicable es el dispuesto en la Ley 91 de 1989, y no lo dispuesto en la Ley 50 de 1990, ya que esta norma se dirige a las

Descendió al caso del actor, y concluyó que el régimen legal aplicable es el dispuesto en la Ley 91 de 1989, y no lo dispuesto en la Ley 50 de 1990, ya que esta norma se dirige a las sociedades administradoras de fondos de cesantías. Que, los intereses a las cesantías de la anualidad 2020 fueron pagados al docente dentro de los tiempos señalados en el artículo 4° del Acuerdo 39 de 1998, expedido por el Consejo Directivo del FOMAG, por lo que no le asiste el derecho a la sanción moratoria, así como tampoco a la indemnización por consignación extemporánea de los intereses a las cesantías

1.2.2. Secretaría de Educación Distrital

Se opuso a la pr osperidad de las pretensiones de la demanda. Afirmó que en el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes, y segundo, los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia.

Anotó que anualmente se realiza la actividad operativa de la liquidación de las cesantías, ya que los recursos están inmersos en el FOMAG antes del 1 de febrero de cada vigencia, bajo el principio de unidad de caja. Esta actuaci ón es probatoriamente demostrable en la medida en que Fiduprevisora S.A., en su calidad de vocera y administradora del FOMAG, emite comunicados a las diferentes secretarías de educación certificadas y a los encargados de las oficinas de prestaciones económicas de las entidades territoriales, sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia.

encargados de las oficinas de prestaciones económicas de las entidades territoriales, sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia.

Respecto a la situación del demandante, refirió que para la liquidación de las cesantías correspondientes al año 2020, la Fiduprevisora S.A. emitió el Comunicado No. 16 de 17 de diciembre de 2019, en el cual se dieron los lineamientos operativos y la fecha para presentar el reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina del año 2020.Radicación: 11001-33-35-025-2022-00258-01

Demandante: Blanca Isabel Rubio Mora

Demandado: FOMAG – SEDFiduprevisora S.A.

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También estableció la diferencia existente entre los Fondos Administradores de Cesantías y el Fondo Nacional del Ahorro para el reconocimiento de los intereses a las cesantías, para afirmar que los docentes afiliados al FOMAG los rige una normatividad que dispon e la manera en la cual se reconocen y se liquidan los intereses, lo que garantiza los presupuestos constitucionales y no es aplicable lo dispuesto en otras normas, ya que se vulneraría el principio de inescindibilidad.

En los anteriores términos solicitó negar las pretensiones de la demanda.

1.2.3. Fiduciaria La Previsora S.A. No contestó la demanda.

1.3. Decisión judicial objeto de impugnación4

En providencia del 3 de mayo de 2023, el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá negó las pretensiones de la demanda.

1.3. Decisión judicial objeto de impugnación4

En providencia del 3 de mayo de 2023, el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá negó las pretensiones de la demanda.

Abordó como temas para desarrollar el caso concreto, la naturaleza jurídica de la sanción mora; régimen normativo de las cesantías anualizadas y la sanción por mora en su consignación para los servidores públicos; del régimen aplicable a los docentes oficiales en materia de cesantías, y el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes.

Al descender al análisis del caso concreto, concluyó la existencia del silencio administrativo negativo el 2 de noviembre de 2021, en consideración que las entidades guardaron silencio frente a la petición presentada el 2 de agosto de 2021.

En cuanto a la sanción moratoria, sostuvo que, (i) las cesantías en el régimen de anualidad de los docentes, no se liquidan de forma definitiva, sino mediante un acumulado año a año; (ii) dicha liquidación es reportada por parte del ente territorial al FOMAG, a través de una plataforma informática el 5 de febrero de cada año ; (iii) las paga la Nación a través de la cuenta especial del FOMAG, que se administra por el principio de unidad de caja con disponibilidad permanente de recursos para el pago no solamente de las cesantías, sino también de las pensiones, otras prestacione s de la seguridad social y de los servicios médicos de los docentes y no mediante cuentas individualizadas para los maestros, como sí ocurre con los empleados públicos afiliados a fondos privados de cesantías o al Fondo

también de las pensiones, otras prestacione s de la seguridad social y de los servicios médicos de los docentes y no mediante cuentas individualizadas para los maestros, como sí ocurre con los empleados públicos afiliados a fondos privados de cesantías o al Fondo Nacional del Ahorro, puesto que, se reitera, el FOMAG es el único fondo al que se pueden afiliar los docentes estatales , por loque no accedió a la indemnización moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías causadas en el año 2020.

Agregó que, la administración de los recursos q ue por concepto de cesantías tiene a su cargo el FOMAG, se efectúa de manera distinta, por cuanto estos provienen del sistema general de participaciones para educación, los cuales se descuentan directamente de los rubros que se distribuyen anualmente para la prestación del servicio y que deben ser presupuestados por la entidad territorial sin situación de fondos.

En cuanto a los intereses a la cesantía, encontró probado que (i) el monto de la liquidación para el periodo comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2020, correspondió a la suma de $ 5,103,213; (ii) para esa época tenía un acumulado de cesantías equivalente a $ 39,395,913; (i ii) los intereses se le liquidaron con la tasa DTF de 3.64%; y ( iv) fueron consignados el 31 de marzo de 2021 en la cuenta bancaria de Colpatria del docente.

4 PDF 042SentenciaPrimeraInstancia, del expediente digital.Radicación: 11001-33-35-025-2022-00258-01

Demandante: Blanca Isabel Rubio Mora

Demandado: FOMAG – SEDFiduprevisora S.A.

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Demandante: Blanca Isabel Rubio Mora

Demandado: FOMAG – SEDFiduprevisora S.A.

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Luego, ultimó que la indemnización reclamada resulta incompatible para el caso de los docentes oficiales, pues el pago de los intereses anuales sobre el saldo de las cesantías que tenía la demandante al 31 de diciembre de 2020 el FOMAG los liquidó y los pagó el 31 de marzo en la forma que estipula el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y específicamente el Acuerdo 34 de 1998, esto es, en el mes de marzo, tal como lo efectuó la demandada.

1.4. Razones del recurso de apelación5

Inconforme con la decisión de primera instancia, la apoderada de l demandante interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

Indicó que el contenido de la sentencia SU-098 de 2018 es aplicable al caso que nos ocupa por constituir una sentencia de unificación, adicional a que el H. Consejo de Estado le dio el alcance necesario para aplicarla, al indicar que: “(…) la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías es posible concederla cuando se trate de docentes oficiales afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (…)”6.

Insistió en que el régimen especial no puede traer inmersas condiciones menos favorables que el régimen general, pues su finalidad está encaminada a mejorar y dar un “status plus de condiciones”7, por lo que en caso de que su contenido no regule una situación específica, es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío no rmativo en aplicación del principio de favorabilidad. Tal interpretación se encuentra contenida en las sentencias

de condiciones”7, por lo que en caso de que su contenido no regule una situación específica, es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío no rmativo en aplicación del principio de favorabilidad. Tal interpretación se encuentra contenida en las sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 proferidas por la H. Corte Constitucional.

Señaló que el hecho que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”8, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG, razón que conlleva “(…) a un fondo desfinanciado y que siempre presenta défi cit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional (…)”9.

Manifestó que no es posible confundir las sanciones previstas en la Ley 1071 de 2006 y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 pues una es la “(…) que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006) ”10 y otra es “aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) (…)”11, esta última se presenta por regla general, dado que el FOMAG no cuenta con los recursos suficientes para cubrir las cesantías de sus docentes, luego siempre incurren en mora pues no realizan la consignación y el pago el 15 de febrero de cada anualidad.

general, dado que el FOMAG no cuenta con los recursos suficientes para cubrir las cesantías de sus docentes, luego siempre incurren en mora pues no realizan la consignación y el pago el 15 de febrero de cada anualidad.

Advirtió que “los docentes son empleados públicos y legalmente no existe una razón que justifique que no tienen los mismos derechos que un servidor público, o que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo extemporáneo, la interpretación dada por el a quo desprotege a los docentes oficiales y se continua con una restricción de que tengan un pago oportuno de sus cesantías, y lo que derive de las mismas”12.

5 PDF 044MemorialApelacion, del expediente digital. 6 Folio 3 Archivo: 047MemorialRecursoApelación 7 Ibidem 8 Folio 5 Archivo: 047MemorialRecursoApelación 9 Ibidem 10 Folio 6 Archivo: 047MemorialRecursoApelación 11 Ibidem 12 Folio 7 Archivo: 047MemorialRecursoApelaciónRadicación: 11001-33-35-025-2022-00258-01

Demandante: Blanca Isabel Rubio Mora

Demandado: FOMAG – SEDFiduprevisora S.A.

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Señaló que es procedente acceder a lo pretendido por cuanto las entidades encargadas de consignar los recursos de las cesantías del año 2020 para el demandante “han excedido los términos legales y los órganos de cierre tienen una clara postura”13 frente a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes, disposición que se encuentra vigente.

Hizo mención a las sentencias del H. Consejo de Estado, en las cuales se acogió el criterio

del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes, disposición que se encuentra vigente.

Hizo mención a las sentencias del H. Consejo de Estado, en las cuales se acogió el criterio de la sentencia SU-098 de 2018.

1.5. Trámite de segunda instancia

Mediante auto del 10 de octubre de 202314, se admitió el recurso de apelación, oportunidad procesal en la que se concedió el término para la presentación de solicitudes probatorias y pronunciamiento en torno a la alzada.

La entidad accionada y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso y dado que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, este Tribunal es competente para conocer de este asunto en segunda instancia.

2.2. Problema jurídico

Una vez examinado el contexto del litigio, la Sala considera que en la presente oportunidad el problema jurídico por resolver se contrae a determinar si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías establecido en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975.

2.3. Cuestión previa

pago tardío de los intereses de las cesantías establecido en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975.

2.3. Cuestión previa

Previo a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Subsección “F” considera pertinente precisar que en casos anteriores en los que se decidieron situaciones con similitud fáctica a la presente controversia, el criterio adoptado p or la Sala Mayoritaria refería a que la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes afiliados al FOMAG.

Lo anterior acudiendo a una interpretación de algunas providencias proferidas por el H. Consejo de Estado, señalando que en forma pacífica el órgano de cierre de esta jurisdicción “(…) ha aceptado que los docentes afiliados al FOMAG también tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la omisión en la consignación de cesantías.”

13 Folio 31 Archivo: 047MemorialRecursoApelación 14 Registro en plataforma Samai de la fecha.Radicación: 11001-33-35-025-2022-00258-01

Demandante: Blanca Isabel Rubio Mora

Demandado: FOMAG – SEDFiduprevisora S.A.

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De igual forma, la Sala Mayoritaria resaltaba que la estructura del FOMAG es diferente, razón por la cual, según lo dispuesto en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, cabía una doble interpretación de la causación de mora en el pago de cesantías, una establecida

razón por la cual, según lo dispuesto en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, cabía una doble interpretación de la causación de mora en el pago de cesantías, una establecida en las sentencias del 11 de octubre de 2021 15 y del 19 de enero de 2023 16, referente a la falta de consignación de las cesantías en forma oportuna y la otra prevista en las providencias del 2 de diciembre de 201917 y del 19 de enero de 202318 relacionada con que “para determinar si los dineros girados estaban destinados a cubrir las cesantías de un docente en particular, se utilizó como criterio la existencia de los respectivos reportes, en virtud de lo contemplado en artículos 7, 8, 9 y 10 del Decreto 3752 de 2003, y en concordancia con el Acuerdo 39 de 1998”, acogiendo finalmente el criterio según el cual, para el caso de los docentes afiliados al FOMAG, para dilucidar si se configuraba, o no la m ora, se debe determinar que se efectuaron giros al FOMAG para el pago de las prestaciones y que la Entidad Territorial rindió el reporte de la liquidación individual de cesantías, antes del 5 de febrero del año siguiente a que se causaron, lo que permite al docente tener claro el monto a que tiene derecho, no solo frente a tal prestación, sino también en cuanto a los respectivos intereses.

En cuanto a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, la Sala Mayoritaria consideraba que hay lugar a aplicar el contenido de la Ley 52 de 1975, por remisión que realiza el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en consideración al p rincipio de

Mayoritaria consideraba que hay lugar a aplicar el contenido de la Ley 52 de 1975, por remisión que realiza el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en consideración al p rincipio de favorabilidad, “(…) por presentarse vacío en el régimen especial” cuando los pagos no se adelantaban de forma oportuna.

Dicha decisión era objeto de aclaración de voto por parte del Magistrado Ponente de la presente decisión en el sentido de indicar la improcedencia de las pretensiones toda vez que el contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no es aplicable al personal docente oficial por ser este afiliado forzoso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y por ende, que su régimen prestacional de cesantías se encuentra contenido en la Ley 91 de 1989.

El disenso en cuestión obedecía a la ausencia de un criterio unificado sobre el tema objeto de debate. Sin embargo, la Sala de decisión de la Subsección “F”, acoge la posición establecida por el órgano de cierre de esta jurisdicción en sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023 proferida dentro del radicado No. 66001 -33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022), demandante: Julián David Quintero Agudelo y demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y municipio de Dosquebradas (Risaralda).

2.4.- Análisis normativo y jurisprudencial.

2.4.1. Del régimen especial de cesantías de los docentes oficiales.

Con la expedición de la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

2.4.- Análisis normativo y jurisprudencial.

2.4.1. Del régimen especial de cesantías de los docentes oficiales.

Con la expedición de la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y esta