TA CUN - 11001-33-35-025-2022-00384-01-(28-11-2023)

CESANTÍAS DOCENTE - Sanción mora Ley 50 de 1990.1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001-33-35-025-2022-00384-01

Demandante: CLARA ELENA PIRAQUIVE SILVA

Demandado:

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA - SECRETARÍA DE

EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Sala de Decisión Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia del presente proceso tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Procede entonces la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 5 de septiembre de 202 3, por el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual i) decl aró la existencia del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la solicitud radicada el 7 de septiembre de 2021, y ii) negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA

existencia del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la solicitud radicada el 7 de septiembre de 2021, y ii) negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA

1.1.1. Pretensiones

La señora Clara Elena Piraquive Silva acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare l a nulidad del acto ficto o presunto negativo configurado ante la ausencia de respuesta a la petición radicada el 7 de septiembre de 2021 ante el Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación , por medio del cual le fue negado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a las entidades demandadas a: (i) reconocer y pagar la sanción por mora dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; y, (ii) reconocer y pagar la indemnización, por el pago tardío de los intereses de las cesantías, que se encuentra

prevista en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto NacionalRadicación: 11001-33-35-025-2022-00384-01

Demandante: Clara Elena Piraquive Silva

Demandado: FOMAG – Departamento de Cundinamarca2

1176 de 1991; (iii) dar cumplimiento a la senten cia en los términos de los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011, (iv) condenar en costas a la entidad accionada.

1.1.2. Hechos y omisiones

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

1.- Labora como docente en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas.

2.- El 7 de septiembre de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses, petición que no ha sido resuelta.

1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación

Indicó como violadas las siguientes disposiciones:

Constitucionales: artículos 13 y 53.

Legales: Leyes 52 de 1975, 91 de 1989, 50 de 1990, 1955 de 2019, 4ª de 1992, 100 de 1993, 344 de 1996, 432 de 1998, 1955 de 2019, y, Decretos 1176 de 1991 y 1582 de 1998.

La apoderada judicial estructuró el concepto de violación de la siguiente manera:

Sostuvo que a través de la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de prestaciones

La apoderada judicial estructuró el concepto de violación de la siguiente manera:

Sostuvo que a través de la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, quien tiene por competencia el pago de las cesantías de los docentes de los establecimientos del sector oficial. Luego, se entregó la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades territorial y el pago de los intereses, antes del 30 de enero de la anualidad siguiente directamente al docente, y l a consignación de las cesantías en el FOMAG en la cuenta individual dispuesta para cada docente, antes del 15 de febrero del año siguiente.

Relató que, durante muchos años, a los docentes oficiales se les apropiaba los recursos, por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en los meses de junio o julio, para cancelar las cesantías parciales que las iban solicitando, con destino a reparación y/o compra de vivienda, liberación de hipoteca o el pago de sus estudios, pero nunca el 15 de febrero de cada anualidad para que estuvieran a su disposición. Indicó que la solicitud de las cesantías se realizaba cada 3 años, contados desde la fecha de pago del último anticipo parcial. Señaló que seguir sosteniendo que el Ministerio de Hacienda apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, para los docentes que las vayan solicitando, no suprime la obligación de las entidades territoriales y del Ministerio de Educación de consignar las cesantías a tod os los docentes vinculados después del 1° de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente,

territoriales y del Ministerio de Educación de consignar las cesantías a tod os los docentes vinculados después del 1° de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el maestro no las solicite.

Expuso que en el momento en que se creó el FOMAG, el objetivo era que las cesantías de los docentes que fueran vinculados a partir del 1° de enero de 1990, fueran consignadas de manera anualizada a este fondo por parte del Ministerio de Educación Nacional que para ese entonces era el patrono de los docentes, situación que se mantuvo hasta la expedición de la Ley 60 de 1993 y la Ley 1955 de 2019.Radicación: 11001-33-35-025-2022-00384-01

Demandante: Clara Elena Piraquive Silva

Demandado: FOMAG – Departamento de Cundinamarca3

Transcribió apartes de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional 1 y el Consejo de Estado2, para concluir que no existe ninguna razón para que, una vez vencido el 15 de febrero de cada anualidad, las cesantías de los maestros de régimen anualizado no sean consignadas al FOMAG, pues es el mismo para los demás servidores públicos. Agregó que fue a partir de la Ley 344 de 1996 donde se establece el régimen anualizado de cesantías para los servidores públicos del orden nacional, sin importar lo estipulado en la Ley 91 de 1989.

Aseveró que no se puede escindir la interpretación de la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990, al accionante como docente, pues si bien se le cambió el régimen de cesantías

1989.

Aseveró que no se puede escindir la interpretación de la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990, al accionante como docente, pues si bien se le cambió el régimen de cesantías retroactivo a un régimen anualizado por haber sido vinculado después del 1° de enero de 1990, como al resto de empleados públicos del país, también debe tener la protección de que sus cesantías sean canceladas al igual que el resto de empleados públicos del país.

1.2 Contestación de demanda

1.2.1.- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio3

La entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Transcribió aspectos generales del FOMAG y sus características frente a otras figuras de administración de las cesantías de los trabajadores. Indicó que a diferencia de los Fondos Privados de Cesantías y del Fondo Nacional del Ahorro, el esquema de manejo de las cesantías de los docentes del FOMAG tiene vedada la posibilidad de abrir cuentas individuales para cada uno de los afiliados, teniendo en cuenta que:

Al tenor de los dispuesto en el artículo 8° de la Ley 91 de 1989, los recursos del Fondo se conforman por una pluralidad de fuentes que corresponden, entre otras, a los realizados a través de los descuentos a los afiliados y los aportes de la Nación y las entidades territoriales; es decir, durante la vigencia presupuesta l se reserva el pasivo prestaci onal incluyendo las cesantías.

La totalidad de los recursos con que se constituye el FOMAG conforman el patrimonio autónomo que se administra a través de un esquema fiduciario al que se refiere la Ley 91

incluyendo las cesantías.

La totalidad de los recursos con que se constituye el FOMAG conforman el patrimonio autónomo que se administra a través de un esquema fiduciario al que se refiere la Ley 91 de 1989. En ese sentido, los recursos se administr an conforme a las indicaciones de la mencionada ley, las cláusulas del contrato fiduciario y las determinaciones que apruebe el Consejo Directivo del FOMAG.

La Ley 1955 de 2019, artículo 57, señala que, para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas en la ley.

Por ello, no hay cuentas individuales para los docentes y los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al Fondo, desde el primer mes de cada vigencia, y se rigen por el principio de unidad de caja.

1 Corte Constitucional, sentencia SU-098 de 2018; C-486 de 2016; C-741 de 2012 2 Consejo de Estado. CE -SUJ-SII-022-2020. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección C. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 24 de enero de 2019. Radicado: 76001-23-31-000-2009-0086701. Consejo de Estado, Sección Segunda. Subsección A. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 10 de julio de 2020.

Radicado: 08001 -23-33-000-2014-00208-01. Consejo de Estad o, Sección Segunda. M.P. Gabriel Valbuena Hernández, sentencia de 17 de junio de 2021. Radicado: 080012331000201400815 (4979-2017). Consejo de Estado, Sección Segunda.

M.P. César Palomino Cortés, sentencia de 17 de junio de 2021. Radicado: 08001-23-33-000-2015-00331-01. 3 PDF 014MemorialContDda2022-00384.Radicación: 11001-33-35-025-2022-00384-01

Demandante: Clara Elena Piraquive Silva

Demandado: FOMAG – Departamento de Cundinamarca4

Indicó que, para los intereses a las cesantías de la demandante, correspondientes al año 2020, fueron pagadas en los tiempos señalados en el artículo 4° del Acuerdo 39 de 1998, expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Explicó que, de conformidad con lo establecido en la Ley 91 de 1989, reglamentada por el Decreto 3752 de 2003, los docentes que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales son forzosamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a través de ese f ondo obtienen el pago de sus prestaciones sociales; las cesantías deben ser reconocidas y pagadas de acuerdo con los procedimientos y reglamentación establecida para el efecto.

del Magisterio y a través de ese f ondo obtienen el pago de sus prestaciones sociales; las cesantías deben ser reconocidas y pagadas de acuerdo con los procedimientos y reglamentación establecida para el efecto.

En cuanto a los intereses de las cesantías, expuso que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 señala expresamente la manera como se liquidan, y el Acuerdo 39 de 1998, del Consejo Directivo del FOMAG, estableció el procedimiento mediante el cual se hace efectivo el mandato legal contenido en la disposición anterior, decisiones que se encuentran vigentes.

Comentó que las decisiones de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado relacionadas por la parte actora no guardan correspondencia con el presente caso. Se trata de decisiones por las cuales se han decidido casos en los que no se ha accedido a las pretensiones de las demandas por prescripción.

Descendió al caso de la demandante, y concluyó que el régimen legal aplicable es el dispuesto en la Ley 91 de 1989, y no lo dispuesto en la Ley 50 de 1990, ya que esta norma se dirige a las sociedades administradoras de fondos de cesantías. Que, los intereses a las cesantías de la anualidad 2020 fueron pagados al docente dentro de los tiempos señalados en el artículo 4° del Acuerdo 39 de 1998, expedido por el Consejo Directivo del FOMAG, por lo que no le asist e el derecho a la sanción moratoria, así como tampoco a la indemnización por consignación extemporánea de los intereses a las cesantías.

Propuso las excepciones de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido,

Propuso las excepciones de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, y la denominada genérica.

1.2.2. Departamento de CundinamarcaSecretaría de Educación de Cundinamarca4

Se opuso a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que dentro de las competencias previstas en la normatividad vigente, y en acatamiento en los comunicados emitidos por el Ministerio de Educación Nacional para cada vigencia, ha realizado la remisión de la liquidación de las cesantías consolidadas a la Fiduprevisora S.A , de conformidad c on el Acuerdo 39 de 1998, preferido por el Consejo Directivo del FOMAG; lo hizo mediante Oficio 2021512651 del 3 de febrero de 2021, dirigido a la directora de Prestaciones Económicas de la Fiduprevisora S.A., el 4 de febrero de 2021, con el Radicado 20210320307662.

Reiteró que la competencia de la Secretaría de Educación de Cundinamarca es realizar el envío de la información con la relación consolidada de los docentes activos e inactivos, a los cuales se les debe realizar el pago de las cesantías e intereses a las cesantías de cada vigencia, a la FIDUPREVISORA S.A.; para que ésta realice su pago.

Indicó que el Acuerdo 39 de 1998 establece que los reportes de cesantías de docentes activos y retirados deben ser liquidados por las Secretarías de Educación a través del sistema HUMANO, por cuanto serán obtenidos en línea por el Fondo Nacional de

Indicó que el Acuerdo 39 de 1998 establece que los reportes de cesantías de docentes activos y retirados deben ser liquidados por las Secretarías de Educación a través del sistema HUMANO, por cuanto serán obtenidos en línea por el Fondo Nacional de

4 PDF 024MemorialContDda22384Radicación: 11001-33-35-025-2022-00384-01

Demandante: Clara Elena Piraquive Silva

Demandado: FOMAG – Departamento de Cundinamarca5

Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG directamente desde el mencionado programa. Una vez culminado el proceso de liquidación de cesantías, cada Secretaría de Educación debe en viar al FOMAG un informe consolidado con el número reportes de docentes Activos y Retirados liquidados a través del aplicativo (HUMANO) y el valor total de cesantías.

Adicionalmente, dijo que l a fecha de recibo de reportes de cesantías para todas las Secretarías de Educación a nivel nacional, es hasta el 04 de febrero de 2022. Esta fecha es improrrogable y, por tanto, el no reporte oportuno de la información a esta entidad, conllevará la no inclusión en nómina de los docentes, siendo el Ente Territorial el responsable de las contingencias que se deriven en el pago de los intereses y por la mora en el pago de las prestaciones a favor de los docentes. Y, la fiduciaria, como vocera y administradora de los recursos del FOMAG, programa los pagos de intereses a las cesantías con base en el reporte de estas, allegados por la Secretaría de Educación, como nominadora.

Concluyó que la competencia de la Secretaría versa sobre las conciliaciones que se pueden

cesantías con base en el reporte de estas, allegados por la Secretaría de Educación, como nominadora.

Concluyó que la competencia de la Secretaría versa sobre las conciliaciones que se pueden presentar es el pago de una indemnización moratoria por e l pago tardío de una cesantía debidamente reconocida mediante acto administrativo, ya sea parcial o definitiva, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1272 de 2018, modificado por el Decreto 1075 de 2015 y la Ley 1955 de 2019, y no sobre temas de acreencias laborales como el pago de cesantías e intereses a las cesantías que surgen por el vínculo contractual entre empleador y servidor público, cuya competencia radica en cabeza de la Fiduprevisora S.A.

Adujo que, el personal docente se encuentra reg ulado, en materia prestacional, por un régimen excepcional el cual incluye un sistema de reconocimiento y pago de cesantías e intereses sobre estas. Este régimen excepcional se encuentra establecido en la ley 91 de 1989, y es desarrollado en el decreto 2831 de 2005, modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018 y complementado por las leyes 244 de 1995, 344 de 1996, 1071 de 2006 y 1955 de 2019, entre otras.

Propuso como excepciones de mérito las de cobro de lo no debido, al no ser procedente el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías y sus intereses; enriquecimiento injusto, prescripción, compensación y la denominada genérica.

1.2.3. Fiduciaria La Previsora S.A.

No contestó la demanda.

1.3. Decisión judicial objeto de impugnación5

intereses; enriquecimiento injusto, prescripción, compensación y la denominada genérica.

1.2.3. Fiduciaria La Previsora S.A.

No contestó la demanda.

1.3. Decisión judicial objeto de impugnación5

En providencia del 5 de septiembre de 202 3, el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá (i) declaró la existencia del acto administrativo ficto o presunto negativo que surgió con ocasión al silencio de la administración frente a la petición radicada el 7 de septiembre de 2021, ante el Departamento de CundinamarcaSecretaría de Educación, (ii) negó las pretensiones de la demanda.

El a quo , abordó el marco jurídico de la naturaleza jurídica de la sanción por mora, el régimen normativo de las cesantías anualizadas y la sanción por la mora en su consignación para los servidores públicos; el régimen aplicable a los docentes oficiales en materia de cesantías, y el reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes.

5 PDF 36SentenciaPrimeraInstancia, del expediente digital.Radicación: 11001-33-35-025-2022-00384-01

Demandante: Clara Elena Piraquive Silva

Demandado: FOMAG – Departamento de Cundinamarca6

Al descender al análisis del caso concreto, concluyó la existencia del silencio administrativo negativo el 7 de diciembre de 2021, en consideración que las entidades guardaron silencio frente a la petición presentada el 7 de septiembre de 2021.

negativo el 7 de diciembre de 2021, en consideración que las entidades guardaron silencio frente a la petición presentada el 7 de septiembre de 2021.

En cuanto a la sanción moratoria, sostuvo que, (i) las cesantías en el régimen de anualidad de los docentes, no se liquidan de forma definitiva, sino mediante un acumulado año a año; (ii) dicha liquidación es reportada por parte del ente territorial al FOMAG, a través de una plataforma informática el 5 de febrero de cada año; (iii) las paga la Nación a través de la cuenta especial del FOMAG, que se administra por el principio de unidad de caja con disponibilidad permanente de recursos para el pago no solamente de las cesantías, sino también de las pensiones, otras prestaciones de la seguridad social y de los servicios médicos de los docentes y no mediante cuentas individualizadas para los maestros, como sí ocurre con los empleados públicos afiliados a fondos pri vados de cesantías o al Fondo Nacional del Ahorro, puesto que, se reitera, el FOMAG es el único fondo al que se pueden afiliar los docentes estatales, por lo que no accedió a la indemnización moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías causadas en el año 2020.

Agregó que, la administración de los recursos que por concepto de cesantías tiene a su cargo el FOMAG, se efectúa de manera distinta, por cuanto estos provienen del sistema general de participaciones para educación, los cuales se descue ntan directamente de los rubros que se distribuyen anualmente para la prestación del servicio y que deben ser presupuestados por la entidad territorial sin situación de fondos.

En cuanto a los intereses a la cesantía, encontró probado que (i) el monto de la liquidación

rubros que se distribuyen anualmente para la prestación del servicio y que deben ser presupuestados por la entidad territorial sin situación de fondos.

En cuanto a los intereses a la cesantía, encontró probado que (i) el monto de la liquidación para el periodo comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2020, correspondió a la suma de $3.688.300; (ii) para esa época tenía un acumulado de cesantías equivalente a $19.858.994; (iii) los intereses se le liquidaron con la t asa DTF de 3.64%; y (iv) fueron consignados el 31 de marzo de 2021 en la cuenta bancaria de Davivienda del docente.

Luego, determinó que la indemnización reclamada resulta incompatible para el caso de los docentes oficiales, pues el pago de los intereses anuales sobre el saldo de las cesantías que tenía la demandante al 31 de diciembre de 2020 el FOMAG los liquidó y los pagó el 31 de marzo en la forma que estipula el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y específicamente el Acuerdo 34 de 1998, esto es, en el mes de marzo, tal como lo efectuó la demandada.

1.4. Razones del recurso de apelación6

Inconforme con la decisión de primera instancia, la apoderada de la demandante interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

Manifestó que el régimen especial no puede traer inmersas condiciones menos favorables que el régimen general, pues su finalidad está encaminada a mejorar y dar un “status plus de condiciones”, por lo que en caso de que su contenido no regule una situación específica, es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo en aplicación del principio de favorabilidad. Tal interpretación se encuentra contenida en las sentencias

de condiciones”, por lo que en caso de que su contenido no regule una situación específica, es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo en aplicación del principio de favorabilidad. Tal interpretación se encuentra contenida en las sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 proferidas por la H. Corte Constitucional.

Señaló que el hecho que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG, razón que conlleva “(…) a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que para sortear su

6 PDF 38ApelacionDte., del expediente digital.Radicación: 11001-33-35-025-2022-00384-01

Demandante: Clara Elena Piraquive Silva

Demandado: FOMAG – Departamento de Cundinamarca7

insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional (…)”.

Sostuvo que no es posible confundir las sanciones previstas en la Ley 1071 de 2006 y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 pues una es la “(…) que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006) ” y otra es “aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) (…)”, esta última se presenta por r egla

febrero la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) (…)”, esta última se presenta por r egla general, dado que el FOMAG no cuenta con los recursos suficientes para cubrir las cesantías de sus docentes, luego siempre incurren en mora pues no realizan la consignación y el pago el 15 de febrero de cada anualidad.

Advirtió que “los docentes son empleados públicos y legalmente no existe una razón que justifique que no tienen los mismos derechos que un servidor público, o que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo extemporáneo, la interpretación dada por el a quo desprotege a los docentes oficiales y se continua con una restricción de que tengan un pago oportuno de sus cesantías, y lo que derive de las mismas”.

Señaló que es procedente acceder a lo pretendido por cuanto las entidades encargadas de consignar los recursos de las cesantí as del año 2020 para el demandante “han excedido los términos legales y los órganos de cierre tienen una clara postura” frente a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes, disposición que se encuentra vigente.

Aclaró que hay diferencia entre reconocimiento y consignación , que en el presente asunto se solicita la indemnización moratoria por la falta de consignación de las cesantías al fondo del trabajador el 15 de febrero del año 2021, que, se habla de reconocimiento cuando el docente realiza un trámite de solicitud de cesantía parcial o definitiva y del cual los plazos están estipulados en la ley 1071 de 2006, que modifica la Ley

reconocimiento cuando el docente realiza un trámite de solicitud de cesantía parcial o definitiva y del cual los plazos están estipulados en la ley 1071 de 2006, que modifica la Ley 244 de 1995 y este pago se hace directamente al trabajador, que son dos (2) asuntos completamente diferentes. En este último , el artículo 57 de la Ley 1955 ha modificado la competencia para el reconocimiento en cabeza de la entidad territorial nominadora y es que lo que habilitó esta normativa es la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones sin aprobación de la Nación, puesto que en este trámite era donde se generaban mayores retrasos en el proceso de cesantías.

Hizo mención a las sentencias del H. Consejo de Estado, en las cuales se acogió el criterio de la sentencia SU-098 de 2018.

1.5. Trámite de segunda instancia

Mediante auto del 25 de octubre de 20237, se admitió el recurso de apelación, oportunidad procesal en la que se concedió el término para la presentación de solicitudes probatorias y pronunciamiento en torno a la alzada.

La entidad accionada y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio.

7 Registro en plataforma SAMAI de la fecha.Radicación: 11001-33-35-025-2022-00384-01

Demandante: Clara Elena Piraquive Silva

Demandado: FOMAG – Departamento de Cundinamarca8

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del

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II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso y dado que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, este Tribunal es competente para conocer de este asunto en segunda instancia.

2.2. Problema jurídico

Una vez examinado el contexto del litigio, la Sala considera que en la presente oportunidad el problema jurídico por resolver se contrae a determinar si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías establecido en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975.

2.3. Cuestión previa

Previo a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Subsección “F” considera pertinente precisar que en casos anteriores en los que se decidieron situaciones con similitud fáctica a la presente controversia, el criterio adoptado p or la Sala Mayoritaria refería a que la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes afiliados al FOMAG.

Lo anterior acudiendo a una interpretación de algunas providencias proferidas por el H. Consejo de Estado, señalando que en forma pacífica el órgano de cierre de esta jurisdicción

aplicable a los docentes afiliados al FOMAG.

Lo anterior acudiendo a una interpretación de algunas providencias proferidas por el H. Consejo de Estado, señalando que en forma pacífica el órgano de cierre de esta jurisdicción “(…) ha aceptado que los docentes afiliados al FOMAG también tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la omisión en la consignación de cesantías.”

De igual forma, la Sala Mayoritaria resaltaba que la estructura del FOMAG es diferente, razón por la cual, según lo dispuesto en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, cabía una doble interpretación de la causación de mora en el pago de cesantías, una establecida en las sentencias del 11 de octubre de 20218 y del 19 de enero de 20239, referente a la falta de consignación de las cesantías en forma oportuna y la otra prevista en las providencias del 2 de diciem bre de 2019 10 y del 19 de enero de 2023 11 relacionada con que “para determinar si los dineros girados estaban destinados a cubrir las cesantías de un docente en particular, se utilizó como criterio la existencia de los respectivos reportes, en virtud de lo contemplado en artículos 7, 8, 9 y 10 del Decreto 3752 de 2003, y en concordancia con el Acuerdo 39 d