TA CUN - 11001-33-35-025-2023-00363-02-(06-12-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA - SUB-SECCIÓN “B”

Bogotá D. C., seis (06) de diciembre de dos mil veintitrés (2023)

MAGISTRADA PONENTE: MERY CECILIA MORENO AMAYA

REFERENCIA: ACCIÓN DE TUTELA.

ACCIONANTE: AURA ALICIA BERNAL DE SUÁREZ

ACCIONADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF EXPEDIENTE: 11001-33-35-025-2023-00363-02

IMPUGNACIÓN DE FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

SENTENCIA

La Sala decide la impugnación propuesta tanto por el apoderado especial de la accionante como por la entidad accionada contra el fallo de tutela proferido el 20 de noviembre de 2023 por el Juzgado 25 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá -Sección Segunda-, por medio del cual se tuteló los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, seguridad social y al mínimo vital de la señora Aura Alicia Bernal de Suárez.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA

La señora Aura Alicia Bernal de Suá rez a través de apoderado judicial , interpuso acción de tutela contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF1, para obtener la protección de su s derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida, trabajo, seguridad social y estabilidad laboral reforzada.

El accionante formuló los siguientes pedimentos:

“1. Tutelar los Derechos Fundamentales de AU RA ALICIA BERNAL DE

trabajo, seguridad social y estabilidad laboral reforzada.

El accionante formuló los siguientes pedimentos:

“1. Tutelar los Derechos Fundamentales de AU RA ALICIA BERNAL DE SUAREZ a la Vida, Mínimo Vital, Trabajo, Seguridad Social y la Estabilidad Laboral Reforzada vulnerados por el ICBF.

2. Como consecuencia de lo anterior, se ordene al ICBF el reintegro de la accionante al cargo que se encontraba desempeñando o a uno de igual o similar categoría, hasta el momento en que cumpla las 1.300 semanas cotizadas, se haga efectivo el reconocimiento de la Pensión por Vejez y se haga efectiva la inclusión en nómina de pensionados.

3. Se ordene al ICBF a reconocer y pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir con ocasión de la desvinculación realizada por la entidad accionada.” (sic)

1 En adelante ICBF.Expediente No.11001-33-35-025-2023-00363-02 2

Accionante: AURA ALICIA BERNAL DE SUÁREZ

Accionada: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

Acción de Tutela – Fallo

A efectos de que se acceda a sus pretensiones narró los siguientes:

2. HECHOS

Señaló que prestó sus servicios al ICBF Regional Cundinamarca desde el 07 de diciembre de 2001 hasta el 04 de junio de 2023, toda vez, que la entidad mediante Resolución 5031 de 5 de junio del año en curso decidió terminar su vinculación provisional en el cargo de Profesional Especializado , Código 2028, Grado 19, a

Resolución 5031 de 5 de junio del año en curso decidió terminar su vinculación provisional en el cargo de Profesional Especializado , Código 2028, Grado 19, a pesar de tener en la actualidad 74 años.

Manifestó que según la historia laboral expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, cuenta con 1.150 semanas cotizadas, faltándole solo 150 para cumplir con las 1.300 exigidas por la ley para acceder a su pensión de vejez.

Resaltó que, en virtud de su edad y las semanas faltantes para acceder a su pensión de vejez, la hacen un sujeto de especial protecci ón constitucional con derecho a estabilidad laboral reforzada bajo su condición de prepensionada.

Por último, advirtió que debido a su edad y su condición actual de salud le es imposible reubicarse laboralmente, por lo que la decisión de desvincularla afecto su mínimo vital y seguridad social.

ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA

Por acta de reparto del 10 de octubre de 2023, se asignó la acción constitucional al Juzgado 25 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, quien por auto de la misma fecha admitió la acción de tutela y ordenó notificar por el medio más expedito al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, para que en el término de dos días rindiera informe sobre los hechos que originaron el mecanismo constitucional.

Mediante fallo del 24 de octubre del año en curso, el a quo tuteló los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, seguridad social y al mínimo vital

mecanismo constitucional.

Mediante fallo del 24 de octubre del año en curso, el a quo tuteló los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, seguridad social y al mínimo vital de la señora Aura Alicia Bernal de Suárez, ordenando al ICBF reintegrarla a un cargo equivalente o superior al que venía desempeñando, si existen vacantes o, en defecto de lo anterior, efectuara los correspondientes aportes al sistema de seguridad social.Expediente No.11001-33-35-025-2023-00363-02 3

Accionante: AURA ALICIA BERNAL DE SUÁREZ

Accionada: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

Acción de Tutela – Fallo

Las partes interpusieron recurso, contra el fallo de primera instancia, por lo tanto, el Juzgado 25 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante auto del 30 de octubre de 2023, resolvió conceder el recurso de alzada.

Por acta de reparto del 31 de octubre de la presente anualidad, el proceso fue asignado al despacho de la magistrada sustanciadora, sin embargo, por auto del 8 de noviembre de 2023 se declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 10 de octubre del año en curso, proferido por el Juzgado 25 Administrativo de Bogotá, al no haber integrado en debida forma el contradictorio.

En consecuencia, por auto de obedézcase y cúmplase del 09 de noviembre del año en curso el a – quo dispuso vincular a la presente acción de tutela a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES y a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

en curso el a – quo dispuso vincular a la presente acción de tutela a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES y a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Mediante fallo del 20 de noviembre del año en curso, el Juzgado 25 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda tuteló los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, seguridad social y al mínimo vital de la señora Aura A licia Bernal de Suárez, ordenando al ICBF reintegrarla a un cargo equivalente o superior al que venía desempeñando, si existen vacantes o, en defecto de lo anterior, efectuara los correspondientes aportes al sistema de seguridad social.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1 INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

Eliana Moreno Angulo, representante judicial del ICBF indicó que la accionante fue vinculada a la entidad en provisionalidad desde el 07 de diciembre de 2018 en el cargo de Profesional Especializado Grado 19, asignado a la Regional de Cundinamarca en el Centro Zonal la Mesa, cuyo titular con derechos de carrera administrativa es la señora Viviana del Rosario rojas Molinares.

Advirtió que mediante Resolución 5031 del 02 de junio de 2023, se dio por terminado el encargo de la servidora pública Viviana del Rosario Rojas Molinares en el empleo de Director Técnico, Grado 23, por lo que tuvo que retornar a su cargo.

En consecuencia, la accionante tuvo que ser retirada del servicio a partir del 05 de

de Director Técnico, Grado 23, por lo que tuvo que retornar a su cargo.

En consecuencia, la accionante tuvo que ser retirada del servicio a partir del 05 de junio del año en curso, por ende, en virtud del artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 deExpediente No.11001-33-35-025-2023-00363-02 4

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Accionada: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

Acción de Tutela – Fallo

2015 modificado por el Decreto 648 de 2017, se podía dar por terminado el encargo y del nombramiento en provisionalidad.

Sostuvo que la terminación del nombramiento obedece estrictamente a la prevalencia de los derechos en carrera administrativa de los cuales goza la titular del cargo, así mismo, que en este momento la entidad está realizando la provisión de cargos de la pla nta global de la lista de elegibles en carrera de la convocatoria 2149 de 2021, teniendo poco margen de maniobra para nombrar en provisionalidad.

Además de lo anterior, resaltó que la accionante cuenta con 73 años de edad, por lo tanto, incumple con lo estipulado en el decreto 1083 de 2015 y el artículo 1 de la ley 1821 de 2016 que impone la edad máxima de 70 años para desempeñar funciones públicas.

Manifestó que en el presente caso existe una prevalencia de derechos de quien es titular del empleo, frente la desvinculación de quien lo ocupa en provisionalidad, así mismo, que en la presente tutela no se cumplió con el requisito de subsidiariedad e

funciones públicas.

Manifestó que en el presente caso existe una prevalencia de derechos de quien es titular del empleo, frente la desvinculación de quien lo ocupa en provisionalidad, así mismo, que en la presente tutela no se cumplió con el requisito de subsidiariedad e inexistencia de un perjuicio irremediable, ante lo cual solicitó declarar improcedente la presente acción constitucional.

2.2 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES

La Directora de la Dirección de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones, Laura Tatiana Ramírez Bastidas, sostuvo que una vez consultada la base de datos y aplicativos de la entidad, la accionante se encuentra afiliada al régimen de prima media con prestación definida, así mismo, que el pasado 18 de septiembre del año en curso mediante radicado 2023_15696654 ésta presentó solicitud de reconocimiento y pago de pensión de vejez, la cual se encuentra dentro de los términos de ley para ser atendida.

Indicó que la entidad no tiene responsabilidad alguna en la transgresión de los derechos fundamentales de la accionante, por ende, solicitó la desvinculación de ésta por Falta de legitimación en la causa por pasiva.

2.3 COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC

Jhonatan Daniel Sánchez Murcia, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, manifestó que en la presente acción existe unaExpediente No.11001-33-35-025-2023-00363-02 5

Accionante: AURA ALICIA BERNAL DE SUÁREZ

Accionada: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

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Acción de Tutela – Fallo

ausencia de legitimación en la causa por pasiva, dado que no es la llamada a resolver el problema jurídico planteado por la accionante.

Afirmó que es obligación de la administración evaluar cada caso en concreto, sus circunstancias particulares y normas aplicables para proteger de manera conjunta los derechos del prepensionado, madre o padre de cabeza de familia y discapacitado, así como garantizar el acceso al empleo público del elegible.

Resaltó que en el caso concreto la acción de tutela es improcedente toda vez que no es el mecanismo jurídico competente para cuestionar el acto administrativo mediante el cual el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF realizó un nombramiento, cuyo juez natural en tal caso es el Juez Contencioso Administrativo, al cual se podrá solicitar las medidas cautelares dispuestas en el CPACA.

Más aún, cuando la desvinculación de la accionante se relaciona con la terminación de su provisionalidad, ante el nombramiento de otro servidor púbico mediante un acto administrativo.

Advirtió que la vinculación a un empleo de carrera bajo la figura de provisionalidad, no le otorga derecho a la accionante a desempeñarlo indefinidamente, puesto que el nombramiento es de carácter temporal y no definitivo, para lo cual citó varios pronunciamientos de la Corte Constitucional2.

Por último, solicitó la desvinculación de la entidad, puesto que el reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada corresponde al ICBF.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

pronunciamientos de la Corte Constitucional2.

Por último, solicitó la desvinculación de la entidad, puesto que el reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada corresponde al ICBF.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veinticinco Administrativo Oral del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, decidió en primera instancia:

“PRIMERO: TUTELAR, los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, seguridad social y al mínimo vital de la señora AURA ALICIA BERNAL DE SUÁREZ identificada con C.C. N° 41.504.520.

SEGUNDO: ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, reintegre a la señora AURA ALICIA BERNAL DE SUÁREZ a un cargo equivalente o superior al que venía desempeñando, si existen vacantes o, en defecto de lo anterior, efectúe los correspondientes aportes al sistema de seguridad social, desde el día en que cesó su vinculación. Dichas órdenes hasta tanto obtenga el reconocimiento de su pensión de vejez y sea incluida en nómina de pensionados.

2 Ver Sentencias T – 464 de 2019, T -326 de 3 de junio de 2014Expediente No.11001-33-35-025-2023-00363-02 6

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Acción de Tutela – Fallo

TERCERO: ADVERTIR al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR

Accionada: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

Acción de Tutela – Fallo

TERCERO: ADVERTIR al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF que el incumplimiento de lo dispuesto en este fallo dará lugar a las sanciones establecidas en el artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991.

(…) ”

Consideró que el retiro de la accionante por el cumplimiento de la edad de retiro forzoso constituye una vulneración del derecho a la igualdad, en la medida en que implica una discriminación por razón de la edad y el género, ante lo cual, concluyó que el ICBF no debió disponer de la destitución de la accionante por esta causa , sin veri ficar la lesión a los derechos fundamentales en cier nes, máxime, si se atiende a las condiciones particulares de ésta.

Por otra parte, advirtió serias inconsistencias entre los lapsos de servicio laborados por la actora y las semanas cotizadas y certificadas por Colpensiones, por lo tanto, no encontró claridad absoluta acerca de la condición de la accionante a pesar que de lo indicado por el ICBF respecto a la solicitud de reconocimiento de pensión de vejez radicada el 18 de septiembre de 2023, lo que posiblemente conlleva a establecer que ya adquirió el estatus jurídico de pensionada, sin embargo, tal duda debe ser resuelta bajo el principio de prevención y en condición a su género.

4. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

4.1 AURA ALICIA BERNAL DE SUÁREZ

embargo, tal duda debe ser resuelta bajo el principio de prevención y en condición a su género.

4. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

4.1 AURA ALICIA BERNAL DE SUÁREZ

Inconforme con la decisión, el apoderado judicial de la señora Aura Alicia Bernal de Suárez impugnó el fallo de primera instancia y en su escrito manifestó que, si bien la sentencia acertó en la protección de los derechos fundamentales, no comparte las medidas elegidas para garantizar la protección de estos.

Advirtió que la accionante es un sujeto de especial de protección constitucional, por lo que se debió expedir todas las medidas tendientes a la real, efectiva e inmediata protección de los derechos fundamentales, por lo cual las órdenes decretadas por el a – quo fueron insuficientes para este objetivo.

Frente a esto, señaló que la orden de reintegro es abierta al establecer que éste se podrá realizar en el caso de que existan o no vacantes en el mismo cargo, con lo cual la entidad accionada se limitaría a realizar los aportes al sistema de seguridad social, dejando sin protección a una mujer de 74 años y sin alcance real de garantizar su salario mensual el cual cubre su mínimo vital.Expediente No.11001-33-35-025-2023-00363-02 7

Accionante: AURA ALICIA BERNAL DE SUÁREZ

Accionada: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

Acción de Tutela – Fallo

Señaló, que el fallo judicial guardó silencio frente a la petición de pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir por la accionante desde el momento de

Acción de Tutela – Fallo

Señaló, que el fallo judicial guardó silencio frente a la petición de pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir por la accionante desde el momento de su desvinculación, siendo estos necesarios para equilibrar sus deudas y finanzas.

4.2 INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

En desacuerdo con la decisión, la apoderada judicial de la entidad accionada impugnó el fallo de primera instancia y en su escrito manifestó que, la parte actora no es un sujeto de especial protección constitucional puesto que no es prepensionada, toda vez que de acuerdo a los postulados fijados por la Corte Constitucional es una persona pensionable.

Estableció que las reglas previstas para determinar si un trabajador tiene o no la calidad de prepensionado, se determinaron en la Sentencia T -055 de 2020, en donde el Alto Tribunal Constitucional dispuso, que cuando el único requisito para acceder a la pensión de vejez es la edad, podría considerarse que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada.

Advirtió que, en el caso c oncreto COLPENSIONES informó que la señora Aura Alicia Bernal tiene en la actualidad 1.321 semanas cotizadas bajo la modalidad de Régimen de Prima Media, además de contar con 74 años, cumpliendo de lleno los requisitos para acceder a la pensión de vejez, por tanto, no es factible el reconocimiento de una estabilidad laboral reforzada ya que se encuentra acreditado que la actora ya cumplió a cabalidad los requisitos establecido s en el art. 9 de la ley 797 de 2003.

reconocimiento de una estabilidad laboral reforzada ya que se encuentra acreditado que la actora ya cumplió a cabalidad los requisitos establecido s en el art. 9 de la ley 797 de 2003.

Reclamó la falta de justificación de afectación al mínimo vital por parte de la accionante, en razón a que ésta solo se limitó a probar y alegar la condición de pre pensionada respecto a su edad y semanas cotizadas, por ende, el a-quo no realizó un examen detallado de la exigencia a la afectación a este derecho fundamental, puesto que no analizó los términos definidos por la sentencia T-678 de 2017.

Así mismo, sostuvo que el fallo impugnado careció de motivación por la ausencia de elementos materiales probatorio, además de no haberse demostrado un perjuicio irremediable ocasionado gracias a la desvinculación.

En consecuencia, solicitó revocar el fallo de primera instancia y declarar la improcedencia de la presente acción constitucional.Expediente No.11001-33-35-025-2023-00363-02 8

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Acción de Tutela – Fallo

TRÁMITE PROCESAL

El expediente ingresó al Tribunal para su trámite el 24 de noviembre de 2023, siendo repartido el mismo día y puesto en conocimiento del despacho de l a Magistrada Sustanciadora el 27 del mismo mes y año.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA

Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad

Sustanciadora el 27 del mismo mes y año.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA

Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1983 de 2017.

2. DE LA ACCIÓN DE TUTELA

Según como lo ha expuesto la Corte Constitucional en fallos reiterados, la tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales Constitucionales, cuando en el caso concreto de una persona, la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, tales derec hos resultan vulnerados o amenazados sin que exista otro medio de defensa judicial o, aun existiendo, si la tutela es usada como medio transitorio de inmediata aplicación, para evitar un perjuicio irremediable.

Se trata de un instrumento jurídico confiado por la Constitución a los jueces, cuya justificación y propósito, consiste en brindar a la persona la posibilidad de acudir sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza de obtener una oportuna resolución, la protección directa e inmediata del Estado, a efectos de que se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales.

De esta manera se da cumplimiento a uno de los fines esenciales del Estado consistente en garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.

En este orden de ideas, tenemos que la subsidiariedad e inmediatez son principios rectores de este mecanismo; el primero, porque sólo resulta procedente instaurar la acción cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a

consagrados en la Constitución.

En este orden de ideas, tenemos que la subsidiariedad e inmediatez son principios rectores de este mecanismo; el primero, porque sólo resulta procedente instaurar la acción cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que busque evitar un perjuicio irremediable; y el segundo, puesto que no se trata de un proceso en sentido estricto sino de un remedio de aplicación urgenteExpediente No.11001-33-35-025-2023-00363-02 9

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Accionada: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

Acción de Tutela – Fallo

que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.

Así, para la viabilidad y prosperidad de la acción de tutela se hace necesario que en cabeza de una persona se lesione o amenace un derecho fundamental con la acción u omisión de una autoridad o de un particular, y que para la protección del mismo no exist a otro medio de defensa judicial, salvo que se promueva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por consiguiente, cuando el juez de tutela deba decidir en relación con la efectiva vulneración o amenaza de un derecho fundamental, habrá de verificar previamente si existe o no otro medio de defensa judicial ante el cual pueda ventilarse el conflicto. Si no se dispone de dicho medio, deberá darse curso al procedimiento de tutela. Por el contrario, si existe medio de defensa judicial, deberá considerar, frente a las circunstancias del caso, su eficacia para evitar la ocurrencia de un perjuicio

conflicto. Si no se dispone de dicho medio, deberá darse curso al procedimiento de tutela. Por el contrario, si existe medio de defensa judicial, deberá considerar, frente a las circunstancias del caso, su eficacia para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues esta condición será la que lo faculte como juez constitucional para decidir de manera transitoria sobre el asunto puesto en su conocimiento.

3. PROBLEMA JURÍDICO

Corresponde a la Sala determinar si el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF vulneró los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, seguridad social y al mínimo vital de la señora Aura Alicia Bernal de Su árez, al desvincularla de un cargo de carrera que venía ocupando en provisionalidad con 74 años de edad.

4. MARCO FUNDAMENTAL

Previo a resolver el anterior problema jurídico, la Sala considera necesario traer las siguientes apreciaciones de orden constitucional, legal, jurisprudencial y doctrinal, a efecto de entrar a resolver el planteamiento objeto de la presente Litis.

4.1. EL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORA L DE LAS PERSONAS

NOMBRADAS EN PROVISIONALIDAD PRÓXIMAS A PENSIONARSE.

El artículo 53 de la Constitución establece como principio mínimo de las relaciones laborales, el derecho de los trabajadores a permanecer estables en sus empleos, salvo que exista una justa causa para su desvinculación. A partir de este principio, así com o de la igualdad y la prohibición de discriminación (Art. 13, CP), la solidaridad y la integración social (Arts. 1 y 95, CP), la jurisprudencia constitucional

así com o de la igualdad y la prohibición de discriminación (Art. 13, CP), la solidaridad y la integración social (Arts. 1 y 95, CP), la jurisprudencia constitucional ha desarrollado el derecho a la estabilidad laboral reforzada, que se concreta en laExpediente No.11001-33-35-025-2023-00363-02 10

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Acción de Tutela – Fallo

adopción de medidas especiales de protección para las personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad3.

En relación con el reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de las personas próximas a pensionarse, mediante la Sentencia SU-003 de 20184 la Corte Constitucional unificó las reglas jurisprudenciales que conceden a un servidor público la calidad de prepensionado. Determinó que éste debe encontrarse dentro de los tres años siguientes a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez: i) la edad y, ii) el tiempo de servicio, de manera que no haya cumplido el número mínimo de semanas de cotización en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (1300 semanas) o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual.

Específicamente en el sector público, el Alto Tribunal Constitucional ha sostenido en diversas oportunidades que los servidores nombrados en provisionalidad en un cargo de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa. Esta calificación significa que solo pueden ser retirados de sus empleos por causales legales que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación, como serían la calificación de

cargo de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa. Esta calificación significa que solo pueden ser retirados de sus empleos por causales legales que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación, como serían la calificación de desempeño para esta modalidad de servidores, la comisión de faltas disciplinarias o la provisión del cargo en propiedad por concurso de méritos.5

Frente a la estabilidad laboral relativa que tienen los prepensionados en cargos de provisionalidad, la Corte ha indicado:

“En la Sentencia SU -446 de 2011 la Sala Plena se pronunció sobre varios concursos de méritos adelantados para la provisión de cargos de la Fiscalía General de la Nación. Sostuvo que la estabilidad relativa de las personas nombradas en provisionalidad cede en principio frente a quienes han participado en el proceso de selección y han adquirido un mejor derecho para ocupar dicho lugar, justamente en virtud de sus méritos. Esto se explica porque quienes ocupan la plaza en provisionalidad también pueden participar en igualdad de condiciones en los concursos y gozan de la protección mientras dura dicho proceso. No obstante lo anterior, la Corte también consideró que, cuando un funcionario posee la doble condición de ocupar un cargo de carrera en provisionalidad y además es un sujeto de especial protección constitucional, como en el caso de las personas próximas a pensionarse, es necesa rio no solo motivar el acto de desvinculación, sino que la autoridad nominadora también debe realizar un ejercicio de ponderación de derechos para tomar medidas de acción afirmativa en favor de estos sujetos.

3 La Corte Constitucional ha protegido a diversos grupos de trabajadores que se encuentran en circunstancias

autoridad nominadora también debe realizar un ejercicio de ponderación de derechos para tomar medidas de acción afirmativa en favor de estos sujetos.

3 La Corte Constitucional ha protegido a diversos grupos de trabajadores que se encuentran en circunstancias específicas como las mujeres embarazadas, las madres cabeza de familia, los trabajadores en situación de discapacidad o de debilidad manifiesta por razones de salud, person as próximas a pensionarse, empleados con fuero sindical, entre otros. Se pueden consultar las sentencias C-200 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y SU-380 de 2021. M.P. Diana Fajardo Rivera. AV. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre muchas otras. 4 M.P. Carlos Bernal Pulido. AV. Alberto Rojas Ríos. 5 Sentencia T-245 de 2007. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.Expediente No.11001-33-35-025-2023-00363-02 11

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Acción de Tutela – Fallo

Así, a partir del fallo anterior, la Corte ha establecido como regla de desvinculación que antes de procederse al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos y se encuentran en la lista de elegibles, debe darse un trato preferente a los sujetos de especial protección constitucional empleados en provisionalidad de manera que sean las últimas personas retiradas del empleo y en la medida de lo posible, sean designadas en cargos equivalentes al que ocupaban.”6 (negrilla y subrayado fuera de texto original).

En síntesis, los servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de

retiradas del empleo y en la medida de lo posible, sean designadas en cargos equivalentes al que ocupaban.”6 (negrilla y subrayado fuera de texto original).

En síntesis, los servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa, conforme a la cual, su retiro solo procederá por razones previstas en la Constitución y en la ley, o para proveer la plaza en propiedad por quien haya superado un proceso de selección e integre el registro de elegibles, dada la prevalencia del mérito como principio rector. En el caso de sujetos de especial protección constitucional, la autoridad nominador a deberá prodigarles un trato preferencial, en el sentido de adoptar las medidas necesarias para que sean los últimos en ser desvinculados y, si existen vacantes en cargos equivalentes a los que venían ocupando, nombrarlos en provisionalidad

4.2 PROHIBICIÓN CONSTITUCI ONAL DE LA DESVINCULACIÓN

AUTOMÁTICA DE LAS PERSONAS QUE ALCANZAN LA EDAD DE RETIRO

FORZOSO.

La normas que fijan una edad específica como causal de retiro forzoso han