TA CUN - 11001-33-35-026-2013-00360-01-(28-01-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACION / DANE / REGIMEN LEGAL APLICABLE, LEY 33

DE 1985 – Factores que deben tenerse en cuenta en la liquidación pensional – Aplicación de la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 4 de agosto de 2010, exp. No. 20067509, MP. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila – Confirma sentencia que accedió a las súplicas de la demanda – Fuente formal – Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985, Ley 100 de 1993, artículo 36 Teniendo en cuenta que la demandante acredita los requisitos para la aplicación del régimen de transición, como lo señaló el A quo, que para el caso en estudio es la Ley 33 de 1985, dicha ley dispuso que las pensiones de los empleados oficiales serían liquidadas con el 75% del salario promedio que sirvió de base para calcular los aportes durante el último año de servicio y enumeró en su artículo 3º los factores que serían considerados para la determinación de la base de los aportes, así: “ARTICULO 3º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deberán pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida

de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” Ahora bien, l a Ley 62 de 1985, modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, en relación con los factores de liquidación de las pensiones, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. “Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica,

aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”.PROCESO No. : 11001-33-35-026-2013-00360-01

ACTOR : CARMEN CECILIA VALCARCEL DEMANDADA : UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES

PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL CONTROVERSIA : RELIQUIDACIÓN PENSIÓN JUBILACIÓN No obstante, el máximo órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en Sentencia Unificada de la Sección Segunda de 4 de agosto de 2010, expediente No. 2006-7509, con ponencia del doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila señaló: “ … en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la

previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. En efecto, en lo que concierne a las pensiones de jubilación y vejez se ha previsto que el trabajador efectúe aportes durante la relación laboral como requisito indispensable para acceder a tales beneficios. Entonces, si el querer del legislador consiste en que las pensiones se liquiden tomando como base los factores sobre los cuales se han efectuado aportes a la seguridad social no puede concluirse que, automáticamente, los factores que no han sido objeto de las deducciones de Ley deban ser excluidos del ingreso base de liquidación pensional, pues siempre es posible ordenar el descuento que por dicho concepto haya lugar. En este orden de ideas, l a protección al erario público es un principio que debe armonizarse con los derechos laborales, a los cuales la Constitución Política les da especial importancia, de esta manera se logra efectivizar ambos mandatos sin necesidad de restringir excesivamente ninguno de ellos, toda vez que, como ha quedado expuesto ambos deben coexistir dentro del Estado Social de Derecho. De los factores de salario para liquidar pensiones. Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto No. 1393 de 18 de julio de 2002, precisó el sentido y alcance de las

Derecho. De los factores de salario para liquidar pensiones. Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto No. 1393 de 18 de julio de 2002, precisó el sentido y alcance de las expresiones salario y factor salarial, así: “(…) El salario (…) aparece (...) como la remuneración social más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador (…)". En efecto, según el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990) “constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominació n que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” En similar sentido el artículo 42 del decreto 1042 de 1978 establece que “además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.”

2PROCESO No. : 11001-33-35-026-2013-00360-01

obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.”

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ACTOR : CARMEN CECILIA VALCARCEL DEMANDADA : UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES

PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL

CONTROVERSIA : RELIQUIDACIÓN PENSIÓN JUBILACIÓN (…) Según el artículo 42 ibídem son factores de salario, y por ende deben entenderse como una retribución o contraprestación directa por los servicios que presta el trabajador : la asignación básica, el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, los incrementos por antigüedad, los gastos de representación, la prima técnica, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de servicio, la bonificación por servicios prestados y los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.(…).”.

Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de

salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa d el servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales - a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978….” De conformidad con la jurisprudencia antes citada, la Sala acoge lo señalado por el Consejo de Estado al considerar que para liquidar la prestación pensional habrá de tenerse en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa de sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, salvo que se haya determinado expresamente que

aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa de sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, salvo que se haya determinado expresamente que no constituye factor salarial. Por lo tanto, no cabe una interpretación restrictiva donde se manifieste que la reliquidación por inclusión de factores salariales devengados y no tenidos en cuenta en el reconocimiento pensional, debe efectuare sobre los factores taxativamente señalados por la norma, pues se trata de un mandato legal que no admite interpretación exegética.

En el caso concreto, se observa que por medio de la Resolución UGM 007333 de 8 de septiembre de 2011 , proferida por la extinta Caja Nacional de Previsión E.I.C.E., le fue reconocida a la actora la pensión vitalicia de jubilación, en cuantía de $746.891.oo, a partir del 21 de junio de 2007 (fls…), sin que se le hubiere reconocido la totalidad de los factores salariales devengados al momento de la adquisición del status, en tanto solo incluyó para la liquidación de

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ACTOR : CARMEN CECILIA VALCARCEL DEMANDADA : UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES

PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL CONTROVERSIA : RELIQUIDACIÓN PENSIÓN JUBILACIÓN la mesada pensional la asignación básica, bonificación por servicios y prima de antigüedad.

PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL CONTROVERSIA : RELIQUIDACIÓN PENSIÓN JUBILACIÓN la mesada pensional la asignación básica, bonificación por servicios y prima de antigüedad. Así las cosas, le asiste razón al A quo al ordenar una nueva liquidación en la que se tengan en cuenta todos los valores devengados por el demandante, en el último año de servicio, es decir, del 26 de abril de 1992 al 26 de abril de 1993. Para tal efecto, según la certificación allegada en medio magnético a folio 67 del expediente, deberán incluirse los siguientes factores: asignación básica, prima de antigüedad, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, subsidio de alimentación y el subsidio de transporte, en las proporciones que corresponda. En consecuencia, el acto acusado fue proferido con desconocimiento de los derechos laborales consagrados en los artículos 2, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política, y por falta de aplicación a la ley, al omitir considerar el concepto integral de Salario prescrito en el Convenio 95 de la Organización Internacional de Trabajo, aprobado por la Ley 54 de 1962. Por lo mismo, como está incurso en causal de nulidad, quedó desvirtuada la presunción de legalidad que lo amparaba, razón suficiente para declarar su nulidad y acceder a ordenar una nueva liquidación de la pensión de la impugnante, tomando como base la suma equivalente al promedio de todo lo que hubiere devengado entre el 26 de

que lo amparaba, razón suficiente para declarar su nulidad y acceder a ordenar una nueva liquidación de la pensión de la impugnante, tomando como base la suma equivalente al promedio de todo lo que hubiere devengado entre el 26 de abril de 1992 al 26 de abril de 1993, suma a la cual deberá aplicarse el 75%. De otra parte, toda vez que la entidad demandada o el Sistema General de Seguridad Social no puede verse afectado porque sus afiliados no realicen los aportes sobre todos los valores devengados o porque la respectiva pagaduría no efectúe el descuento, situación que posiblemente sucedió en el caso sub examine, debe ordenarse que de la nueva liquidación que se disponga, se haga el descuento del valor de los aportes a pensión no realizados, sobre los factores salariales certificados que se incluyen en la reliquidación, si hubiere lugar a ello, en la proporción que le corresponda al trabajador. En virtud del análisis precedente se concluye que los actos demandados, están incursos en causal de nulidad por violación de las normas que regulan el tema, actos administrativos que deberán ser anulados para luego ordenar el restablecimiento del derecho solicitado en la demanda, tal como se determinó mediante la recurrida sentencia de primera instancia, la cual será confirmada conforme a los argumentos aquí expuestos.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil dieciséis (2016)

MAGISTRADO PONENTE: Dr. CERVELEÓN PADILLA LINARES

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil dieciséis (2016)

MAGISTRADO PONENTE: Dr. CERVELEÓN PADILLA LINARES

4PROCESO No. : 11001-33-35-026-2013-00360-01

ACTOR : CARMEN CECILIA VALCARCEL DEMANDADA : UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES

PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL CONTROVERSIA : RELIQUIDACIÓN PENSIÓN JUBILACIÓN PROCESO No. : 11001-33-35-026-2013-00360-01

ACTOR : CARMEN CECILIA VALCARCEL

DEMANDADA : UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE

GESTION PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA

PROTECCION SOCIAL - UGPP CONTROVERSIA : RELIQUIDACIÓN PENSIÓN JUBILACIÓN __________________________________________________________________ Procede la Sala a dictar sentencia escrita, conforme al numeral 4° del artículo 247 del CPACA, de acuerdo con el auto de 4 de noviembre de 2015 (fl. 159), para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo de Oralidad de Bogotá, el 25 de junio de 2015, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES CARMEN CECILIA VALCARCEL actuando mediante apoderada judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita

pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES CARMEN CECILIA VALCARCEL actuando mediante apoderada judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. RDP 006549 del 14 de febrero de 2013 y RDP 017729 del 18 de abril de 2013, por medio de las cuales se negó la reliquidación de la pensión y se desató el recurso de apelación confirmando la decisión atacada, respectivamente. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL – UGPP, a reliquidar su pensión de vejez incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, indexación de la primera mesada al 21 de junio de 2007, fecha en que adquirió el status pensional, el pago de la diferencia entre lo que percibe y lo que ordene la sentencia, el cumplimiento del fallo conforme a lo establecido en los artículos 187 y 192 del CPACA y condena en costas. La parte actora invoca en los hechos que soportan las pretensiones de su demanda, que laboró al servicio del Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE – hasta el 26 de abril de 1993, lo cual le otorga el derecho a pensionarse con 20 años de servicio, 55 años de edad y en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio.

Que la extinta CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL CAJANAL E.I.C.E.

pensionarse con 20 años de servicio, 55 años de edad y en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio. Que la extinta CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL CAJANAL E.I.C.E. a través de la Resolución No. UGM 007333 del 8 de septiembre de 2011, le reconoció la pensión de vejez, efectiva a partir del 21 de junio de 2007, con el 75% de lo devengado en los diez (10) últimos años, (27 de abril de 1983 al 26 de abril de 1993) sin incluir la totalidad de los factores salariales. El 25 de septiembre de 2012, solicitó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio (asignación básica, prima de antigüedad, subsidio de alimentación, bonificación por

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ACTOR : CARMEN CECILIA VALCARCEL DEMANDADA : UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES

PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL CONTROVERSIA : RELIQUIDACIÓN PENSIÓN JUBILACIÓN servicios, prima de servicios, de vacaciones y de navidad), la entidad demandada resolvió en forma negativa la solicitud como el recurso interpuesto.

SENTENCIA APELADA El Juzgado Veintiséis (26) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (fls. 117 al 123).

SENTENCIA APELADA El Juzgado Veintiséis (26) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (fls. 117 al 123). Considera que, del estudio realizado al expediente y a la normatividad aplicable, se evidencia que la demandante se encuentra inmersa dentro del régimen de transición preceptuado en la Ley 100 de 1993, lo cual conlleva la aplicación en forma íntegra del régimen anterior, Ley 33 de 1985, para tener derecho a la pensión de jubilación. Del mismo modo, explica que dicha norma ha sido analizada por el H. Consejo de Estado en lo que respecta a los factores a incluir para su liquidación, concluyendo que se deben incorporar todos aquellos que se perciben como contraprestación del servicio. Conforme a lo anterior, procede ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación tomando para el efecto el 75% del promedio mensual devengado durante el último año de servicios, es decir, del 26 de abril de 1992 al 26 de abril de 1993, incluyendo como factores salariales la asignación básica, bonificación por servicios, subsidio de alimentación, prima de navidad, prima de antigüedad y auxilio de transporte descontando el valor de los aportes que no se hubieren deducido oportunamente, indexación de la primera mesada e indexación de la condena. FUNDAMENTO DEL RECURSO La entidad demandada solicita que se revoque el fallo proferido y, por tanto, se nieguen las pretensiones de la demanda (fls. 130 al 139). Argumenta que el acto acusado no es violatorio de la Constitución y la

La entidad demandada solicita que se revoque el fallo proferido y, por tanto, se nieguen las pretensiones de la demanda (fls. 130 al 139). Argumenta que el acto acusado no es violatorio de la Constitución y la ley, toda vez que el reconocimiento de la prestación se efectuó con base en el ordenamiento jurídico existente y el monto se obtuvo teniendo en cuenta los factores autorizados por las normas de orden constitucional, legal y reglamentario, por lo que no hay lugar al reconocimiento en la forma solicitada. Sostiene que el fallo recurrido no se ajusta a las normas aplicables al caso ya que reconoce factores salariales que la normatividad no autoriza, por lo que va en contravía de la legislación y en perjuicio del patrimonio de la Nación. ALEGATOS PRESENTADOS POR LAS PARTES La parte demandante en esta etapa procesal guardó silencio. La entidad accionada considera que los factores salariales aplicables son los dispuestos en la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994, en consecuencia no sería procedente incluir y/o tener en cuenta otros diferentes a los reconocidos en los actos acusados. El Agente del Ministerio Público no emitió concepto.

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ACTOR : CARMEN CECILIA VALCARCEL DEMANDADA : UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES

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CONTROVERSIA : RELIQUIDACIÓN PENSIÓN JUBILACIÓN

Tramitado como se encuentra el procedimiento en segunda instancia y

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CONTROVERSIA : RELIQUIDACIÓN PENSIÓN JUBILACIÓN

Tramitado como se encuentra el procedimiento en segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes: CONSIDERACIONES El problema jurídico que se plantea en la presente controversia es el de determinar, teniendo en cuenta los presupuestos fácticos que aparecen probados en el proceso y la normatividad que resulta aplicable a la demandante, si le asiste o no derecho, a que la entidad demandada le efectúe una nueva liquidación de la pensión ordinaria de jubilación, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, por cuanto frente a las demás pretensiones el recurrente no hizo señalamiento alguno.

1. Teniendo en cuenta que la demandante acredita los requisitos para la aplicación del régimen de transición, como lo señaló el A quo, que para el caso en estudio es la Ley 33 de 1985, dicha ley dispuso que las pensiones de los empleados oficiales serían liquidadas con el 75% del salario promedio que sirvió de base para calcular los aportes durante el último año de servicio y enumeró en su artículo 3º los factores que serían considerados para la determinación de la base de los aportes, así: “ARTICULO 3º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deberán pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

deberán pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” Ahora bien, la Ley 62 de 1985, modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, en relación con los factores de liquidación de las pensiones, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. “Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica,

remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. No obstante, el máximo órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en Sentencia Unificada de la Sección Segunda de 4 de agosto de 2010, expediente No. 2006-7509, con ponencia del doctor Víctor Hernando

Alvarado Ardila señaló:

7PROCESO No. : 11001-33-35-026-2013-00360-01

ACTOR : CARMEN CECILIA VALCARCEL DEMANDADA : UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES

PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL CONTROVERSIA : RELIQUIDACIÓN PENSIÓN JUBILACIÓN “ … en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación

normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. En efecto, en lo que concierne a las pensiones de jubilación y vejez se ha previsto que el trabajador efectúe aportes durante la relación laboral como requisito indispensable para acceder a tales beneficios. Entonces, si el querer del legislador consiste en que las pensiones se liquiden tomando como base los factores sobre los cuales se han efectuado aportes a la seguridad social no puede concluirse que, automáticamente, los factores que no han sido objeto de las deducciones de Ley deban ser excluidos del ingreso base de liquidación pensional, pues siempre es posible ordenar el descuento que por dicho concepto haya lugar. En este orden de ideas, l a protección al erario público es un principio que debe armonizarse con los derechos laborales, a los cuales la Constitución Política les da especial importancia, de esta manera se logra efectivizar ambos mandatos sin necesidad de restringir excesivamente ninguno de ellos, toda vez que, como ha quedado expuesto ambos deben coexistir dentro del Estado Social de Derecho. a) De los factores de salario para liquidar pensiones. Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto No. 1393 de 18 de julio de 20021, precisó el sentido y alcance de las expresiones salario y factor salarial, así:

Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto No. 1393 de 18 de julio de 20021, precisó el sentido y alcance de las expresiones salario y factor salarial, así: “(…) El salario (…) aparece (...) como la remuneración social más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador (…)". En efecto, según el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990) “constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominació n que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” En similar sentido el artículo 42 del decreto 1042 de 1978 establece que “además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.” (…) Según el artículo 42 ibídem son factores de salario, y por ende deben entenderse como una retribución o contraprestación directa por los servicios que presta el trabajador : la asignación

retribución por sus servicios.” (…) Según el artículo 42 ibídem son factores de salario,