TA CUN - 11001-33-35-026-2015-00517-01-(31-03-2022)

Digital

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., Treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

REFERENCIA : 11001-33-35-026-2015-00517-01

DEMANDANTE : ANA CECILIA MUÑOZ PÉREZ

DEMANDADO : NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Asunto : Indemnización moratoria por pago tardío de cesantía definitiva

SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Sala, dentro del término legal1, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante , señora ANA CECILIA MUÑOZ PÉREZ , en contra de la sentencia adiada nueve (9) de noviembre de dos mil veinte (2020) , proferida por el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo de Oralidad de Bogotá D.C., a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

Mediante apoderado j udicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora, en síntesis, demandó:

• Que se declare:

a.- La existencia y nulidad del acto ficto o presunto de carácter negativo fruto del silencio administrativo en relación con la petición presentada el 18 de octubre de 2013 ,

• Que se declare:

a.- La existencia y nulidad del acto ficto o presunto de carácter negativo fruto del silencio administrativo en relación con la petición presentada el 18 de octubre de 2013 , configurado el 18 de octubre de 2013, encaminada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de las ces antías, establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

b.- Que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 107 1 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de

1 Previsto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 -modificatorio del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 -, en su numeral 7º, que dispone: “(…) 7. La sentencia se dictará dentro de los veinte (20) días siguientes. En ella se ordenará devolver el expediente al juez de primera instancia para su obedecimiento y cumplimiento. (…)”11001-33-35-026-2015-00517-01 Ana Cecilia Muñoz Pérez Segunda instancia

Página 2 de 17 retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago.

• Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento

del derecho, se condene al extremo pasivo, a:

a.- Reconocer y pagar la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071

• Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento

del derecho, se condene al extremo pasivo, a:

a.- Reconocer y pagar la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago.

b.- Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

c.- Reconocer y pagar los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo; así mismo de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago.

d.- Se condene a costas procesales.

1.2. Los hechos jurídicamente relevantes en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:

a.- Que la señora ANA CECILIA MUÑOZ PÉREZ solicitó, el 13 de septiembre de 2010, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

b.- Que mediante Resolución N° 5314 del 26 de octubre de 201 0 le fue reconocida la cesantía solicitada, la cual fue cancelada el 5 de mayo de 2011 por intermedio de entidad bancaria.

c.- Que la cesantía, dada la solicitud elevada el 13 de septiembre de 2010 y la cual debió

cesantía solicitada, la cual fue cancelada el 5 de mayo de 2011 por intermedio de entidad bancaria.

c.- Que la cesantía, dada la solicitud elevada el 13 de septiembre de 2010 y la cual debió cancelarse el 24 de diciembre de 2010 , empero, se pagó el 5 de mayo de 2011 , por lo tanto, transcurrieron 130 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar.

d.- Que el 18 de julio de 2013 se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de la cesantía a la entidad convocada, la cual se resolvió de manera negativa en forma ficta.11001-33-35-026-2015-00517-01 Ana Cecilia Muñoz Pérez Segunda instancia

Página 3 de 17 1.3. Teoría del caso – posición jurídica de las partes

1.3.1. Parte demandante

Indicó, que dado el menoscabo en los derechos en relación al pago de las cesantías de los docentes afiliados a FONPREMAG se expidieron, de manera progresiva, las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que regularon el pago de las cesantías parcial y definitivas de los servidores públicos, estableciéndose un término perentorio para el reconocimiento 15 días después de radicada la solicitud, 45 días para proceder al pago después de expedido el acto administrativo de reconocimiento; ahora bien, con la j urisprudencia ha establecido que la disposición normativa impone no sobrepasar los 65 días hábiles posteriores a la radicación de la solicitud, en el evento de pasar el límite establecido, se

expedido el acto administrativo de reconocimiento; ahora bien, con la j urisprudencia ha establecido que la disposición normativa impone no sobrepasar los 65 días hábiles posteriores a la radicación de la solicitud, en el evento de pasar el límite establecido, se genera una sanción equivalente a un (1) día de salario del docen te, posteriores a los 70 días hábiles después de haber radicado la petición, hasta el pago efectivo.

1.3.2. Del extremo pasivo

Dentro del punto 1.4. de los antecedentes del fallo proferido en primera instancia, se indicó que la entidad demandada no contestó la demanda pese haber sido notificada en debida forma.

1.4. La sentencia de primera instancia

A través de la sentencia con calenda nueve (9) de noviembre de dos mil veinte (2020) , proferida por el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo de Oralidad de Bogotá D.C. , se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas, consideró y resolvió:

“(…) Dentro de este proceso, está probado que el 13 de septiembre de 2010, la docente Ana Cecilia Muñoz Pérez, solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, y que dicha petición fue resuelta favorablemente por la Secretaría de Educación de Bogotá por medio de la Resolución 5314 del 26 de octubre de 2010 (fls.14 a 16).

De otro lado, está demostrado que el dinero de estas cesantías fue puesto a disposición de la parte accionante desde el 27 de enero de 2011, y no el 5 de mayo de 2011, como lo acotó la

De otro lado, está demostrado que el dinero de estas cesantías fue puesto a disposición de la parte accionante desde el 27 de enero de 2011, y no el 5 de mayo de 2011, como lo acotó la demandante en su escrito, por ser esta última la fecha en que efectuó el retir o del dinero, empero, ya se encontraban disponibles los recursos desde la citada fecha (fl.20).

El 18 de julio de 2013, por conducto de apoderado, la actora radicó una petición ante la Secretaría de Educación de Bogotá, solicitando el reconocimiento y pag o de la sanción moratoria por el pago tardío de su auxilio de cesantías (fls.8 a 10).

Así las cosas, es claro que en el presente caso se generó un incumplimiento por parte de la demandada, de los términos dispuestos por la Ley y avalados por la jurisprudencia, tanto para la expedición del acto de reconocimiento de las cesantías solicitadas, como para efectuar el pago correspondiente.

En efecto, teniendo en cuenta que la petición de reconocimiento radicada por la demandante data del 13 de septiembre de 201 0, los quince (15) días hábiles para expedir la resolución vencieron el 4 de octubre de 2010, mientras que los cinco (5) días hábiles de ejecutoria11001-33-35-026-2015-00517-01 Ana Cecilia Muñoz Pérez Segunda instancia

Página 4 de 17 transcurrieron hasta el 11 de octubre siguiente y, finalmente los cuarenta y cinco (45) días para efectuar el pago, se cumplieron el 16 de diciembre de 2010.

De lo anterior, es posible inferir que, desde el 17 de diciembre de 2010 hasta el 26 de enero

para efectuar el pago, se cumplieron el 16 de diciembre de 2010.

De lo anterior, es posible inferir que, desde el 17 de diciembre de 2010 hasta el 26 de enero de 2011, día anterior a la fecha en que se puso a disposición de la actora el dinero de sus cesantías (27 de enero de 2011), transcurrieron 41 días calendario sin que el ahora extremo pasivo de la litis, efectuara las obligaciones que le correspondían, dentro del término que es aplicable también para los docentes, tal y como quedó expuesto en el marco jurídico del presente proveído.

En tales condiciones, dado que la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encontraba obligada a pagar las cesantías de la accionante el 16 de diciembre de 2010, y el mismo n o se efectuó en tal fecha, sino 41 días calendario después, hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda. (…) Ahora bien, frente a la prescripción, se debe observar como primera medida lo que el Consejo de Estado ha señalado en su jurisprudencia, en relación a que esta figura se debe estudiar a la luz del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, dado que el término de prescripción previsto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, se fijó para los derechos en ellos contenidos, dentro de los cuales no se encuentra la sanción moratoria reclamada en cada uno de los casos bajo estudio, en cuyo caso, esta deberá solicitarse a la administración dentro de los tres años a que se hace exigible, so pena de verse afectada por el fenómen o de prescripción.

Debe aclararse que como se trata de una sanción que se causa en función de cada día de

los tres años a que se hace exigible, so pena de verse afectada por el fenómen o de prescripción.

Debe aclararse que como se trata de una sanción que se causa en función de cada día de retardo en el pago del auxilio, ello implica que la prescripción se produzca diariamente o de forma escalonada, bajo la lógica que cada día de mora g enera el derecho a un pago y así mismo a una eventual prescripción de manera independiente y dependiendo, en todo caso, de la fecha que se solicite el reconocimiento y desembolso de la respectiva sanción .

De acuerdo con estas premisas, dentro del expedien te se demostró que la sanción moratoria comenzó a causarse desde el 17 de diciembre de 2010, siendo esta la fecha en que dicha obligación se hizo exigible, mientras que la petición de pago de la misma fue radicada el 18 de julio de 2013 y por su parte, la demanda fue instaurada el 1 de julio de 2015; de modo que entre una y otra actuación no transcurrió un periodo de inactividad superior a tres años, por lo cual se ordenará el pago de lo causado entre el 17 de diciembre de 2010 al 26 de enero de 2011, equivalente a 41 días de salario, liquidados sobre la asignación básica mensual vigente para el año 2010. (…) Al respecto se tiene que como en el expediente se solicita el reconocimiento y pago de los ajustes de valor por la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria reclamada, el Despacho considera necesario recordar que la Corte Constitucional en sentencia C448 de 1996, determinó que no es razonable que quien tenga derecho a dicha sanción, reclame

el Despacho considera necesario recordar que la Corte Constitucional en sentencia C448 de 1996, determinó que no es razonable que quien tenga derecho a dicha sanción, reclame también su indexación, dado que se entiende qu e la consecuencia prevista para el pago extemporáneo del auxilio de cesantías, no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella.

Así mismo, como quedó establecido, en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado, se indicó que sin perjuicio del reconocimiento de los ajustes de valor previstos en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, para este tipo de controversias no es procedente la indexación de la sanción moratoria.

En síntesis, al no ser aplic able la actualización monetaria solicitada, no se ordenará su aplicación sobre lo que resulte de las declaraciones efectuadas dentro de este proceso. (…) PRIMERO.- DECLARAR LA NULIDAD del acto presunto negativo constituido por el silencio guardado frente a la petición radicada el dieciocho (18) de julio de dos mil trece (2013) por la señora ANA CECILIA MUÑOZ PÉREZ identificada con la cédula de ciudadanía 41.790.161, que negó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías, de conformidad con las consideraciones motivación expuestas.

SEGUNDO.- Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a pagar a favor de la señora ANA CECILIA MUÑOZ

derecho, CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a pagar a favor de la señora ANA CECILIA MUÑOZ PÉREZ de condiciones civiles anotadas, la sanción moratoria por el reconocimiento y pago no oportuno de las cesantías, a r azón de un día de salario por cada día de retardo, entre el diecisiete (17) de diciembre de dos mil diez (2010) y el veintiséis (26) de enero de dos mil once (2011), equivalente a cuarenta y un (41) días de salario, para cuya liquidación deberá tomarse11001-33-35-026-2015-00517-01 Ana Cecilia Muñoz Pérez Segunda instancia

Página 5 de 17 la asignación básica mensual vigente durante el año dos mil diez (2010), conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

TERCERO.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO.- Se reconoce personería al doctor LUIS ALFREDO SANABRIA R ÍOS, como apoderado principal de la entidad accionada, conforme al poder allegado y así mismo se reconoce personería a la doctora ESPERANZA JULIETH VARGAS GARCÍA, como apoderada sustituta de la entidad demandada conforme al poder visible en el expediente.

QUINTO.- NO CONDENAR EN COSTAS dentro del expediente de la referencia. (…)” (Énfasis del texto).

1.5. Fundamento del recurso

La parte demandante , señora ANA CECILIA MUÑOZ PÉREZ , interpuso recurso de apelación, radicado el 12 de noviembre de 2020 -mediante correo electrónico -,

1.5. Fundamento del recurso

La parte demandante , señora ANA CECILIA MUÑOZ PÉREZ , interpuso recurso de apelación, radicado el 12 de noviembre de 2020 -mediante correo electrónico -, solicitando se modifique la sentencia proferida en primera instancia , concretamente, frente a los días reconocidos por concepto de la sanción ocurrida por la mora en el pago de la cesantía parcial, argumentó:

“(…) Conforme a lo anterior es claro que la Juez de instancia tuvo en cuenta fechas distintas a las que realmente debía tomar para efectos de contabilizar la sanción moratoria causada, puesto que no tomo como fecha final el día 05 de mayo de 2011 (fecha en que efectivamente se le pagaron efectivamente a la docente sus cesantías), sino que dispuso que el pago fue realizado a la docente el 27 de enero de 2011, en el entendido en que esta fecha última ingreso para pago, pero esto hace referencia al ingreso al b anco, sin embargo, el dinero no estaba disponible para la docente sino hasta el día 05 de mayo de 2011, tal y como lo certifica la Fiduprevisora en la documental obrante en el expediente. (…) Solicito al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se modifique la decisión del a quo en el sentido de contabilizarse el término en la siguiente forma:

Se toma la fecha en la cual el interesado radico la petición de reconocimiento y pago de las cesantías en el presente caso el 13 de septiembre de 2010, fecha en la que se realizó la solicitud de cesantías ante la Secretar ía de Educación, teniendo como plazo máximo

las cesantías en el presente caso el 13 de septiembre de 2010, fecha en la que se realizó la solicitud de cesantías ante la Secretar ía de Educación, teniendo como plazo máximo para su pago el día 16 de diciembre de 2010 y que la fecha de disposición final a la docente fue el 05 de mayo de 2011. Desde esa fecha deben computarse, conforme a los términos a los que alude la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, quince (15) días hábiles para “expedir la Resolución correspondiente” de liquidación de las Cesantías, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir de la fecha en la cual haya quedado en firme dicha resolución, para efectuar el pago de la prestación social en el presente caso la fecha del pago oportuno sería el 16 de diciembre de 2012 . Esto implica que deben contabilizarse en total sesenta (55) días hábiles a partir de la petición, más el término de ejecutoria de la resolución correspondiente, que ordinariamente corresponde a diez (10) días hábiles, para un gran total de setenta días (65) días hábiles. Y teniendo en cuenta que se realizó el pago extemporáneo el 05 de mayo de 2011 , se presentaron 130 días de mora y no 41 como condeno el a quo en la providencia recurrida.

Dada la claridad de las normas legales que sirven de fundamento a esta demanda y el desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado sobre el tema, no deja duda del derecho que le asiste a mi representado, debiéndose atender de manera favorable las pretensiones de la demanda. (…)” (Énfasis del texto).

1.6. Del procedimiento en segunda instancia

que le asiste a mi representado, debiéndose atender de manera favorable las pretensiones de la demanda. (…)” (Énfasis del texto).

1.6. Del procedimiento en segunda instancia

La entidad accionada en escrito radicado el 11 de mayo de 2021 -mediante correo electrónicoatendió lo dispuesto en auto adiado veintisiete (27) de marzo de dos mil veintiuno (2021) por el cual se dio el término de ley para que se presentasen los alegatos11001-33-35-026-2015-00517-01 Ana Cecilia Muñoz Pérez Segunda instancia

Página 6 de 17 de conclusión y el concepto del caso en concreto correspondientes a esta instancia procesal, guardando silencio el extremo activo como el Ministerio Público, la entidad que no contestó la demanda, en esta etapa argumentó:

“(…) Se tiene que la demandante solicitó las cesantías el 13 de septiembre de 2010, razón por la que el ente territorial tenía como fecha máxima para resolver su solicitud el día 4 de octubre de 2010, sin embargo, la misma fue expedida el 26 de octubre de 2010 , razón por la que deberá ser llamada para que en virtud de la descentralización de la que goza por ministerio de la ley, responda por el interregno que incurrió en mora, pues ello no puede ser imputable al ente pagador, esto es, al FNPSM cuando siquiera se había remitido el acto administrativo.

Colofón de lo expuesto, es claro que si en gracia de discusión existiere mora en el pago de las cesantías, lo cierto es que la sanción por mora que se haya causado deberá ser asumida

Colofón de lo expuesto, es claro que si en gracia de discusión existiere mora en el pago de las cesantías, lo cierto es que la sanción por mora que se haya causado deberá ser asumida en su totalidad por el ente territorial, en este caso, la Secretaría de Educación de Bogotá, pues emitió de forma extemporánea la resolución y como consecuencia de ello se generó una dilación en el pago de la prestación economía, aunado al hecho que no existe una parti da presupuestal en el FNPSM destinada a asumir el pago de la sanción por mora. (…) De lo expuesto es dable colegir sin mayor lucubración que lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA en su inciso final, no es aplicable al caso en concreto en vista de que e n ultimas implica la indexación de la sanción por mora que valga reiterar, son incompatibles entre sí, aunado a que la mentada indexación se encuentra proscrita por vía jurisprudencial y hace mucho más gravosa la situación de la administración, pues pasa por alto que este emolumento no solo cubre la actualización monetaria sino que es superior a dicho valor. (…) Es así como del pronunciamiento del Consejo de Estado, se demuestra que la condena en costas no es objetiva, sino que debe entonces el Juez tener en cuenta la buena fe de la entidad respecto a sus actuaciones procesales. (…)”

2. CONSIDERACIONES

2.1. Los hechos probados

Dado que en el presente asunto se presenta tanto una situación jurídica de non reformatio in pejus al ser el extremo activo el único apelante de una decisión que le es beneficiosa a sus intereses, de manera parcial, además de ser una discusión que no se ce ntra en la

in pejus al ser el extremo activo el único apelante de una decisión que le es beneficiosa a sus intereses, de manera parcial, además de ser una discusión que no se ce ntra en la validez o en la ausencia de medios probatorios, sino en una comprensión jurídica del derecho en cuestión, se tendrán como ciertos y útiles en esta instancia los elementos practicados por el a quo citándose lo que corresponda al momento de dar la consideración al caso en concreto.

2.2. El problema jurídico

Indicado lo anterior, e l problema jurídico por resolver se contrae rá únicamente a determinar si se modifica la decisión adoptada en primera instancia en el sentido de establecer si la señora Ana Cecilia Muñoz Pérez tiene derecho, o no, al reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías por el período pretendido por la parte apelante; de esta forma, en caso afirmativo, determinar lo que corresponda en derecho.11001-33-35-026-2015-00517-01 Ana Cecilia Muñoz Pérez Segunda instancia

Página 7 de 17 2.3. Solución al problema jurídico

La Ley 244 de 1995 2 contempló los términos para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos , so pena de que la entidad obligada pagara al titular un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo, en los siguientes términos:

“Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los

de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficia rio, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.” (Énfasis de la Sala).

La anterior disposición fue modifi cada por la Ley 1071 de 2006 3, cuyo objeto fue la reglamentación del reconocimiento de cesantías definitivas o parciales de los trabajadores y servidores del Estado y, en su artículo 2º, el Legislador contempló el ámbito de aplicación, dentro del cual definió como destinatarios de la ley, los siguientes:

“Artículo 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, em pleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitor ia, los funcionarios y trabajadores del Banco de la

descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitor ia, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro ”. (Énfasis de la Sala)

Del contenido de las disposiciones transcritas, se evidencia que, si bien el objeto de las normas fue regular el pago de las cesantías de los servidores públicos, el Legislador no especificó expresamente en su articulado si dentro de su género se encuentran comprendidos los docentes afiliados a FONPREMAG.

Lo anterior, generó que el Consejo de Estado al con ocer de las demandas presentadas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por los docentes estatales ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, planteara posturas disímiles en lo concerniente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria

2 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 3 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.».11001-33-35-026-2015-00517-01 Ana Cecilia Muñoz Pérez Segunda instancia

Página 8 de 17 prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006; inclusive, la Corte Constitucional emitió pronunciamientos al respecto.

Ana Cecilia Muñoz Pérez Segunda instancia

Página 8 de 17 prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006; inclusive, la Corte Constitucional emitió pronunciamientos al respecto.

La anterior situación conllevó a que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con ponencia de la Consejera Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez profiriera Sentencia de Unificación N° CE -SUJ2-012-18 del dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018), dentro del expediente N° 73001 -23-33-000-2014-00580-01 (4961-15), donde fungía como demandante el señor Jorge Luis Ospina Cardona y, del extremo demandado, el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima.

Allí se determinó que, por mandato constitucional, la educación es un servicio público esencial y un derecho fundamental, razón por la cual, al Estado se le impusieron obligaciones de protección, respeto, garantía, cumplimiento y continuidad en su prestación, empero, adicionalmente, en atención a su finalidad relacionada con la paz, la democracia, el trabajo y todos los aspectos sociales del ser humano, se concluye, sin lugar a dudas, que los docentes oficiales desarrollan una actividad en aras de materializar el interés de la comunidad, cuya motivación está basada en un ideal de servicio público más que en el interés propio, y por ende, dirigida a la consecución de los fines esenciales del Estado.

Así las cosas, con la expedición de la Ley 91 de 1989 « por la cual se crea el Fondo

más que en el interés propio, y por ende, dirigida a la consecución de los fines esenciales del Estado.

Así las cosas, con la expedición de la Ley 91 de 1989 « por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», en cuyas disposiciones se encuentra materializado este principio de la administración pública, pues dicha normatividad diferenció las categorías en que se agruparían los docentes afiliados al fondo, con el fin de establecer los trámites y las disposiciones que les serán aplicables de conformidad a su fecha de vinculación. Al efecto, consagró que los docentes oficiales se agruparían así: (i) En el personal nacional, el cual reúne a los docentes nombrados por el Gobierno Nacional; (ii) el nacionalizado, cuyo ingreso se efectúa mediante nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha de conformidad con lo previsto en la Ley 43 de 19754 y; (iii) el personal territorial, en el cual se encuentran los docentes por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10º de la mencionada ley, relativo a la creación de nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria5.

4 Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distri to Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en mate ria educativa y se dictan otras disposiciones.

Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en mate ria educativa y se dictan otras disposiciones. 5 Ley 45 de 1975, Artículo 10. - En adelante ningún departamento, intendencia o co misaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la pre via autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional.11001-33-35-026-2015-00517-01 Ana Cecilia Muñoz Pérez Segunda instancia

Página 9 de 17 Por lo anterior, determinó que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 6 y 1071 de 20067, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías