TA CUN - 11001-33-35-026-2015-00855-01-(18-04-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. Luis Alfredo Zamora Acosta

REFERENCIAS

Expediente: 11001-33-35-026-2015-00855-01

Demandante: JUAN ANÍBAL QUINTERO CALDERÓN

Demandada: UNIDAD ADMNISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN

COLOMBIA

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

La Sala resuelve los recursos de apelación interpuesto s en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el 08 de marzo de 201 8, en la que accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones1.

El señor Juan Aníbal Quintero Calderón solicita que se anulen l os siguientes actos administrativos, expedidos por la Unidad Administrativa Especial Migración ColombiaUAEMC-:

• Oficio 20146112405181 del 11 de noviembre de 2014 , en el que requiere al demandante para que aclare una petición que elevó el 10 de noviembre de 2014.

• Consecutivo 20156110219321 del 25 de mayo de 2015, en el que negó el pago de: (i) “recargos nocturnos ordinarios, dominicales y festivos laborados” y (ii) días compensatorios por cada dominical y festivo trabajado, desde el 01 de marzo de 2012 hasta “el 13 de agosto de 2015”.

de: (i) “recargos nocturnos ordinarios, dominicales y festivos laborados” y (ii) días compensatorios por cada dominical y festivo trabajado, desde el 01 de marzo de 2012 hasta “el 13 de agosto de 2015”.

A título de restablecimiento del derecho pide que la accionada sufrague las sumas por trabajo suplementario, cancele intereses moratorios e indexe las sumas reconocidas.

2. Hechos relevantes2.

El accionante alude a los siguientes supuestos fácticos:

Labora en la UAEMC desde el 01 de enero 2012 en control migratorio - registro e identificación de nacionales y extranjeros. De otro lado, señala que del 01 de enero de

1 Folio 31 – 32. 2 Folio 33 – 34.Nulidad y restablecimiento del derecho Exp. No. 11001-33-35-026-2015-00855-01

Accionante: Juan Aníbal Quintero Calderón

2 2012 al “13 de agosto de 2015”, trabajó de forma habitual y permanente por el sistema de turnos en jornada nocturna, dominicales y festivos por orden de Migración Colombia.

El 10 de noviembre de 2014 solicitó a la UAEMC que le reconociera y pagara los recargos nocturnos ordinarios, dominicales y festivos desde “el 01 de enero de 2012 hasta el 31 de agosto de 2013 ”. Al día siguiente, Migración Colombia lo exhortó para que complementara y aclarara su petición.

El 06 de mayo de 2015 precisa el petitorio y la UAEMC lo despacha de forma desfavorable el 25 de mayo siguiente.

3. Normas violadas y concepto de violación3.

que complementara y aclarara su petición.

El 06 de mayo de 2015 precisa el petitorio y la UAEMC lo despacha de forma desfavorable el 25 de mayo siguiente.

3. Normas violadas y concepto de violación3.

Soporta la demanda en los artículos 2, 5, 6, 13 y 25 de la Constitución Política; 34, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978.

Refiere que el Decreto 1042 de 1978 establece el recargo nocturno, dominical y festivo para los trabajadores que laboran en el sistema de turnos. Agrega que es acreedor a los beneficios que consagra la norma, dado que trabajó de manera habitual y reiterada en horas nocturnas , en dominicales y festivos que superan la jornada ordinaria de trabajo.

Señala que, desde el 01 de enero de 2012 hasta el 31 de agosto de 2013, laboró de forma permanente domingos y festivos en la UAEMC. En concreto, expresa que el trabajo habitual en esas fechas obedece a la naturaleza de la función que desempeñaba en la entidad, tarea que Migración Colombia presta de manera continua.

En ese sentido, denota que los compensatorios por dominicales y festivos no disfrutados deben pagarse en dinero. Para terminar, alude a la sentencia emitida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Supr ema de Justicia el 11 de diciembre de 1997 – expediente 10.079, en la que el Alto Tribunal denota que el legislador creó una remuneración adicional por el trabajo suplementario para evitar que los empleadores exploten a sus trabajadores.

4. Contestación de la demanda4.

1997 – expediente 10.079, en la que el Alto Tribunal denota que el legislador creó una remuneración adicional por el trabajo suplementario para evitar que los empleadores exploten a sus trabajadores.

4. Contestación de la demanda4.

De manera oportuna5 se opuso a las pretensiones de la demanda y como argumentos de defensa invoca los siguientes:

El Decreto 1042 de 1978 consagra una jornada laboral de 44 horas semanales y un máximo de 66, para el personal que cumple actividades intermitentes, de inspección o vigilancia. La jornada puede ser diurna, nocturna o mixta y solo es trabajo suplementario el que excede los límites que fija la ley.

Destaca que la jornada ordinaria nocturna oscila entre las 18:00 y las 06:00 horas del día siguiente. Los trabajadores que laboren en ese horario tienen derecho a recibir un

3 Folio 34 – 38. 4 Folio 70 - 75. 5 El Juzgado Veintiseís Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá notificó la demanda el 21 de julio de 2016. El A -quo concedió 55 días a la accionada para contestarla, plazo que venció el 30 de septiembre de 2016. Migración Colombia se pronunció el 09 de agosto de 2016, es decir, en término.Nulidad y restablecimiento del derecho Exp. No. 11001-33-35-026-2015-00855-01

Accionante: Juan Aníbal Quintero Calderón

3 recargo del 35% sobre su asignación básica mensual. En torno al trabajo dominical y festivo, el Decreto 1042 de 19 78 discrimina entre permanente o excepcional. El

3 recargo del 35% sobre su asignación básica mensual. En torno al trabajo dominical y festivo, el Decreto 1042 de 19 78 discrimina entre permanente o excepcional. El primero, se retribuye con el doble del valor de un día de trabajo y un día de descanso compensatorio y si es ocasional, el empleado escogerá una de las opciones descritas.

Colige que el demandante trabajó por el sistema de turnos y bajo ese régimen solo podía compensar “mediante días de descanso” los dominicales y festivos . Para terminar, propone la excepción de prescripción.

5. Sentencia de primera instancia6.

El Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia del 08 de marzo de 201 8, accedió a los recargos nocturnos, dominicales y festivos generados entre el 01º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013 y negó las demás pretensiones de la demanda. La primera instancia sustentó su decisión en los siguientes términos:

Señala que el oficio 20146112405158 del 11 de noviembre de 2014 no es enjuiciable ante esta jurisdicción, debido a que no crea, modifica o extingue un “interés jurídico” al demandante. Más adelante, limita las pretensiones de la demanda del 1º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013, porque el señor Juan Aníbal Quintero Calderón solicitó en sede administrativa el pago de trabajo suplementario únicamente por ese periodo.

Por otro lado , precisa que el Decreto 4062 de 2011 creó la Unidad Administrativa Especial - Migración Colombia, como un organismo civil de seguridad, con personería

en sede administrativa el pago de trabajo suplementario únicamente por ese periodo.

Por otro lado , precisa que el Decreto 4062 de 2011 creó la Unidad Administrativa Especial - Migración Colombia, como un organismo civil de seguridad, con personería jurídica, autonomía administrativa – financiera, patrimonio independiente, adscrit o al Ministerio de Relaciones Exteriores. Frente a la administración de su personal, recordó que el Decreto 4062 la somete al régimen general de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

En vista de esa circunstancia , indica que el Decreto 1042 de 1978 rige para los empleados de la Rama Ejecutiva a nivel nacional, incluso a los de Migración Colombia. Detalla que e sa disposición fija una jornada laboral de 44 horas semanale s y una máxima de 66, para el personal que desarrolle actividades intermitentes, inspección o vigilancia. A renglón seguido, expresa que los recargos nocturnos ordinarios equivalen al 35% de la asignación básica y el trabajo en dominicales y festivos al 200% de un día de labor e incluye un día de descanso compensatorio -recargo del 100%-.

Deduce que conforme con las pruebas allegadas , el señor Juan Aníbal Quintero Calderón trabajó en jornada mixta - sistema de turnos, entre el 01 de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013 y nunca percibió recargos nocturnos. De esa manera y en atención al Decreto 1042 de 1978, “artículo 3 5”, ordenó a la accionada que le reconociera el 35% adicional por cada hora ordinaria nocturna laborada.

atención al Decreto 1042 de 1978, “artículo 3 5”, ordenó a la accionada que le reconociera el 35% adicional por cada hora ordinaria nocturna laborada.

De igual manera se pronunció frente al trabajo efectuado los domingos y festivos. Sobre ese punto, expuso que el accionante se ajusta a los presupuestos del Decreto 1042 de 1978, artículo 39, toda vez que prestó su servicio de forma habitual y permanente en esos días, por lo que Migración Colombia debe cancelar le el trabajo suplementario

6 Folio 122 – 134.Nulidad y restablecimiento del derecho Exp. No. 11001-33-35-026-2015-00855-01

Accionante: Juan Aníbal Quintero Calderón

4 excepto los días compensatorios , en la medida que la accionada los reconoció tal y como lo dicta la Ley.

En tal sentido , el A-quo reseña que “no hay lugar al reconocimiento de los días compensatorios solicitados, toda vez que los mismos fueron disfrutados por el demandante, en razón a la jornada laboral que desempeña.”

6. Fundamentos de las apelaciones.

6.1. Juan Aníbal Quintero Calderón.

El 12 de marzo de 2018 apeló la sentencia de primera instancia 7. A tal efecto solicita que se revoque de manera parcial el fallo de primera instancia.

Su inconformidad radica en que Migración Colombia le reconoció jornadas ordinarias de descanso, pero dejó de lado los días compensatorios por su labor en control migratorio en dominicales y festivos . Bajo esa premisa, pide a la accionada que retribuya en dinero los días por trabajo suplementario.

de descanso, pero dejó de lado los días compensatorios por su labor en control migratorio en dominicales y festivos . Bajo esa premisa, pide a la accionada que retribuya en dinero los días por trabajo suplementario.

Aunado a ello, señala que la accionada no le notificó de “manera formal” la decisión a través de la cual le concedió los días de descanso, “requisito” que el Consejo de Estado instituyó en la sentencia 7457 del 21 de noviembre de 1996, con ponencia del Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora.

6.2. Migración Colombia.

El 22 de marzo de 2018 apeló la sentencia de primera instancia8. En su escrito pide a esta Colegiatura que niegue las súplicas de la demanda.

Pone de presente que el A-quo no aplicó los Decretos 50 de 1981 , 0853 de 2012 y 1029 de 2013, legislación que rige el caso del accionante.

A este respecto, explica que el Decreto 50 de 1981 en su artículo 9 modificó el pago de horas extras, dominicales – festivos y descanso compensatorio. En esa norma, el presidente de la República modificó el Decreto 1042 de 1978 y dispuso que ese privilegio es para los trabajadores que ocupen el nivel operativo o técnico hasta el grado 16 y 9 respectivamente.

A su vez, el ejecutivo en los Decretos 0853 de 2012 y 1029 de 2013 concede los recargos dominicales y festivos a los funcionarios que pertenecen al nivel técnico y asistencial, hasta los grados 9 y 19. En tal virtud, concibe que al demandante no le

recargos dominicales y festivos a los funcionarios que pertenecen al nivel técnico y asistencial, hasta los grados 9 y 19. En tal virtud, concibe que al demandante no le asiste derecho a ese beneficio pues no hace parte de los niveles y grados mencionados.

Por otro lado, aduce que de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978, artículo 35, Migración Colombia podía cancelar en dinero o con días compensatorios, el recargo del 35% por hora nocturna laborada en jornada mixta, y en este caso resarció al demandante con tiempo de reposo.

7 Folio 138. 8 Folio 138.Nulidad y restablecimiento del derecho Exp. No. 11001-33-35-026-2015-00855-01

Accionante: Juan Aníbal Quintero Calderón

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Acerca de este tópico, deja en claro que el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 no regula esta controv ersia, porque la norma habla del recargo nocturno en la jornada ordinaria de la noche y “nuestros funcionarios laboran en la jornada mixta”.

7. Trámite de segunda instancia.

El 17 de octubre de 2018 esta Corporación admitió el recurso de apelación9. El 21 de abril de 2021 corrió traslado a las partes para que alegaran en conclusión10.

7.1. Migración Colombia11.

Reitera los argumentos expuestos en la apelación y no aporta ningún argumento adicional que soporte su defensa.

7.2. Juan Aníbal Quintero Calderón12.

Reafirma los razonamientos expuestos en la alzada y agrega que no comparte la

adicional que soporte su defensa.

7.2. Juan Aníbal Quintero Calderón12.

Reafirma los razonamientos expuestos en la alzada y agrega que no comparte la decisión del Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en la que ordenó a Migración Colombia “reajustar los aportes parafiscales -salud, pensión- “y olvidó todas sus prestaciones sociales.

De esta forma, pide a este tribunal que reliquide todas sus prestaciones sociales incluyendo los valores reconocidos por recargos nocturnos, dominicales y festivos.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

En virtud de la Ley 1437 de 2011, artículo 153 13, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda - Subsección F, le corresponde desatar los recursos de apelación presentado s por la s partes en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá el 08 de marzo de 2018.

2. Problemas jurídicos.

En los términos de la apelación interpuesta por Migración Colombia, esta Corporación establecerá si los Decretos 50 de 1981, 0853 de 2012 y 1029 de 2013 , rigen el caso del accionante. Lo anterior, en la medida en que, según la accionada, esa regulación modificó los recargos en dominicales - festivos y en la actualidad, solo tienen derecho a esa prerrogativa los empleados que ocupen el nivel operativo o técnico hasta el grado 16 y 9 respectivamente.

9 Folio 157. 10 Folio 164. 11 Folio 168 – 181. 12 Folio 185 – 186.

a esa prerrogativa los empleados que ocupen el nivel operativo o técnico hasta el grado 16 y 9 respectivamente.

9 Folio 157. 10 Folio 164. 11 Folio 168 – 181. 12 Folio 185 – 186. 13 Ley 1437 de 2011, artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Lo s tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. (negrillas por fuera del texto)Nulidad y restablecimiento del derecho Exp. No. 11001-33-35-026-2015-00855-01

Accionante: Juan Aníbal Quintero Calderón

6 Del mismo modo, identificará si al señor Juan Aníbal Quintero Calderón le aplica el Decreto 1042 de 1978, artículo 35 y si la accionada abonó los recargos nocturnos en dinero o con tiempo de descanso.

Entretanto, en torno a lo planteado por el demandante, la Sala determinará si además de los recargos por trabajo dominical y festivo, se le deben pagar los compensatorios.

3. Marco normativo y jurisprudencial.

3.1. De los recargos nocturnos.

El Decreto 1042 de 1978, artículo 34 , contempla el recargo nocturno para los empleados públicos del orden nacional. Esta regulación establece que la jornada de la noche se desarrolla entre las 18:00 y las 06:00 horas del día siguiente y quienes presten

El Decreto 1042 de 1978, artículo 34 , contempla el recargo nocturno para los empleados públicos del orden nacional. Esta regulación establece que la jornada de la noche se desarrolla entre las 18:00 y las 06:00 horas del día siguiente y quienes presten el servicio en ese horario, tienen derecho a recibir un recargo del 35% en los siguientes términos:

“Artículo 34.- De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente.

Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.

No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del prese nte Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo”. (negrillas por fuera del texto)

Antes de continuar, es necesario recalcar que en la jornada mixta el empleado presta su servicio en hora diurna y nocturna. En materia de recargos nocturnos, el Decreto 1042 de 1978, artículo 35 prevé lo siguiente:

“(…) Artículo 35º. - De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuand o las labores se desarrollen ordinaria

“(…) Artículo 35º. - De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuand o las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo (negrillas y subrayas por fuera del texto)

Para concluir, los empleados que trabajen en jornada mixta, en el horario de la noche, tienen derecho a que el empleador les cancele un recargo nocturno del 35% adicional por hora laborada -h/lo en su defecto tiempo de descanso.

3.2. Trabajo ordinario en dominicales y festivos.

El Decreto 1042 de 1978, artículo 39 , regula el tema y señala que “los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo”.Nulidad y restablecimiento del derecho Exp. No. 11001-33-35-026-2015-00855-01

Accionante: Juan Aníbal Quintero Calderón

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completo”.Nulidad y restablecimiento del derecho Exp. No. 11001-33-35-026-2015-00855-01

Accionante: Juan Aníbal Quintero Calderón

7 El Consejo de Estado en sentencia del 17 de mayo de 2007 , precisó que el trabajo ordinario en dominicales y festivos se remunera con el doble del valor de un día de trabajo “por cada dominical y festivo laborado”, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual.

Agrega el Alto Tribunal que el trabajo ordinario en dominicales o festivos “contempla igualmente el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede, o cuando el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional14.”

Además, el Órgano Vértice de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 17 de abril de 2008, comentó frente al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 que “(…) cuándo la norma define que el trabajo realizado en días domingos y festivos se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, se debe entender que se remunera con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado (…)”, aclarando que para establecer la procedencia de los beneficios contemplados en la norma “(…) es necesario definir si el trabajo desarrollado (…) en días dominicales y festivos es de naturaleza ordinaria u ocasional (…)”:

valor del trabajo realizado (…)”, aclarando que para establecer la procedencia de los beneficios contemplados en la norma “(…) es necesario definir si el trabajo desarrollado (…) en días dominicales y festivos es de naturaleza ordinaria u ocasional (…)”:

“(…) El artículo 39 señala que el trabajo ordinario en días dominicales y festivos corresponde a los empleados públicos que en razón de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los dominicales o festivos.

De manera que considera la Sala necesario precisar los conceptos relativos a “ordinario o habitual”:

En el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española significa habitual lo que “(…) se hace, padece o posee con continuidad o por hábito.”

Para que se diga que existe una “habitualidad” en la prestación del servicio en días domingos y festivos, no necesariamente debe comprobarse que la labor fuera ejercida durante estos días del mes, basta que quien presta el servicio bajo la modalidad de “turnos” tenga la certeza de cuales domingos y festivos del mes debe trabajar.

En efecto, la jornada laboral del actor se desarrollaba bajo el sistema de turnos, lo que de suyo implica una previa programación de su jornada laboral mensual . Siendo ello así, como irrefutablemente lo es, el actor conocía de antemano qué domingos del me s le tocaba prestar sus servicios, convirtiéndose en un hábito laborar uno, dos o más domingos de determinado mes, según la rotación de turnos prevista, lo que hace que su labor en días de descanso se convirtiera en algo habitual.

Entonces, al estar demostrado el trabajo ordinario en días dominicales y festivos de manera habitual (…) la

que hace que su labor en días de descanso se convirtiera en algo habitual.

Entonces, al estar demostrado el trabajo ordinario en días dominicales y festivos de manera habitual (…) la Sala procederá a reconocer una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfru te del descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo 15(…)” (negrilla por fuera de texto).

En armonía con la jurisprudencia del Consejo de Estado, para que exista ‘habitualidad’ en la prestación del servicio los domingos y festivos, basta que quien trabaje bajo la modalidad de ‘turnos’ tenga la certeza qué domingos y festivos labora al mes.

3.3. Acerca de la jornada de trabajo para los empleados de Migración Colombia.

El presidente de la República en el Decreto 4062 de 2011, creó la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia como un organismo civil de seguridad, con personería

14 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B, sentencia de 17 de mayo de 2007, magistrado ponente: Jesús María Lemos Bustamante, NI 6106 -05. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección "A" , sentencia de 17 de abril de 2008, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, NI 1022 -06.Nulidad y restablecimiento del derecho Exp. No. 11001-33-35-026-2015-00855-01

Accionante: Juan Aníbal Quintero Calderón

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Exp. No. 11001-33-35-026-2015-00855-01

Accionante: Juan Aníbal Quintero Calderón

8 jurídica, autonomía administrativa – financiera, patrimonio independente, adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores y con jurisdicción en todo el territorio nacional.

En lo que respecta a la administración de su personal, el Decreto 4062 en su artículo 28, determina que a los empleados de la UAEMC los gobierna el esquema de los servidores de la Rama Ejecutiva del orden nacional y su régimen salarial - prestacional será el que el gobierno determine:

“Artículo 28. Régimen de personal. A los empleados de Migración Colombia les aplicará en materia de administración de personal y de carrera el régimen general establecido para los servidores de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

El régimen salarial y prestacional aplicable a los empleados de Migración Colombia será el que señale el Gobierno Nacional en desarrollo de las facultades otorgadas en la Constitución y en la Ley 4ª de 1992.”

Avanzando en nuestro razonamiento, el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, fija una jornada de trabajo de 44 horas a la semana para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional y para el caso de los trabajadores que ejecutan actividades intermitentes o de vigilancia, la entidad puede arreglar un horario de 12 horas diarias sin que sobrepase 66 a la semana.

Paralelamente, el Decreto 1042 de 1978 faculta al jefe del organismo para organizar el horario laboral de sus trabajadores, con sujeción a los límites que la norma dispuso a la jornada laboral.

Paralelamente, el Decreto 1042 de 1978 faculta al jefe del organismo para organizar el horario laboral de sus trabajadores, con sujeción a los límites que la norma dispuso a la jornada laboral.

Así, entonces, el director general de Migración Colombia, en la resolución 00281 del 16 de abril de 2012, reguló el trabajo por el sistema de turnos. Bajo esta modalidad, “los servidores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, según un cierto ritmo, continuo o discontinuo» e implica que el trabajador se vea en la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes a la de la jornada ordinaria de 8 horas diarias, pero en un periodo determinado de días o semanas16.”

En ese sentido, el consecutivo 00281 de 2012 resolvió lo siguiente frente a la jornada, turnos y recargos nocturnos:

“Artículo 2. Horas por turno: Las cuarenta y cuatro (44) horas a la semana que conformen la jornada ordinaria podrán distribuirse en turnos de lunes a domingo.

Artículo 3. Rotación: En la organización del trabajo de los turnos de la unidad Administrativa Especial Migración Colombia durante las veinticuatro (24) horas del día, tendrá en cuenta la rotación de los mismos. Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán, como mínimo, doce (12) horas.

Artículo 4. Cumplimiento de la jornada : Los turnos que se establez can en Migración Colombia deben ser acordes a las necesidades de la entidad y deben ajustarse al cumplimiento de la jornada de cuarenta y cuatro (44) horas a la semana, dichas jornadas laborales pueden ser diurnas, nocturnas o mixtas.

acordes a las necesidades de la entidad y deben ajustarse al cumplimiento de la jornada de cuarenta y cuatro (44) horas a la semana, dichas jornadas laborales pueden ser diurnas, nocturnas o mixtas.

Parágrafo 1: Los funcionarios a que se refiere este artículo dispondrán de una (1) hora de almuerzo y una (1) hora para cena, cuyo tiempo no hace parte de la jornada laboral y que tampoco es contabilizada para el reconocimiento del presente beneficio.

Parágrafo 2: Para efectos del establecimiento de turnos, se tendrá en cuenta lo siguiente:

1. La jornada ordinaria laboral diurna se desarrolla entre las 6:00 A.M. y las 6:00 P.M.

2. La jornada ordinaria nocturna se desarrolla entre las 6:00 P.M. y las 6:00 A.M.

Artículo 5. Los empleados de control migratorio que trabajen por el sistema de turnos en jornadas mixtas, es decir, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas , tendrán derecho a que la parte del tiempo trabajado durante estas

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección "A", sentencia de 11 de marzo de 2021, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, NI 4320-18.Nulidad y restablecimiento del derecho Exp. No. 11001-33-35-026-2015-00855-01

Accionante: Juan Aníbal Quintero Calderón

9 últimas se remunere con el recargo del treinta y cinco por ciento (35%), sobre la asignación básica mensual (…)”. (negrillas y subrayas por fuera del texto)

9 últimas se remunere con el recargo del treinta y cinco por ciento (35%), sobre la asignación básica mensual (…)”. (negrillas y subrayas por fuera del texto)

En la parte considerativa de la resolución 00281 de 2012, el director general de Migración Colombia señala que conforme al Decreto 1042 de 1978, artículo 33 , la jornada ordinaria es de 08 horas diarias de lunes a viernes y 04 horas los sábados ; para un total de 44 a la semana.

De igual forma incorporó los recargos nocturnos de jornada mixta del Decreto 1042 de 1978, artículo 35. Para ser más específicos, los funcionarios de control migratorio que trabajen en el sistema de turnos entre las 06:00 p.m. a las 06:00 a.m. tienen derecho a ese beneficio, el cual asciende al 35% del monto de la hora laborada o podrá compensarse con periodos de descanso.

Por otra parte, la resolución 00281 de 2012, artículo 6, determina que el trabajo habitual en dominicales y festivos para el esquema de turnos equivale al doble de un día de labor por cada dominical o festivo laborado 17 y un día de descanso compensatorio. En caso de que sea ocasional, el servidor elegirá entre una de las dos opciones referidas18.

Conviene subrayar que Migración Colombia en la resolución 01411 del 26 de agosto de 2013, calcó en su totalidad las pautas del consecutivo 00281 de 2012 para el pago de recargos nocturnos, dominicales y festivos para los empleados que trabajen en el esquema de turnos.

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