TA CUN - 11001-33-35-026-2017-00282-01-(08-02-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADO PONENTE: Dr. ISRAEL SOLER PEDROZA

Bogotá D.C., ocho (08) de febrero de dos mil veinticuatro (2024).

SENTENCIA Expediente: 11001-33-35-026-2017-00282-01

Demandante: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJESENADemandado: LUZ AMANDA BAQUERO BARRERO

Litisconsortes: FIDUCIARIA LA PREVISORA y FONDO DE

PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y

PENSIONES – FONCEP Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Lesividad – pensión de vejez compartida. _____________________________________________________________

I. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el FONCEP (págs. 378-384

Archivo 01), contra la sentencia proferida el 6 de agosto de 2020 por el Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (págs. 352-369 archivo 01), mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones.

II. LA DEMANDA

1. PRETENSIONES. La parte actora solicita que se declare la nulidad del artículo 3 de la Resolución No. 1345 de 27 de abril de 2010, por medio de la cual el SENA determinó el monto al que debían concurrir la Fiduprevisora SA y el FONCEP, en la mesada pensional reconocida a la señora Luz Amanda Baquero Barrera, por el extinto

ISS.

determinó el monto al que debían concurrir la Fiduprevisora SA y el FONCEP, en la mesada pensional reconocida a la señora Luz Amanda Baquero Barrera, por el extinto ISS.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare (i) que a partir del reconocimiento pensional efectuado por el ISS elExp: 11001-33-35-026-2017-00282-01 2 1 de mayo de 2008, el SENA quedó liberado de cancelar la totalidad de la mesada pensional de la señora Baquero Barrera, y que solo está obligado a pagar, en virtud de la compartibilidad, la diferencia entre los montos de las pensiones reconocidas por el SENA y el ISS; (ii) que para el 2015, el SENA únicamente debía cancelar, dentro de la mesada pensional compartida con el ISS, la suma de $ 73.807, debidamente indexad a. (iii) que se ordene que en el acto administrativo que se expida en cumplimiento de esta sentencia, se ajuste el valor del retroactivo reconocido, aplicando la corrección monetaria de la suma correspondiente al mayor valor que se genere entre la pensión reconocida por e l SENA y la otorgada por el ISS; y (iv) que se ordene el pago de la indexación o los intereses a los que haya lugar, según el caso.

HECHOS. Señaló la entidad demandante, que a través de la Resolución No. 002784 de 23 de noviembre de 2007, reconoció pensión de jubilación a favor de la señora Luz Amanda Barrero Baquero , con efectividad a partir del retiro de servicio , en la que se estableció una condición resolutoria que decía:

de 23 de noviembre de 2007, reconoció pensión de jubilación a favor de la señora Luz Amanda Barrero Baquero , con efectividad a partir del retiro de servicio , en la que se estableció una condición resolutoria que decía:

“El SENA pagará el valor total de la mesada a que se refiere el artículo anterior, hasta la fecha a partir de la cual el instituto de Seguros Sociales le reconozca a la peticionaria la pensión de vejez con base en las cotizaciones que para el efecto ha hec ho esta Entidad, momento a partir del cual, en virtud de la COMPARTIBILIDAD entre las dos pensiones, quedará a cargo del SENA únicamente el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión asumida por el ISS y la cuota parte que le corresponde al SENA por este acto; compartibilidad que beneficiará a todas las entidades que hayan cotizado al ISS, en tanto esas cotizaciones sean tenidas en cuenta para reconocer la pensión de vejez”

Acotó, que conforme al artículo tercero de la resolución, la Fiduprevisora SA debe hacer la cancelación del 13.24% del total de la pensión reconocida por el SENA, como cuota parte pensional ; y al FONCEP el 7.76% de la cuota parte , por los tiempos prestados a la Secretaría de Hacienda de Bogotá.

Indicó, que mediante Resolución No. 01496 de 9 de junio de 2008, reliquidó la pensión reconocida, a partir del 1 de mayo de 2008, fecha del retiro del servicio.

Sostuvo, que en virtud de la compartibilidad, el ISS reconoció pensión de vejez a la señora Luz Amanda Baquero Barrera, a través de la Resolución No. 048269 de 20

Sostuvo, que en virtud de la compartibilidad, el ISS reconoció pensión de vejez a la señora Luz Amanda Baquero Barrera, a través de la Resolución No. 048269 de 20 de octubre de 2009, a partir del 1 de mayo de 2008, subrogando de esta manera la obligación del SENA.Exp: 11001-33-35-026-2017-00282-01 3 Aseguró, que el parágrafo del artículo 1 de la Resolución anterior , dispuso que el retroactivo quedaría en suspenso hasta que no se allegara la autorización por parte de la señora Baquero Barrera, que le permitiera al ISS girar dicho retroactivo a favor del empleador SENA.

Adujo, que mediante Resolución No. 01345 de 27 de abril de 2010 , el SENA adicionó la resolución por medio de la cual reliquidó pensión de jubilación, declaró la pérdida de fuerza ejecutoria y señaló el valor de la diferencia pensional , y determinó unas sumas a restituir. Asimismo , en el artículo primero indicó que la Fiduprevisora debe pagar el 12.86% y al FONCEP el 7.53% del total de la pensión, como cuota parte pensional , y en el tercero, que el SENA se liberaba de su cuota parte quedando solo obligada al pago de $465.681 mensuales que correspondían a las cuotas partes de Fiduprevisora y el FONCEP, haci endo la salvedad que posteriormente repetiría contra esas entidades.

Afirmó, que lo anterior significa que en el acto acusado se reconoció una suma superior a la que en derecho correspondía , la cual el SENA ha estado asumiendo,

posteriormente repetiría contra esas entidades.

Afirmó, que lo anterior significa que en el acto acusado se reconoció una suma superior a la que en derecho correspondía , la cual el SENA ha estado asumiendo, ya que al ser el porcentaje de cuotas partes del FONCEP y la Fiduprevisora superior a la diferencia generada entre las pensiones, lo procedente era que en la resolución acusada se tomara esta última como monto de la obligación que seguiría a cargo del SENA , valor que luego repetiría frente al FONCEP y la Fiduprevisora en la proporción que corresponda.

El 16 de marzo de 2015, el SENA solicitó a la señora Luz amada Baquero , autorización para revocar directamente la Resolución No. 01345 de 27 de abril de 2010, con el fin de establecer el valor real de la diferencia pensional a pagar, el cual no fue otorgado.

2. FALLO RECURRIDO (págs. 352-369 archivo 01). El Juez de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual señaló, que se encuentra probado que el SENA le reconoció una pensión de jubilación, en la que se encontraban como cuotapartistas la Fiduprevisora y el FONCEP, y en la que se estipuló como condición resolutoria, que sería cancelada hasta que el ISS reconociera la pensión de vejez, luego de lo cual sería pagada únicamente la diferencia entre ambas pensiones, si la hubiere.Exp: 11001-33-35-026-2017-00282-01

4 Que el ISS reconoció la pensión de vejez a la demandada, por lo cual el SENA declaró

ambas pensiones, si la hubiere.Exp: 11001-33-35-026-2017-00282-01 4 Que el ISS reconoció la pensión de vejez a la demandada, por lo cual el SENA declaró la pé rdida de fuerza ejecutoria de las resoluciones emitidas por dicha entidad, mediante el acto acusado, en el cual también determinó que la Fiduprevisora estaba obligada a pagar el 12.86% y el Foncep el 7.53% y que el SENA se obligaba a pagar la suma de $465.681 que comprendía el monto compartido con el ISS, así como las cuotas partes de las otras entidades.

Sostuvo, que el marco jurídico que regula el régimen de compartibilidad , establece que el ente público que afilió su personal al ISS, asumiría el reconocimiento y pago transitorio de la obligación pensional hasta que el servidor público cumpl ía los requisitos que exigía el ISS, momento a partir del cual, a este último se adjudicaría en forma definitiva la carga pensional, subrogando así a quien inic ialmente sufragó la pensión, y que la empleadora se reservaría la facultad de cancelar únicamente el valor de la diferencia que llegare a existir entre las dos prestaciones, si la otorgada por el ISS fuera inferior.

Por lo anterior consideró, que le asistía razón al SENA en lo que respecta a la nulidad del artículo 3° de la Resolución 1345 del 27 de abril de 2010, ya que la diferencia entre ambas pensiones era de $58.012, valor al cual estaba obligado el SENA a partir del 1 de mayo de 2008, y no a la suma de $465.681, por lo cual declaró la nulidad parcial del mencionado artículo, “en lo que respecta a las cuantías liquidas determinadas allí

de mayo de 2008, y no a la suma de $465.681, por lo cual declaró la nulidad parcial del mencionado artículo, “en lo que respecta a las cuantías liquidas determinadas allí y respecto de las cuales debían concurrir el SENA, FONCEP y FIDUPREVISORA S.A., dentro de la mesada pensional otorgada a la señora Luz Amanda Baquero Barrera”.

En ese sentido, declaró que a partir del 1 de mayo de 2008, el SENA únicamente está obligado a cancelar dentro de la mesada pensional referida, la suma de $58.012 por concepto de compartibilidad y ordenó expedir un acto administrativo en el cual el SENA, con fundamento en el expediente prestacional de la señora Baquero Barrera, establezca las cuantías y porcentajes a los cuales se encuentran obligados, al igual que el valor que debe asumir el FONCEP y La Fiduprevisora SA respecto a dicha mesada, teniendo en cuenta, en el caso de estas dos últimas entidades, los tiempos de servicio acreditados , acto administrativo que debe ser notificado a dichas autoridades, para que se enteren del valor al cual deben concurrir.

De otro lado, en cuanto al ajuste del retroactivo que solicitó la parte actora, indicó que en la resolución que expidió el ISS, se refirió a la existencia de un monto por valor deExp: 11001-33-35-026-2017-00282-01 5 $43'998.513 a favor del SENA, correspondiente a las mesadas que este último pagó, entre el 1° de mayo de 2008 y el 31 de octubre de 2009, y que aun cuando se desconoce la forma en que fue liquidado, debe corresponder al monto al cual estaba

entre el 1° de mayo de 2008 y el 31 de octubre de 2009, y que aun cuando se desconoce la forma en que fue liquidado, debe corresponder al monto al cual estaba obligado el ente de previsión dentro de las mesadas sufragadas en el lapso mencionado, previa aplicación de los ajustes y descuentos de ley.

Añadió, que dentro de dicho retroactivo , necesariamente deben encontrarse comprendidas las cuotas partes que el SENA pagó a nombre del FONCEP y La Fiduprevisora S.A., sin embargo, no obra prueba que haya sido efectivamente desembolsado a favor del SENA, por lo cual no se podía emitir una orden para que en el acto que ordene el cumplimiento de la sentencia, se adopte la actualización del retroactivo reconocido, que en principio es una obligación insoluta y respecto de la cual el SENA tiene la potestad de iniciar los procesos de cobro persuasivo y coactivo.

Señaló, que en este caso la discusión gravitaba en torno a la falta de claridad en que incurrió el SENA al determinar las sumas que debía cancelar conjuntamente con FONCEP y la Fiduprevisora S.A., de la mesada de la señora Luz Amanda Barrero Baquero, principalmente en virtud de la compartibilidad pensional, más no, a la determinación de la cuota parte que le co rrespondía a FONCEP, y que, según el material obrante en el proceso, si fue sometida a su consideración.

Finalmente añadió, que al igual que la mesada de jubilación que en su momento reconoció el SENA, la pensión de vejez que otorgó el ISS, ahora COLPENSIONES,

material obrante en el proceso, si fue sometida a su consideración.

Finalmente añadió, que al igual que la mesada de jubilación que en su momento reconoció el SENA, la pensión de vejez que otorgó el ISS, ahora COLPENSIONES, también está sometida al régimen de cuotas partes, sin embargo, el recobro de los valores cubiertos por dicha administradora, y que en estricto sentido corresponden a FONCEP y a FIDUPREVISORA, como autoridades concurrentes, no fueron aspectos sometidos a discusión.

III. APELACIÓN

El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP-, impugnó la sentencia de primera instancia, por cuanto consideró que incurrió en dos falencias. En primer lugar, afirma que se encuentra probado que el FONCEP oportunamente formuló objeciones contra el proyecto de acto administrativo de reconocimiento pensional de la señora Luz Amanda Baquero, cuando fue consultado por el SENA, y que esa entidad jamás expidió un acto administrativo resolviendo las objeciones, lo que le impedía asignar la supuesta cuota parte pensional a cargo delExp: 11001-33-35-026-2017-00282-01 6 FONCEP, sumado a que el SENA reliquidó la pensión y modificó ilegalmente la cuota parte asignada al FONCEP, sin la notificación respectiva.

En segundo lugar afirmó, que la entidad demandante desconoció “el procedimiento reglado para la expedición del acto de reconocimiento pensional con existencia de entidades estatales concurrentes como cuota partistas”, por lo cual la sentencia fue proferida en contravía del debido proceso y de la asignación y recobro de las cuotas

reglado para la expedición del acto de reconocimiento pensional con existencia de entidades estatales concurrentes como cuota partistas”, por lo cual la sentencia fue proferida en contravía del debido proceso y de la asignación y recobro de las cuotas partes pensionales, desconociendo las pruebas allegadas.

Por lo anterior, sostuvo que los trámites realizados por el SENA con relación a la asignación, modificación, reliquidación o variación de la pensión, se han tramitado en contravía del debido proceso, impidiendo la oportuna defensa del FONCEP (págs. 378-384 Archivo 01).

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Admitido el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada (archivo No. 08), se consideró que no era necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, por lo cual no había lugar a correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

El Ministerio Público fue notificado en debida forma, no obstante lo cual no presentó concepto alguno (archivo 09).

VI. CONSIDERACIONES

1. Planteamiento del problema jurídico. Consiste en determinar, si hay lugar a declarar la nulidad parcial del acto acusado que determinó el monto que debía asumir el SENA, en concurrencia con la Fiduprevisora SA y el FONCEP , teniendo en cuenta la diferencia con la pensión reconocida por el extinto ISS a la señora Luz

asumir el SENA, en concurrencia con la Fiduprevisora SA y el FONCEP , teniendo en cuenta la diferencia con la pensión reconocida por el extinto ISS a la señora Luz Amanda Baquero Barrera, en virtud de la compatibilidad, en los términos ordenados por el Juez de primer grado, o por el contrario, si la sentencia se profirió en contravía del debido proceso y por un valor diferente al que legalmente le correspondía.

2. Tesis de la Sala. Se confirmará la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones, toda vez que no se está ordenando modificar las cuotas partes de la pensión de jubilación reconocida por el SENA, por no ser objeto de la Litis, sinoExp: 11001-33-35-026-2017-00282-01 7 únicamente determinar la cuantía y porcentaje respecto de la diferencia generada entre la mesada pensional que venía paga ndo el SENA y que estaba compuesta por las cuotas partes de ésta entidad, la Fiduprevisora y el FONCEP y la reconocida por el ISS, en virtud de la compartibilidad, en tanto que en el acto acusado se determinó como diferencia un valor superior al que correspondía.

3. Marco Normativo aplicable.

El Decreto 2464 de 19701, en su artículo 1262 señala, que los empleados del SENA tienen derecho a las prestaciones sociales establecidas para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva; a su vez en el artículo 127, dispuso, que dicha entidad tiene la obligación de afiliar a los empleados al ISS-liquidado:

“Artículo 127. Seguro Social. Los empleados y trabajadores del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA continuarán afiliados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales ICSS.

obligación de afiliar a los empleados al ISS-liquidado:

“Artículo 127. Seguro Social. Los empleados y trabajadores del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA continuarán afiliados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales ICSS.

(...)” Por su parte, el artículo 16 del Decreto 415 de 19793, que modificó el artículo 35 del Decreto 1014 de 19784, dispuso que el SENA debía garantizar a los empleados el cubrimiento de servicios médicos y prestaciones sociales, para lo cual debía afiliarlos a una entidad de previsión social. Dice la norma:

“ARTICULO 16. El artículo 35 del Decreto 1014 de 1978, quedará modificado así:

El SENA garantizará a sus empleados el cubrimiento de servicios médicos y prestaciones sociales, afiliándoles a una entidad asistencial o de previsión.

Dichos empleados tendrán derecho únicamente a recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos por la entidad asistencial o de previsión, con excepción de lo señalado en el parágrafo siguiente. (…)”

Asimismo, los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973 y la Ley 27 de 1992, señalan, que los servidores públicos del SENA pertenecen a la Rama Ejecutiva del poder público, por lo cual tienen derecho a las prestaciones consagradas en la ley para esta

1 “Por el cual se aprueba el Estatuto de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA” 2 “Artículo 126. Los empleados del SENA tienen derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la Rama Ejecutiva del Poder Público establece la ley.”

2 “Artículo 126. Los empleados del SENA tienen derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la Rama Ejecutiva del Poder Público establece la ley.” 3 “Por el cual se modifica la escala de remuneración de los empleos del Sena y se dictan otras disposiciones” 4 “Por el cual se fija el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos para los empleados públicos que desempeñan las funciones correspondientes a las distintas categorías de empleos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se fijan reglas para el reconocimiento de sus prestaciones sociales y se dictan otras disposiciones.Exp: 11001-33-35-026-2017-00282-01 8 clase de funcionarios. De las anteriores normas se colige que dichos empleados, en materia pensional están regulados por la Ley 6º/45 y la Ley 33/95, entre otras.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, quien tenía a cargo dicha obligación era la entidad de previsión social a la cual se encontrara afiliado el empleado, y a falta de ésta, la obligación recaería en la última entidad pública empleadora, así:

“ARTÍCULO 75. EFECTIVIDAD DE LA PENSIÓN.

1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces

tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión.

2. Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora.

(…)”.

Adicionalmente, el Decreto 2527 de 20005, dispuso:

“ARTICULO 1º -RECONOCIMIENTO A CARGO DE LAS CAJAS, FONDOS O ENTIDADES PÚBLICAS QUE RECONOZCAN O PAGUEN PENSIONES. Las cajas, fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones, continuarán reconociéndolas o pagándolas mientras subsistan dichas entidades respecto de quienes tuvieran el carácter de afiliados a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, exclusivamente en los siguientes casos:

1. Cuando los empleados p úblicos y trabajadores oficiales de las entidades del orden nacional hubieren cumplido a 1º de abril de 1994, los requisitos para obtener el derecho a la pensión y no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra administradora del régimen de prima media.

(…)

3. Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales que a la fecha de entrada en vigencia del sistema, a nivel nacional o territorial según el caso, hubieren cumplido veinte años de servicio o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad,

(…)

3. Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales que a la fecha de entrada en vigencia del sistema, a nivel nacional o territorial según el caso, hubieren cumplido veinte años de servicio o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad, caja o fondo público, aunque a la fecha de solicitud de la pensión estén o no afiliados al sistema general de pensiones.

También podrán hacerlo respecto de sus afiliados y en los mismos casos, las entidades a las cuales corresponda el reconocimiento de pensiones antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

En estos casos no se aplicará el literal c) del artículo 36 del Decreto 1748 de 1995 modificado por el artículo 15 del Decreto 1513 de 1998.”

Posteriormente, el Decreto 758 de 1990, precisó que sus beneficiarios serían:

5 "Por medio del cual se reglamentan los artículos 36 y 52 de la Ley 100 de 1993, parcialmente el artículo 17 de la Ley 549 de 1999 y se dictan otras disposiciones"Exp: 11001-33-35-026-2017-00282-01 9

“Artículo 1. Afiliados al seguro de invalidez, vejez y muerte . Salvo las excepciones establecidas en el artículo 2 del presente Reglamento, estarán sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional:

1. En forma forzosa u obligatoria: (…) c) Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él.

2. En forma facultativa:

(…)

(…) c) Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él.

2. En forma facultativa:

(…)

3. Otros sectores de población respecto de quienes se amplíe la cobertura del régimen de los seguros sociales obligatorios. (…)”

Y estipuló respecto de la compartibilidad pensional lo siguiente:

“ARTÍCULO 16. COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES LEGALES DE JUBILACIÓN. Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 10 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000.00) moneda corriente o superior, ingresarán al seguro obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte. Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por la ley para las pensiones plenas o especiales en el la consagradas, podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha pensión de jubilación, pero el patrono continuará cotizando en este seguro hasta cuando el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado.

De acuerdo con la anterior normativa, de manera independiente a la afiliación al ISSdicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado.

De acuerdo con la anterior normativa, de manera independiente a la afiliación al ISSliquidado-, el SENA como entidad empleadora conserva la obligación de realizar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de sus empleados, hasta cuando cumplan los requisitos exigidos por el ISS , hoy Colpensionespara acceder a la pensión de vejez.

Al respecto, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, ha señalado lo siguiente:

“Dichos empleados continúan “afiliados” al I SS, lo cual no obsta para que su régimen prestacional sea el general de la rama administrativa al tenor del artículo 126 del Decreto 2464 de 1970. Además, el artículo 35 del Decreto 1014 de 1978 ordena la continuidad de afiliación del personal del SENA al ISS, sinExp: 11001-33-35-026-2017-00282-01 10 modificar lo pertinente al régimen de la pensión de jubilación determinado en el artículo 126 del Decreto 2464 de 1970, pues sólo modificó otras prestaciones. El SENA garantizaría a sus empleados el cubrimiento de los servicios médicos y prestaciones sociales, afiliándolos a una Entidad Asistencial o de Previsión, (sin determinar que sería el ISS); además, que los empleados tendrán derecho únicamente a recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos por la Entidad asistencial o de previs ión, con excepción de lo señalado en su parágrafo que se refiere a funcionarios que se encuentran incapacitados por enfermedad.

únicamente a recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos por la Entidad asistencial o de previs ión, con excepción de lo señalado en su parágrafo que se refiere a funcionarios que se encuentran incapacitados por enfermedad. Se ha hecho énfasis en que a pesar de que los empleados públicos del SENA se hallen afiliados al ISS, esta entidad descentraliza da nacional tiene la obligación legal transitoria de reconocer a sus funcionarios la pensión de jubilación cuando cumplan con los requisitos a que se refieren las disposiciones que gobiernan a los empleados públicos en general, dado que el ISS inicialmente no les hace dicho reconocimiento debido a que sus requisitos pensionales son superiores a los establecidos normalmente para los servidores públicos y porque la circunstancia excepcional de su afiliación al ISS no puede de ninguna manera constituir un impe dimento u obstáculo para el disfrute de su derecho adquirido frente a la ley. En otras palabras, la entidad patronal, es decir el ente público que afilió su personal al ISS, debe asumir el reconocimiento y pago transitorio de la obligación prestacional has ta cuando se cumplan los requisitos condicionales que consagra el ordenamiento jurídico respecto de los seguros que ofrece el ISS y para que éste, ahora sí en forma definitiva, asuma la carga prestacional concreta frente a su afiliado. Dicha situación no significa que el ISS queda exonerado del reconocimiento y pago de esta prestación social, sino que inicialmente la asume el SENA, pero cuando se satisfagan los exigidos por el ISS, éste asumirá su obligación y el SENA cesará el pago de dicha prestación, sa lvo situación especial que luego se precisará. Cuando el ISS asume el riesgo de vejez sustituye al SENA en su obligación de

SENA cesará el pago de dicha prestación, sa lvo situación especial que luego se precisará. Cuando el ISS asume el riesgo de vejez sustituye al SENA en su obligación de reconocer la pensión de jubilación. Así, realmente se presenta una sustitución de la entidad encargada de asumir la obligación (aunq ue no tenga la misma denominación) y es por eso que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el SENA y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política. La ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios estatales los funcionarios del SENA perciban dos pensiones a cargos de diferentes instituciones. Puede ocurrir que cuando el ISS reconozca la prestación lo haga en cuantía inferior a la que, conforme al régimen general, tienen derecho los servidores públicos en general, ante lo cual el SENA deberá cubrir la diferencia resultante y por ello se habla de pensión compartida. (…)”6

En pronunciamiento más reciente, la Alta Corporación reiteró:

6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de noviembre de 2011. Radicado 25000-23-25-000-2007-00396-01(2089-08). CP Dr Alfonso Vargas Rincón.Exp: 11001-33-35-026-2017-00282-01 11

“(…) De manera que, la “compartibilidad” de las pensiones entre el empleador y el Instituto de Seguros Sociales para aquellas que el empresario reconociera a sus trabajadores, bien fuera de carácter legal

11

“(…) De manera que, la “compartibilidad” de las pensiones entre el empleador y el Instituto de Seguros Sociales para aquellas que el empresario reconociera a sus trabajadores, bien fuera de carácter legal (artículo 16), por sanción ante el despido injusto (artículo 17) o para las extralegales por convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente (artículo 18), el empleador debía seguir realizando los aportes a la seguridad soc ial en pensiones al ISS, hasta que el trabajador cumpliera con los requisitos de ley para el reconocimiento de la pensión de vejez a la que tuviere derecho. El reconocimiento que hacía el ISS por pensión de vejez liberaba al empleador de pagar la prestación de jubilación, pero si el valor de la