TA CUN - 11001-33-35-026-2017-00352-02-(11-10-2022)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente : Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D. C., once (11) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Demandante: María Celina Rodríguez de Roa

Demandado(s): Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

Vinculada: Bogotá, D.C. – Secretaría de Educación del Distrito Expediente: 110013335026-2017-00352-02

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (archivo 18 - expediente digital) contra la sentencia proferida el 25 de abril de 20 22, por el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo de Oralidad de l Circuito Judicial de Bogotá D. C. (archivo 15 - expediente digital), mediante la cual se declaró probada la excepción de prescripción extintiva.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora María Celina Rodríguez de Roa, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad del: (i) acto ficto que se generó por la omisión del Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en dar respuesta a la petición que elevó el 16 de mayo de 2013, (ii) acto ficto No. S -2013-81003 del 13 de junio de 2013

de Prestaciones Sociales del Magisterio, en dar respuesta a la petición que elevó el 16 de mayo de 2013, (ii) acto ficto No. S -2013-81003 del 13 de junio de 2013 por el cual la menc ionada entidad remite por competencia a la Fiduciaria la Previsora S.A. (iii) acto ficto que se generó por la omisión de la Fiduciaria la Previsora S.A, en dar respuesta a dicha petición; y (iv) oficio del No. 2013EE00053508 del 12 de junio de 2013, mediante el cual la Fiduciaria la Previsora S.A negó el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335026-2017-00352-02 Pág. No. 2

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la demandada a reconocer a favor de la accionante la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías “desde el 18 de enero de 2011 (fecha que debería habérsele pagado) y hasta el 16 de marzo de 2012 (fecha de pago de dicha prestación) para un total de 418 días de mora, a razón de un (1) día de salario por cada día de retardo tomando como base el salario acreditado en la Resolución No. 4575 del 2 de septiembre de 2011; de conformidad con la Ley 244 de 1995; 1071 de 2006 y demás normas concordantes y complementarias.” (Página 46 – archivo 1 – expediente digital)

Solicita se ordene a la Entidad demandada pagar las s umas adeudadas conforme al índice de precios al consumidor y a lo dispuesto en el artículo 187

complementarias.” (Página 46 – archivo 1 – expediente digital)

Solicita se ordene a la Entidad demandada pagar las s umas adeudadas conforme al índice de precios al consumidor y a lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, junto con los intereses moratorios. Así mismo, se disponga el cumplimiento al fallo dentro del término señalado en el CPACA y que se le condene en costas y agencias en derecho.

2. Hechos

Indica el apoderado judicial de la accionante que el día 04 de octubre de 2010, solicitó al Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag, el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas. Afirma que la Entidad demandada, mediante Resolución 4575 del 2 de septiembre de 2011, reconoció y ordenó el pago de la cesantía a favor de la demandante, las cuales solo fueron consignadas hasta el 16 de marzo de 2012.

Manifiesta que la Entidad demandada pagó de forma extemp oránea las cesantías solicitadas, esto es, con posterioridad a los 70 días contados desde la presentación de la solicitud, por ello, tiene derecho a la correspondiente sanción moratoria.

Relata que el día 16 de mayo de 2013 , presentó petición ante el Fond o Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S. A., el reconocimiento de la referida indemnización moratoria.

Asegura que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante el oficio No. S-2013-810003 del 13 de junio de 2013, remitió la petición a la Fiduprevisora S. A. para que se le diera respuesta de fondo, configurándose

mediante el oficio No. S-2013-810003 del 13 de junio de 2013, remitió la petición a la Fiduprevisora S. A. para que se le diera respuesta de fondo, configurándose así un acto ficto.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335026-2017-00352-02 Pág. No. 3

Señala que la Fiduprevisora S. A. a través del oficio NO. 2013 -EE-0053508 del 12 de junio de 2013, “resolvió negar dicha petición configurándose un acto ficto” (Página 48 – archivo 1expediente digital)

3. Normas violadas y concepto de la violación

La parte actora estima como violados los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 23, 25, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Política; 12 y 17 de la Ley 6 de 1945; Leyes 224 de 1995, 1071 de 2006 y 91 de 1989.

Sostiene que para evitar los retrasos en el pago de las cesantías se expidieron las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de la prestación, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de la misma; pero pese a ello, la Entidad demandada la cancela por fuera de los plazos establecidos por la Ley.

Señala que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 regulan el pago de cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos. Agrega que el artículo 4 de la Ley

fuera de los plazos establecidos por la Ley.

Señala que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 regulan el pago de cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos. Agrega que el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006 establece que “…dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.”

Señala que el artículo 5 de la misma norma, señala que “…la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.”

Agrega que el H. Consejo de Estado en varios pronunciamientos estableció la forma como deben computarse los términos para el pago de las cesantías y a partir de cuándo se causa la sanción moratoria, de modo que no existe duda frente al derecho que le asiste a la demandante.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335026-2017-00352-02 Pág. No. 4

4. Trámite en primera instancia

Mediante auto emitido el 8 de abril de 2019, e l a quo rechazó la demanda, toda vez que consideró que en la presente controversia ha ocurrido el fenómeno

4. Trámite en primera instancia

Mediante auto emitido el 8 de abril de 2019, e l a quo rechazó la demanda, toda vez que consideró que en la presente controversia ha ocurrido el fenómeno de la caducidad. (Página 120 – archivo 1 – expediente digital)

Refiere que el demandante radicó el 16 de mayo de 2013 peticiones ante la Fiduciaria la Previsora S.A y al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, y obtuvo “…pronunciamiento por parte de la administración, a través de los oficios No. 2013EE00053508 del 12 de junio de 2013, y S-2013-81003 del 13 de junio de 2013, tal y como se puede desprender de las pruebas documentales aportadas al plenario.” Añade que no se puede solicitar en nulidad actos fictos o presuntos negativos por falta de respuesta por parte de la Administración, cuando en el proceso, se dio contestación a las peticiones elevadas.

Señala que al existir dos actos en concreto, estos debieron demandar se dentro del término de caducidad previsto en el artículo 164 del CPACA. Agrega que a la fecha en que se profirieron los actos acusados, el 12 y 13 de junio de 2013 hasta el momento de la solicitud de conciliación prejudicial “…conforme a la certificación emanada de la Procuraduría tercera Judicial II para asuntos Administrativos, en la cual se indicó que la solicitud de conciliación fue presentada el 14 de agosto de 2017 (fls. 5 y 5 vto), había transcurrido un lapso superior a cuatro (4) años, circunstancia por la cual se evidencia que dicho procedimiento se surtió a pesar de

de agosto de 2017 (fls. 5 y 5 vto), había transcurrido un lapso superior a cuatro (4) años, circunstancia por la cual se evidencia que dicho procedimiento se surtió a pesar de haberse configurado el fenómeno jurídico de caducidad…”

La Subsección F de la Sección Segunda de esta Corporación, mediante auto del 17 de enero de 2020, revocó la decisión adoptada por el a quo, toda vez que consideró que (i) el Oficio No. S-2013-81003 del 13 de junio de 2013, emitido por la Secretaría de Educación de Bogotá – Fonpremag, es un acto de trámite que no es susceptible de ser demandado, ya que no dio una respuesta a la pe tición presentada por la demandante, sino que se limitó a remitir la solicitud a la Fiduciaria para que resuelva de fondo; y (ii) el oficio 2013-EE-00053508 proferido por la Fiduprevisora, al indicar “esta comunicación no es válida ni considerada como un Acto Administrativo, teniendo en cuenta que por la naturaleza jurídica de la entidad no tiene competencia legal alguna para emitir Actos Administrativos” generó en la actora la convicción de que la comunicación no era susceptible de ser demandada, por lo que se debe entender, en atención a la confianza legítima queAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335026-2017-00352-02 Pág. No. 5

no acudió a la jurisdicción para impugnar la decisión. En consecuencia, revocó el auto apelado y ordenó seguir adelante con el proceso. (Página 150 – archivo 1 – expediente digital)

no acudió a la jurisdicción para impugnar la decisión. En consecuencia, revocó el auto apelado y ordenó seguir adelante con el proceso. (Página 150 – archivo 1 – expediente digital)

5. Contestación de la demanda (Archivo 6 – expediente digital)

El apoderado judicial de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones “ineptitud de la demanda por falta de integración de litis consorte necesario e ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva , caducidad, término señalado como sanción moratoria a cargo del Fomag y la Fiduprevisora es menor al que señala la parte demandante, ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad fiduciaria , prescripción, improcedencia de la indexación y de la condena en costas y condena con cargo a títulos de tesorería del Ministerio de Hacienda y Crédito Público”

6. La sentencia recurrida (Archivo 15 – expediente digital)

El Juzgado Veintiséis (26) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en sentencia proferida el 25 de abril de 2022, declaró “la nulidad de los actos presuntos negativos constituidos por el silencio guardado frente a las peticiones radicadas el dieciséis (16) de mayo de dos mil trece (2013) por la señora MARÍA CELINA RODRÍGUEZ DE ROA identificada con la cédula de ciudadanía 41.3 31.868 que negó el

radicadas el dieciséis (16) de mayo de dos mil trece (2013) por la señora MARÍA CELINA RODRÍGUEZ DE ROA identificada con la cédula de ciudadanía 41.3 31.868 que negó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías”, y declaró probada la excepción de prescripción sobre las sumas causadas con anterioridad al 23 de octubre de 2014 (Página 9 – archivo 1 5 – expediente digital)

Luego de citar el marco legal del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes y de relacionar las pruebas que obran en el plenario, señala que en el asunto sub lite se generó un incumplimiento por parte de l a Entidad demandada en la expedición del acto de reconocimiento de las cesantías, así como en su pago, toda vez que la petición de reconocimiento radicada por la demandante data del 4 de octubre de 2010, los quince (15) días hábiles para expedir la resolución vencieron el 26 de octubre de 2010, mientras que los cinco (5) días hábiles de ejecutoria , transcurrieron hasta el 2 deAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335026-2017-00352-02 Pág. No. 6

noviembre siguiente y, finalmente los cuarenta y cinco (45) días para efectuar el pago, se cumplieron el 6 de enero de 2011.

Expone que la Entidad demandada se encontraba obligada a pagar las cesantías de la accionante el 6 de enero de 2011; y que dicho pago no se efectuó en tal fecha, sino 433 días calendario después.

Expone que la Entidad demandada se encontraba obligada a pagar las cesantías de la accionante el 6 de enero de 2011; y que dicho pago no se efectuó en tal fecha, sino 433 días calendario después.

Advierte que en la presente controversia se acreditó que la sanción moratoria comenzó a causarse desde el 7 de enero de 2011, siendo esta la fecha en que dicha obligación se hizo exigible, mientras que la petición de pago de la misma fue radicada el 16 de mayo de 2013 y la demanda fue instaurada el 23 de octubre de 2017; de manera que al haber transcurrió un periodo de inactividad superior a 3 años, concluye que es procedente declarar probada la excepción de prescripción sobre las sumas producto de la sanación moratoria causadas con anterioridad al 23 de octubre de 2014, es decir, por el todo el periodo que se causa la prestación.

Señala que no está llamada a prosperar la pretensión que busca la declaratoria de la existencia del acto presunto constituido por el silencio guardado frente a la petición del reconoci miento y pago de la sanción moratoria por el desembolso extemporáneo de las cesantías, toda vez que en los términos del artículo 83 de la Ley 1437 de 2011, transcurridos 3 meses contados a partir de la presentación de una solicitud, sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que es negativa y dicha presunción opera por ministerio de la Ley sin que sea necesario que el juez la declare.

7. Recurso de Apelación (Archivo 18 -expediente digital)

Inconforme con la sentencia, la parte demandante presentó recurso de

sin que sea necesario que el juez la declare.

7. Recurso de Apelación (Archivo 18 -expediente digital)

Inconforme con la sentencia, la parte demandante presentó recurso de apelación en el cual solicita se revoque y en su lugar se reconozca la sanción moratoria pretendida.

Considera que en la presente controversia no hay lugar a declarar la prescripción trienal, toda vez que desde el momento e n que se causó la mora, esto es, el 6 de enero de 2011 y la radicación del derecho de petición en que se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria -16 de mayo de 2013-, no transcurrieron más de 3 años.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335026-2017-00352-02 Pág. No. 7

Destaca que el Juez de conocimiento se equivoca al considerar que entre la petición de pago de la mora -16 de mayo de 2013y la presentación de la demanda -23 de octubre de 2017trascurrió un periodo de inactividad superior a 3 años, toda vez que en la presente controversia está dirigida a que se declare la existencia del acto ficto o presunto producido del silencio administrativo negativo del FOMAG radicado con el No. E-2013-90365 del 16 de mayo de 2013, al cual no se le dio respuesta de fondo y así mismo sucedió con la petición presentada ante la FIDUPREVISORA.

Agrega que el a quo “hace referencia a una eventual caducidad desconociendo que los oficios no eran demandables por no constituir actos administrativos, si por el

la FIDUPREVISORA.

Agrega que el a quo “hace referencia a una eventual caducidad desconociendo que los oficios no eran demandables por no constituir actos administrativos, si por el contrario lo fueran, ahí si se contarían 4 meses a partir de su expedición para presentar la demanda”. (Página 5 – archivo 18 – expediente digital)

Señala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca zanjó esa diferencia en el auto que se emitió el 8 de abril de 2019, al resolver el recurso de apelación contra la decisión de rechazar la demanda, en el cual se ordenó continuar con el trámite para conocer del silencio administrativo negativo y de la cons ecuente configuración del acto ficto, toda vez que en los términos del numeral 1 literal d) del artículo 164 del CAPACA, la demanda se puede presentar en cualquier momento.

8. Trámite en Segunda Instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado veintiséis (26) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. y previa sustentación del recurso, se admitió (archivo 5_autoqueadmiteapelacionart359 expediente digital) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. No se ordenó traslado de alegatos en los términos del artículo 247 numeral 5 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como quiera que las partes no solicitaron pruebas en esta instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho

pruebas en esta instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda así:Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335026-2017-00352-02 Pág. No. 8

1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar si operó, o no, el fenómeno prescriptivo respecto de las sumas reclamadas a título de sanción moratoria.

Para desatar el punto de inconformidad, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

2. De la jurisprudencia en caso de mora en el pago de las cesantías a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Respecto a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se habían sentado posiciones jurisprudenciales ambivalentes, a saber:

 Por una parte, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado1, señaló que en virtud del principio de inescindibilidad , no es posible aplicar las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 para el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías para los docentes afiliados al Fomag, pues se deben aplicar integralmente las disposiciones especiales que regulan la mat eria, esto es , las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y el Decreto

sanción por mora en el pago de las cesantías para los docentes afiliados al Fomag, pues se deben aplicar integralmente las disposiciones especiales que regulan la mat eria, esto es , las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, las cuales establecen el procedimiento administrativo para el reconocimiento de las prestaciones económicas, pero no contemplan ninguna indemnización moratoria por el pago tardío de cesantías.

 De otra parte, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado2 y la Corte Constitucional 3 determinaron que a los docentes afiliados al Fomag sí les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006; y en consecuencia, és tos tienen derecho al reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, cuando a ello hubiere lugar.

Sin embargo, la Sección Segunda del Consejo unificó su jurisprudencia y zanjó la controversia suscitada entre las Subsecciones A y B, “en el sentido que a

1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 19 de enero de 2015. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 22 de enero de 2015. 3 Corte Constitucional, sentencia C-486 de 2016.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335026-2017-00352-02 Pág. No. 9

3 Corte Constitucional, sentencia C-486 de 2016.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335026-2017-00352-02 Pág. No. 9

los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos”. En los siguientes términos:

“(…) 81. Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, (…)

82. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos ; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.

3.2. Exigibilidad de la sanción moratoria

1. Hipótesis de falta de pronunciamiento, o pronunciamiento tardío.-

(…)

95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de l a petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la

definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de l a petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petic ión se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. (…)

Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro:

HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN

CORRE

EJECUTORIA

TÉRMINO PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

PETICIÓN

SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO

ESCRITO

EXTEMPOR

ÁNEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores

Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO

ESCRITO EN

TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO

ESCRITO EN

TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del actoAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335026-2017-00352-02 Pág. No. 10

(…)

122. Por consiguiente, se tiene que dado que la Ley 1071 de 2006 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades

expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jur ídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria. (…)

127. En tal virtud, si la nueva ley no podía ampliar los términos para el pago de la cesantía y causación de sanción moratoria de los docentes, con mayor razón una norma reglamentaria tiene vedado igual propósito, como es el decreto [Decreto 2831 de 2005] que regula el trámite de reconocimiento de prestaciones a cargo del Fomag. (…)

128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 2005 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 2006 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. (…)

130. En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites

normativa de la ley sobre el reglamento. (…)

130. En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial. Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el ar tículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías. (…)

3.3. Salario base de liquidación de la sanción moratoria.

143. Por consiguiente, la Sala reitera que en lo referente a las cesa ntías parciales, la asignación básica para la liquidación de la sanción será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora , a diferencia de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las definitivas, que estará constituida por la d evengada para la fecha de

ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria

renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO

ESCRITO,

RECURSO

SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recursoAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335026-2017-00352-02 Pág. No. 11

finalización de la relación laboral o el vínculo contractual, por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social.

3.4. Sobre la indexación de la sanción moratoria.-(…)

175. Es evidente, que la jurisprudencia de la Sección Segunda se inclinó por descartar la procedencia de la indexación de la sanción moratoria, porque ésta penaliza la negligencia del empleador en la obligación de reconocer y pagar oportunamente las cesantías a sus empleados, que en términos monetario s constituyen sumas de dinero mayores a la actualización a valor presente. (…)

191. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del sal ario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor

sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del sal ario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido. Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor d e la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA. (…)

3.5.1 Unificar jurisprudencia en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial , al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.

3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde