TA CUN - 11001-33-35-026-2018-00085-01-(17-05-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional / RETIRA POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Existen otros elementos de orden psicofísico y calidades individuales que solo pueden ser apreciadas por las autoridades que viabilizan la continuidad en la prestación de los servicios atendiendo la especialidad de la actividad desarrollada en tanto se encuentra comprometida la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional conforme lo ordena el artículo 217 de la Constitución Política / DECISIÓN – Consecuencia de lo expuesto, se confirmará la sentencia de primera instancia , que negó las pretensiones de la demanda.

Problema jurídico: ¿Establecer si frente a la decisión adoptada por el Comando del Ejército Nacional de retirar por llamamiento a calificar servicios al Sargento Segundo, se presenta el vicio de desviación de poder; y de presentarse éste, si es procedente ordenar el reintegro al grado de Sargento Viceprimero desde el 1 de septiembre de 2018 y la cancelación de todos los salarios dejados de percibir, así como los perjuicios que reclama en el libelo inicial?

Tesis: “(…) el llamamiento a calificar servicios, en cuanto implica el ejercicio de la facultad discrecional, no exige la motivación del acto, pero sí la justificación de los motivos, los cuales no pueden ser otros distintos al mejoramiento del servicio , por lo que corresponde a la parte actora demostrar los motivos ajenos al mejoramiento del servicio y al fallador evaluar, del material probatorio obrante dentro del expediente, los elementos de juicio existentes para reafirmar o desvirtuar la presunción del buen

que corresponde a la parte actora demostrar los motivos ajenos al mejoramiento del servicio y al fallador evaluar, del material probatorio obrante dentro del expediente, los elementos de juicio existentes para reafirmar o desvirtuar la presunción del buen servicio. (…) la causal denominada desvío de poder , se estructura en aquellos eventos en los que la administración, al utilizar sus poderes, pretende alcanz ar un fin diverso, ilegítimo e ilegal al que en derecho corresponde de manera general, o a dicha autoridad en particular; por ende, quien alega esta causal de anulación de un acto administrativo, debe demostrar de manera incontrovertible y categórica, que el acto objeto de demanda ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa se expidió con un fin y por motivos diferentes al buen servicio, y a los principios de la función administrativa. (…) el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios del demandante, se realizó en virtud de la facultad consagrada en el Decreto 1791 de 2000, para garantizar la debida prestación del servicio y con el objetivo de renovar la institución militar dada la estructura piramidal. (…) el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios de un miembro de las Fuerzas Militares, es la consecuencia directa de la facultad discrecional otorgada a dichos cuerpos, que se concreta en la evaluación que realiza el nominador en uso de su fuero interno, para determi nar la conveniencia de mantener a aquel uniformado en la institución militar, razón por la cual, no le asiste deber alguno de consignar las razones de su retiro en el acto por el cual ordena tal retiro, sin que se presente violación alguna al derecho del debido proceso, siemp re que se tengan presentes los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la

deber alguno de consignar las razones de su retiro en el acto por el cual ordena tal retiro, sin que se presente violación alguna al derecho del debido proceso, siemp re que se tengan presentes los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la aplicación de dicha facultad otorgada por la ley, es decir, sin que se caiga en la arbitrariedad. En caso contrario, esto es, en el evento en que motive el acto y exponga las razones por las cuales es necesario recomendar el retiro de Oficial o Subo ficial, deberán basarse en aspectos inherentes al buen servicio, y a los principios d e la función administrativa. (…) el acto administrativo demandado expone como argumentos de la decisión el ejercicio de la facultad discrecional y adicional a ell o la verificación del cumplimiento de los requisitos legales por parte del demandante, que lo hacían acreedor de la prestación de retiro, sustento que en criterio de la Sala cumple con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad para el ejercicio de dicha prerrogativa, que no son otros que promover la renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública (...) ante la verificación del cumplimiento de los requisitos para acceder a la asignación de retiro. (…) la Sala no encuentra configurada la causal de desvío de poder, aunado a que conforme a los medios probatorios allegados por la parte interesada no se logra evidenciar que la entidad actuó con un fin distinto al mejoramiento del servicio. (…) Frente a este argumento corresponde señalar que esta Corporación no soslaya el buen rendimiento y las calidades del demandante en su trayectoria militar, sin embargo es menester poner de presente que a diferencia de otro tipo de controversias en las cuales se analiza la facultad discrecional del Gobierno en

Corporación no soslaya el buen rendimiento y las calidades del demandante en su trayectoria militar, sin embargo es menester poner de presente que a diferencia de otro tipo de controversias en las cuales se analiza la facultad discrecional del Gobierno en los casos en los que se propende el mejoramiento del servicio y que por en de, si resulta necesario analizar las calidades del administrado, la figura de retiro porllamamiento a calificar servicios persigue únicamente el relevo generacional y por lo tanto es entendida como una manera decorosa de culminación de servicios en la fuerza, por lo que el excelente desempeño del accionante, el cual le hizo merecedor de condecoraciones, felicitaciones, recomendaciones, evaluaciones de desempeño sobresalientes y excepcionales, no deslegitima la legalidad del acto administrativo demandado, como quiera que el buen desempeño por parte del se rvidor público, resulta entonces una expectativa lógica y exigible y no otorga per se ningún tipo de fuero de estabilidad (…) el retiro por causal de llamamiento a calificar servicios, no es resultado de un proceso sancionatorio (penal o disciplinario), sino que se trata de la aplicación de una facultad legalmente otorgada a la institución por el Gobiern o Nacional que además no requiere motivación más allá de los requisitos objetivo s exigidos en el ordenamiento jurídico con los cuales cumple a cabalidad el demandante. (…) para que sea procedente la objeción al precedente judicial fijado por la Corte Constitucional deben acreditarse unos elementos específicos y excepcionales, pues de lo contrario las autoridades judiciales podrían verse inmersas en la comisión de conductas que comprometen la responsabilidad penal. (…) la postura de la Sala debe ajustarse a las reglas contenidas en las sentencias de unificación de la Corte

de lo contrario las autoridades judiciales podrían verse inmersas en la comisión de conductas que comprometen la responsabilidad penal. (…) la postura de la Sala debe ajustarse a las reglas contenidas en las sentencias de unificación de la Corte Constitucional que han fijado las reglas interpretativas respecto al ejercicio de la facultad discrecional para el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios. (…) no se advierte que el acto administrativo de retiro haya desconocido los lineam ientos establecidos en las sentencias de unificación para la aplicación de la figura d el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios. Con menor razón aun, cuando el fundamento de la solicitud es que este caso es diferente porque el actor superó el curso de formación militar, asunto que como se ha dicho, no genera una espe cie de fuero de inamovilidad. (…) La argumentación expuesta en torno a la acreditación de la totalidad de los requisitos legales que viabilizaran el ascenso, como bien lo se ñaló la sentencia de primera instancia no puede ser valorados por la Corporación en tanto el control judicial se dirigió de forma exclusiva al acto que ordenó el retiro del servicio en ejercicio de la facultad discrecional y no así de las decisiones administrativas que ordenaron el ascenso de los militares producto de la culminación del curso de capacitación avanzada adelantado en el año 2017. (…) Cabe advertir que en el asunto no resulta plausible adelantar algún examen de igualdad al partir de la hipótesis de la asignación de unas calificaciones en el proceso de formación, pues la situación del militar no puede entenderse comprendida bajo los mismos supuestos de los dem ás miembros del curso, pues si bien comparten algunos elementos como la perten encia

asignación de unas calificaciones en el proceso de formación, pues la situación del militar no puede entenderse comprendida bajo los mismos supuestos de los dem ás miembros del curso, pues si bien comparten algunos elementos como la perten encia al grupo de ingreso, lo cierto es que cada individuo en su trasegar institucional experimenta situaciones vr. gr. asignación a unidades militares de mayor complejidad u otorgamiento de comisiones, pérdida de capacidad laboral, entre otros, que no permiten la valoración bajo una regla igualitaria para todos los miembros de un mismo curso. (…) Tampoco puede realizarse porque la asignación de las calificaciones en el proceso de formación ubicó al accionante en la posición número 60 del curso, he cho indicativo que delante de él se ubicaron militares con mejores registros académicos, según se desprende del medio de prueba documental allegado al expediente (Cfr.fl.35), sin embargo, la Sala no cuenta con la certeza de la integridad de los miembros que integraron dicho curso y su desempeño en la totalidad del mismo, así como la acreditación de los requisitos para la promoción o ascenso, en tanto como se señ aló en precedencia, se trata de un asunto que desborda el análisis del control judicial del acto. (…) Existen otros elementos de orden psicofísico y calidades individuales que solo pueden ser apreciadas por las autoridades que viabilizan la continuida d en la prestación de los servicios atendiendo la especialidad de la actividad desarroll ada en tanto se encuentra comprometida la defensa de la soberanía, la ind ependencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional conforme lo ordena el artículo 217 de la Constitución Política. (…) se confirmará la sentencia de primera

tanto se encuentra comprometida la defensa de la soberanía, la ind ependencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional conforme lo ordena el artículo 217 de la Constitución Política. (…) se confirmará la sentencia de primera instancia. (…) Para finalizar, y de acuerdo con el contenido del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia en razón a que no se encuentran probadas. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias SU091 de 2016; C-072 de 1995; C-335/08; C-634 de 2011; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, trece (13) de noviembre de dos mil veinte (2020), 25000-23-25-000-201201285-01(0673-17) - Actor: RICARDO ARIEL PAREDES MEDINA - Demandado:MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL; 14 de agosto de 2009. CP.

Víctor Hernando Alvarado Ardila. Rad No. 3981 – 05; 10 de febrero de 2011. C. P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. Rad No. 11001-03-15-000-201001239-00(AC).

FUENTE FORMAL: Ley 4ª de 1992; Decreto 1793 de 2000; Decreto 1794 de 2000;

Ley 923 de 2004 (Art.3); Decreto 4433 de 2004 (Art.42); Decreto 1161 d e 2014; Decreto 1162 de 2014; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de

2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001-3335-026-2018-00085-01

Demandante: HERDENSON HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –

EJÉRCITO NACIONAL

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Sala de Decisión Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia del presente proceso tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces a resolver el recurso de apelación interpuesto por la representante judicial de la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2019 por el Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones de la demanda

por el Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones de la demanda

El señor Herdenson Hernández Gutiérrez acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se realicen las siguientes declaraciones y condenas:

a. Se declare la nulidad parcial de la Resolución núm. 01536 del 14 de agosto de 2017 por la cual el Comandante del Ejército Nacional retiró del servicio activ o de las Fuerzas Militares en forma temporal con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios al Sargento Segundo Herdenson Hernández Gutiérrez.

b. Se condene a la demandada a título de restablecimiento del derecho a reinteg rar al servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional en el grado de Sargento Viceprimero al demandante atendiendo la fecha de ascenso, esto es el 1º de septiembre de 2018 de acuerdo con lo previsto en el artículo 46 del Decreto 1790 de 2000 y artículo 46 del Decreto 1428 de 2007.

c. Se condene a la demandada al reconocimiento y pago a título indemnizatorio los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento del retiro del servicio hasta cuando se haga efectivo el reintegro, sin solución de continuidad,Expediente núm. 11001-3335-026-2018-00085-01

Demandante: Herderson Hernández Gutiérrez

servicio hasta cuando se haga efectivo el reintegro, sin solución de continuidad,Expediente núm. 11001-3335-026-2018-00085-01

Demandante: Herderson Hernández Gutiérrez

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

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descontando para el efecto los pagos realizados por concepto de asignación de retiro.

d. Se condene a la demandada al pago de perjuicios morales.

e. Solicita el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

1.2 Hechos y omisiones

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

1.2.1. El señor Herdenson Hernández Gutiérrez, en condición de Suboficial prestó sus servicios al Ejército Nacional por espacio de 19 años, 4 meses y 9 días.

1.2.2. El 24 de abril de 2017 el accionante fue presentado ante la Escuela de Armas y Servicios con el propósito de adelantar el curso de capacitación avanzada como requisito para ascenso al grado de Sargento Viceprimero.

1.2.3. El curso se desarrolló desde el 8 de mayo de 2017 hasta el 11 de agosto de la misma anualidad, con un excelente desempeño académico por parte del demandante.

1.2.4. El accionante se graduó del curso de capacitación avanzada impartido por el Centro de Educación Militar el 18 de agosto de 2017, oportunidad en la que le fue concedi da distinción de primera categoría en dicho proceso formativo.

1.2.4. El accionante se graduó del curso de capacitación avanzada impartido por el Centro de Educación Militar el 18 de agosto de 2017, oportunidad en la que le fue concedi da distinción de primera categoría en dicho proceso formativo.

1.2.5. Una vez culminado el proceso de formación el señor Hernández Gutiérrez fue asignado al Batallón de Policía Militar núm. 13 General Tomás Cipriano de Mosquera.

1.2.6. Mediante Resolución núm. 01536 del 14 de agosto de 2017, el Comando del Ejército Nacional ordenó el retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional en forma temporal con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios al Sa rgento Segundo Herdenson Hernández Gutiérrez . La decisión administrativa fue notificada el día 16 de agosto de 2017.

1.2.7. Mediante Resolución núm. 8256 de fecha 10 de octubre de 2017, la Caja de Re tiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de una asignación de retiro a favor del demandante con efectividad a partir del 14 de noviembre de 2017 en porcentaje equivalente al 66% del sueldo percibido en actividad correspondiente al grado, incluyendo en la liquidación las partidas computables previstas en la ley.

1.2.8. El Sargento Segundo Herderson Hernández Gutiérrez , en su trayectoria profesional como Suboficial del Ejército Nacional se destacó por su formación y capacitación, felicitaciones y calificaciones, no reporta anotaciones negativas en su folio de vida y su trayectoria militar como Suboficial se ha caracterizado por la excelente prestación

profesional como Suboficial del Ejército Nacional se destacó por su formación y capacitación, felicitaciones y calificaciones, no reporta anotaciones negativas en su folio de vida y su trayectoria militar como Suboficial se ha caracterizado por la excelente prestación de sus servicios y la acreditación de los requisitos que habilitaban su ascenso al grado de Sargento Viceprimero.

1.3 Normas violadas y concepto de la violación

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

• Artículos 2, 4, 5, 13 y 25 de la Constitución Política.Expediente núm. 11001-3335-026-2018-00085-01

Demandante: Herderson Hernández Gutiérrez

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

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• Artículos 44 y 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de l o Contencioso Administrativo. - Artículo 12 y 20 de la Ley 1104 de 2006. - Artículo 46 del Decreto 1428 de 2007, que modificó el Decreto 1790 de 2000.

Estructura el concepto de violación de la siguiente manera:

Estima desconocido el contenido de los artículos 2º, 4º y 5º de la Constitución Política bajo el argumento de la imposibilidad de retirar del servicio por llamamiento a calificar servicios al demandante, al considerar que el ejercicio de esa facultad es limitada , ya que la actuación de las autoridades debe enmarcarse en el buen servicio a la comunidad, en la convivencia pacífica y en la vigencia de un orden justo.

Aduce que, para el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios no se exigen requisitos adicionales a la verificación del tiempo de servicios para tener derecho a la

convivencia pacífica y en la vigencia de un orden justo.

Aduce que, para el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios no se exigen requisitos adicionales a la verificación del tiempo de servicios para tener derecho a la asignación de retiro, sin embargo, la decisión que adopte la autoridad militar debe ajustarse a los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad. No resulta admisible que el demandante hubiese adelantado y aprobado con excelente desempeño el curso de ascenso y luego de ello, se le hubiera retirado del servicio; hecho que trunca su continuidad en la institución y denota la ausencia de justificación en el motivo del buen servicio . Más aún, cuando el demandante cuenta con una buena trayectoria profesional, goza de intachable conducta y no se registran anotaciones negativas en su folio de vida.

El Ejército Nacional desconoció el derecho a la igualdad, toda vez que el actor adelantó el procedimiento establecido tendiente a materializar su ascenso, para lo cual acreditó los requisitos señalados en el artículo 12 de la Ley 1104 de 2006 y al realizarse un análisis individualizado de las calificaciones asignadas a sus compañeros de curso se advierte que cuenta con mejor desempeño que sus otros pares, hecho demostrativo de dicha vulneración.

Considera que la institución demandada desconoció el contenido del artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo porque la decisión de carácter particular no fue adecuada a los fines impuestos en la norma que autoriza el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios y tampoco cumplió con el c riterio de proporcionalidad que debe orientar la actuación.

Señala que el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios deriva del ejercicio de

del servicio por llamamiento a calificar servicios y tampoco cumplió con el c riterio de proporcionalidad que debe orientar la actuación.

Señala que el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios deriva del ejercicio de la facultad discrecional de la administración que se presume ejercida en aras del buen servicio y la razón adoptada por el Ejército Nacional no se sustenta en esas razones, puesto que se obvió la valoración de la hoja de vida del Suboficial que cuenta con senda s felicitaciones, calificaciones y evaluaciones otorgadas con criterio de excelencia hecho que viabilizó su ingreso al curso de ascenso, el cual fue aprobado satisfactoriamente con desempeño meritorio, frente a lo cual se cuestiona sobre, qué fue lo que ocurrió en el interregno de la culminación del proceso académico y su asignación al Batallón Tomás Cipriano de Mosquera si el folio de vida no reporta registro alguno.

Expone que el demandante cumplió con los requisitos previstos en el artículo 12 de la Ley 1104 de 2006 y a la culminación del curso de ascenso, el demandante fue asignado a una unidad militar en aplicación de lo dispuesto en el artículo 20 de la misma ley, modificación que fue consecuencia del cambio en su situación jerárquica al interior de la institución, es decir, la entidad reconoció la nueva posición al interior de la estructura militar en el grado superior.

Asegura que en términos del artículo 46 del Decreto 1428 de 2007 el ascenso de los Suboficiales en los meses de marzo y septiembre, por lo que era evidente que el ascensoExpediente núm. 11001-3335-026-2018-00085-01

Demandante: Herderson Hernández Gutiérrez

Suboficiales en los meses de marzo y septiembre, por lo que era evidente que el ascensoExpediente núm. 11001-3335-026-2018-00085-01

Demandante: Herderson Hernández Gutiérrez

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

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del demandante ocurriría en el mes de septiembre del año 2018 al haber cursad o y aprobado el programa previsto para esa finalidad y al haber sido asignado a una nuev a unidad militar.

Así las cosas, propone el cargo de desviación de poder, puesto que pese a la brillante trayectoria del Suboficial que se soporta en condecoraciones, honores militares y ausencia de registros negativos en su folio de vida, se desconoció que éste había cumplido l os requisitos para acceder al grado inmediatamente superior y se le privó de la continuidad en la prestación de sus servicios a la institución.

La desviación de poder se encuentra configurada por cuanto la administración no actuó con propósitos Institucionales, sino en razones ajenas al buen servicio, causando perjuicios materiales y morales al demandante, en contravía de derechos constitucionales y legales.

1.4 Contestación de la demanda

Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

La apoderada judicial de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional presentó escrito de contestación de demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, en los siguientes términos (fls.95 a 113):

Defiende la legalidad del acto administrativo controvertido puesto que fue expedido acorde a lo normado en el Decreto 1790 de 2000, respecto a las causales de retiro y al alcance de

en los siguientes términos (fls.95 a 113):

Defiende la legalidad del acto administrativo controvertido puesto que fue expedido acorde a lo normado en el Decreto 1790 de 2000, respecto a las causales de retiro y al alcance de la figura de llamamiento a calificar servicios. Destacó que la expedición del acto administrativo obedeció al cumplimiento de las disposiciones que autoriza el retiro del personal, para lo cual debe verificarse que el uniformado haya cumplido con los requisitos para acceder a la asignación de retiro.

Una vez analizado el contenido del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 indica que una vez el militar acredite tiempo de prestación de servicios equivalente a los quince (15) años es procedente el llamamiento a calificar servicios y para el caso, teniendo en cuenta que el demandante se desempeñó como Suboficial del Ejército Nacional y contaba con servicios prestados a la institución por espacio de 19 años, 4 meses y 9 días, la administración se encontraba habilitada para ordenar el retiro en ejercicio de dicha prerrogativa.

En lo que respecta al procedimiento de ascenso de los militares adujo que estos no son producto de una actuación espontánea o automática, sino que, junto con las condiciones previstas en el artículo 51 de Decreto 1790 de 2000 son el resultado del cumplimiento de los requisitos que se deben acreditar de conformidad con lo normado en el artículo 52 del mismo ordenamiento. Observa que resulta contrario a derecho ordenar un ascenso y menos con carácter retroactivo pues se desquiciaría la estructura jerárquica establecida al interior de la fuerza.

Precisa que, la medida de llamamiento a calificar servicios se justificó y fundamentó en la

menos con carácter retroactivo pues se desquiciaría la estructura jerárquica establecida al interior de la fuerza.

Precisa que, la medida de llamamiento a calificar servicios se justificó y fundamentó en la normatividad que para el efecto prevé el Decreto 1790 de 2000 y el derecho al debido proceso del demandante fue garantizado toda vez que rigieron dicha actuación los artículos 99, 100 y 103 del precitado ordenamiento en cuanto a su trámite y forma de aplicarlo. Decisión que, en todo caso, destaca obedece a la potestad del Estado y de sus agentes.

Afirma que, en estos asuntos la única motivación que se requiere por parte de la autoridad administrativa es que el militar haya acreditado lo s requisitos para tener derecho a la asignación de retiro, situación que en el caso se cumplió.Expediente núm. 11001-3335-026-2018-00085-01

Demandante: Herderson Hernández Gutiérrez

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

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Conforme a lo anterior, manifiesta que el concepto de buen servicio no se ciñe solo a las calidades militares del servidor, sino que comporta circunstancias de conveniencia, oportunidad, disponibilidad presupuestal y planta de personal que corresponde sopesar al nominador, quien cuenta con la prerrogativa de determinar cuáles militares continúan o no en la institución de acuerdo con las políticas que sobre el manejo del orden público se fijen.

En consecuencia, concluye que no existe desviación de poder al haber ordenado el retiro del servicio por el llamamiento a calificar servicios, pues de manera alguna puede concluirse que la realización de un curso garantice o consolide el derecho de ascenso automático del

En consecuencia, concluye que no existe desviación de poder al haber ordenado el retiro del servicio por el llamamiento a calificar servicios, pues de manera alguna puede concluirse que la realización de un curso garantice o consolide el derecho de ascenso automático del Suboficial, la institución en ningún momento se encuentra obligada a ello y tampoco se coarta el derecho a ejercer la potestad discrecional de retirar al personal solo por haber adelantado el curso de formación militar, se trata de una mera expectativa y no de un derecho.

Solicitó sean negadas las pretensiones de la demanda.

II.DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN

El Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el 27 de septiembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda1.

Delimitó el problema jurídico en el sentido de determinar “si la Resolución núm. 01536 del 14 de agosto de 2017 por medio del cual se retiró al señor Herdenson Hernández Gutiérrez del Ejército Nacional, por llamamiento a calificar servicios, está viciada de nulidad por los cargos planteados en el escrito introductorio, y en tal virtud, si al demandante le asiste el derecho al reintegro a la Fuerza en la categoría de Suboficial, así como su ascenso al grado de Sargento Viceprimero, y al pago de los salarios y prestaciones de todo orden a que tenga derecho, al igual que al pago de los perjuicios morales irrogados con su desvinculación; o si por el contrario, el acto acusado respetó los parámetros definidos en la Ley y la jurisprudencia para disponer el retiro del servicio de los uniformados de la Fuerzas Publica.”2

morales irrogados con su desvinculación; o si por el contrario, el acto acusado respetó los parámetros definidos en la Ley y la jurisprudencia para disponer el retiro del servicio de los uniformados de la Fuerzas Publica.”2

Expuso que el Decreto 1790 de 2000, define el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares como la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa la obligación de prestar el servicio lo cual procede por resolución ministerial facultad que podrá delegarse en el Comandante General