TA CUN - 11001-33-35-026-2018-00165-02-(26-10-2023)

Radicación: 11001-33-35-026-2018-00165-02 Demandante: COLPENSIONES

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D” MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-33-35-026-2018-00165-02 Demandante: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Demandada: ARMANDO SÁNCHEZ PARRA Tema: Incompatibilidad pensional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA No. 0245 Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado la entidad demandante, contra la sentencia proferida el 12 de julio de 2023, por el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda. I. ANTECEDENTES 1. Pretensiones La parte demandante, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de la Resolución GNR 066039 del 18 de abril de 2013, por medio de la cual, COLPENSIONES reconoció una pensión de vejez al señor Armando Sánchez Parra, en cuantía de $685,620, a partir del 26 de marzo de 2013, conforme a lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990. A título de restablecimiento del

derecho, solicita que se ordene al señor Armando Sánchez Parra: i) Devolver la diferencia que resulte entre lo pagado por concepto de reliquidación a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados, hasta que se ordene su suspensión provisional o se declare la nulidad, ii) Reintegrar lo pagado por concepto de retroactivo pensional y iii) Indexar las sumas adeudadas o pagar intereses.Radicación:11001-33-35-026-2018-00165-02 Demandante: COLPENSIONES

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Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes: 2. Hechos El apoderado de la parte demandante manifestó que, el señor Armando Sánchez Parra, nació el 26 de marzo de 1953 y se encuentra percibiendo pensión de jubilación a cargo de la entidad CEMEX COLOMBIA S.A. Indicó que, de otra parte, el extinto Instituto de Seguro Social, mediante Resolución No. GNR 066039 del 18 de abril de 2013, ordenó el pago de una pensión de vejez a favor del señor Armando Sánchez Parra, en cuantía de $685.620, efectiva a partir del 26 de marzo de 2013, con el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990. Señaló que, el 28 de marzo de 2017, el demandado pidió ante COLPENSIONES la reliquidación de su pensión de vejez bajo el número de radicado 2017-3198858; sin embargo, la entidad profirió el auto de pruebas APSUB 1543 del 16 de mayo de 2017, solicitándole autorización para revocar la Resolución No. GNR 066039 del 18 de abril de 2013, por no encontrarse ajustada a derecho. Por último, sostuvo que, para la fecha de radicación de la demanda, no cuenta con respuesta por parte del señor Armando Sánchez Parra respecto a la autorización expresar para revocar el acto administrativo de reconocimiento pensional. 3. La sentencia apelada El Juzgado Veintiséis (26) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el 12 de julio de 2023, negó las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos: Luego de hacer un recuento normativo y el análisis probatorio pertinente sostuvo que, mediante sentencia del 31 de octubre de 1996, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, condenó a sociedad

negó las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos: Luego de hacer un recuento normativo y el análisis probatorio pertinente sostuvo que, mediante sentencia del 31 de octubre de 1996, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, condenó a sociedad INVERSIONES E INDUSTRIAS SAMPER S.A., hoy CEMEX COLOMBIA S.A., a pagar desde el 23 de marzo de 2003, una pensión sanción a favor del ciudadano ARMANDO SÁNCHEZ PARRA, hasta cuando el ISS le concediera una pensión de vejez, para lo cual la mencionada sociedad debía continuar cotizando a dicho riesgo y, en todo caso, debía garantizarse que el valor de la mesada pensional no fuera inferior al salario mínimo legal, y que se practicaran los reajustes legales correspondientesRadicación:11001-33-35-026-2018-00165-02 Demandante: COLPENSIONES

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Aseguró que, en cumplimiento de la referida orden, una vez el demandado cumplió la edad de 50 años, CEMEX COLOMBIA S.A., le comenzó a sufragar la pensión sanción y continúo realizando las cotizaciones al ISS y, luego de encontrar acreditadas 983 semanas, COLPENSIONES, a través de la Resolución No. GNR 066039 del 18 de abril de 2013, le reconoció una pensión de vejez al señor Armando Sánchez Parra, con el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990, a partir del 26 de marzo de 2013 y en cuantía de $685.620. Indicó que, no existe la incompatibilidad pensional que se alega en la demanda, pues, lo que sucedió en el caso del señor Armando Sánchez Parra, fue que, luego de que CEMEX COLOMBIA S.A. le venía desembolsando unas sumas a título de pensión sanción, en cumplimiento de una sentencia judicial; dicha obligación prestacional cesó en su integridad para CEMEX COLOMBIA S.A., una vez COLPENSIONES otorgó la pensión de vejez a favor de aquél; precisamente porque el fallo aludido determinó que, el pago de la prestación sería compartido, quedando a cargo de la referida sociedad, cubrir la diferencia que ha venido sufragando a partir de octubre de 2013, porque la mesada liquidada por COLPENSIONES resultó ser inferior al monto que venía disfrutando el pensionado. Precisó que, tampoco podría alegarse que el reconocimiento efectuado en la Resolución GNR-066039 del 18 de abril de 2013,

resulta ilegal de acuerdo con la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política, en tanto que, la pensión sanción cubierta por CEMEX COLOMBIA, dada su naturaleza, debía sufragarse con cargo al patrimonio de esa sociedad, más no con los recursos públicos. Finalmente, refirió que, si bien el señor Armando Sánchez Parra venía cotizando ante el ISS desde marzo de 1985 y estaba haciéndolo aún para el momento en que comenzó a disfrutar de la pensión sanción por cuenta de CEMEX COLOMBIA S.A., tales recursos corresponden a una trayectoria laboral que no es pública, por lo que la Resolución GNR066039 del 18 de abril de 2013 no se encuentra incursa en causal de nulidad por desconocimiento de la prohibición establecida en el artículo 128 de la Constitución Política. 4. Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante, a través de memorial visible en el archivo 62 páginas 3 a 7 del expediente híbrido, interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia y, solicitó acceder a las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos: Adujo que, el reconocimiento pensional efectuado por COLPENSIONES no se ajusta a los requisitos de las normas aplicables y vulnera de forma directaRadicación:11001-33-35-026-2018-00165-02 Demandante: COLPENSIONES

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el artículo 128 de la Constitución Política y el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992. Argumentó que, no comparte la decisión de negar la devolución de los dineros pagados a la demandada, a los cuales no tiene derecho, toda vez que fueron pagados sin tener un derecho a ello, amparado en un acto jurídico sin asidero legal, más aún si se tiene en cuenta que el demandado actuó de mala fe. Insistió en que, la mala fe se evidenció incluso desde el momento en el cual se le solicitó la autorización para revocar el acto administrativo demandado, pues, a partir de allí, el demandado tenía pleno conocimiento que estaba percibiendo una prestación económica a la cual no tenía derecho y ha continuado percibiendo, a pesar de la demanda judicial que se sigue en su contra. Por último, indicó que, de no ordenarse la devolución de los dineros, se afectaría gravemente la estabilidad financiera del sistema de pensiones y no resulta justo que, una persona perciba una prestación económica a la cual no tiene derecho y se le sustraiga de la obligación de devolver lo recibido, hecho que constituye un enriquecimiento sin justa causa, con un evidente impacto negativo en las finanzas del sistema. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023) se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 12 de julio de 2022, proferida por el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda. Asimismo, se consideró que como

no era necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, no había lugar a correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad a lo establecido en el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011. 5.1. Ministerio Público No emitió concepto. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,Radicación:11001-33-35-026-2018-00165-02 Demandante: COLPENSIONES

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II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar si la pensión de jubilación reconocida por COLPENSIONES, a través de la Resolución GNR 066039 del 18 de abril de 2013, en favor del señor Armando Sánchez Parra, es compatible con la que percibe por parte de CEMEX COLOMBIA. 2. Normatividad aplicable y solución al caso sub examine 2.1. De la prohibición constitucional de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público. Como la entidad demandante invoca la vulneración del artículo 128 de la Constitución Política con la expedición de la resolución demandada, la Sala hará referencia a la referida norma, así como al desarrollo legal y jurisprudencial del precepto allí consagrado. En ese orden, la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público o percibir más una asignación por parte del tesoro público, está prevista en la Carta Política, así: ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. De la norma citada, se observa que dicha proscripción deja a salvo las excepciones previstas por el Legislador, dentro de las cuales se encuentra aquella establecida en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992: ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios

podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;Radicación:11001-33-35-026-2018-00165-02 Demandante: COLPENSIONES

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d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades. Así pues, se observa que es posible devengar dos erogaciones del Tesoro Público, siempre que el beneficiario se encuentre cubierto por alguno de los supuestos contemplados en la referida norma. Ahora bien, la mentada prohibición también se extiende en materia pensional, sin embargo; el Consejo de Estado ha señalado de manera reiterada, que es posible que una persona perciba dos prestaciones de esta naturaleza, siempre que una de estas se derive de cotizaciones efectuadas en el sector privado, pues de esa manera, la asignación no provendría del Tesoro Público. Sobre este particular, dicho Órgano de Cierre, en la sentencia del 21 de junio de 20181, indicó: Se puede concluir que los dineros que administra Colpensiones de los aportes de los trabajadores y entidades del sector privado, antes y después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no constituyen recursos del tesoro público, como tampoco lo son los aportes de entidades públicas después de la vigencia de la referida ley. Razón por la que no resulta incompatible en los términos del artículo 128 de la Constitución Política devengar una pensión reconocida por dicha entidad y una asignación que provenga del tesoro público. De otra parte, tratándose del reconocimiento pensional de los docentes oficiales, es posible devengar la pensión de jubilación del servicio prestado

los términos del artículo 128 de la Constitución Política devengar una pensión reconocida por dicha entidad y una asignación que provenga del tesoro público. De otra parte, tratándose del reconocimiento pensional de los docentes oficiales, es posible devengar la pensión de jubilación del servicio prestado en entidades del sector público y la de vejez correspondiente al tiempo servido en el sector privado reconocida por Colpensiones, siempre y cuando el fundamento para su reconocimiento no sea el 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 54001-23-33-000-2016-00056-01(1746-17).Radicación:11001-33-35-026-2018-00165-02 Demandante: COLPENSIONES

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mismo. Esta corporación explicó que «cuando el pago de la pensión de vejez involucra tiempos públicos, se consagra la incompatibilidad prevista por el artículo 128 de la Constitución y que, por el contrario, esta no se presenta cuando se está solicitando una pensión de vejez por haber laborado con empleadores particulares y una pensión de jubilación por tener tiempos al servicio del Estado». Al respecto señaló: El artículo 77 del Decreto 1848 de 1969 establecía la incompatibilidad del goce de la pensión de jubilación proveniente de servicios prestados en el sector público con una asignación proveniente de entidades de Derecho Público, Establecimientos Públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio. En el presente caso el ISS le reconoció la pensión de vejez al actor aplicando lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 por lo que es necesario remitirse a éste con el fin de determinar si existía o no incompatibilidad entre las prestaciones que reconocía el Instituto y las que pagaba una entidad pública. (...) estamos en presencia de dos pensiones completamente diferentes, la que recibe el demandante de la Caja Nacional de Previsión Social y la que reclama ahora del Seguro Social, las que igualmente tienen un origen o concepto distinto, pues la una obedece a servicios prestados al Estado Colombiano y la que reclama del I.S.S. es por haber prestado servicios laborales a otra entidad, cotizando a dicho ente para el riesgo de vejez y los fondos con los que se pagan esas pensiones, son igualmente opuestos, todo lo cual hace que las dos pensiones sean compatibles (...). De lo anterior se concluye que es viable percibir una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y a la vez recibir una pensión de vejez por parte del ISS siempre que ésta se reconozca por servicios prestados a patronos particulares.

lo cual hace que las dos pensiones sean compatibles (...). De lo anterior se concluye que es viable percibir una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y a la vez recibir una pensión de vejez por parte del ISS siempre que ésta se reconozca por servicios prestados a patronos particulares. En consecuencia, los aportes efectuados al ISS -hoy Colpensionestanto por el trabajador particular como por el empleador del sector privado, no son recursos que pertenezcan al tesoro público. Por consiguiente, la pensión de vejez reconocida por dicha entidad a un trabajador del sector privado, no puede ser considerada como una asignación proveniente del tesoro público, en tanto esta actúa como mero administrador de los aportes realizados con fundamento en una relación laboral de carácter privado. En ese orden de ideas, cuando existen cotizaciones al sector público y al sector privado y el peticionario ha cumplido con los requisitos establecidos para obtener las pensiones de jubilación y vejez,Radicación:11001-33-35-026-2018-00165-02 Demandante: COLPENSIONES

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respectivamente, se está frente al fenómeno de la compatibilidad de pensiones que permite que existan dos pensiones en cabeza de una sola persona. Dicha postura fue reiterada por la misma Corporación2 en los siguientes términos: Conforme a lo expresado esta Sala ha reiterado: 1. Que los dineros que administraba el ISS de los aportes de los trabajadores y entidades del sector privado, antes y después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no constituyen recursos del tesoro público, tampoco lo son los aportes de entidades públicas después de la vigencia de la referida ley, razón por la que no resulta incompatible en los términos del artículo 128 de la Constitución Política, devengar una pensión reconocida por el extinto ISS y una asignación que provenga del tesoro público. 2. Que tratándose del reconocimiento pensional de los docentes oficiales, es posible devengar la pensión de jubilación del servicio prestado en entidades del sector público y la de vejez correspondiente al tiempo servido en el sector privado reconocida por el ISS, siempre y cuando el fundamento para su reconocimiento no sea el mismo periodo. (…) En estas circunstancias, conforme a lo expresado en anteriores apartes, se puede concluir que le asiste el derecho a devengar las dos pensiones, sin que ello implique incurrir en la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política, toda vez que la pensión por vejez que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales se originó en los servicios prestados en entidades educativas del sector privado y, por tanto, es una asignación que no proviene del tesoro público. En este sentido, comoquiera que el fundamento de una y otra prestación -vejez y

jubilaciónno guarda ninguna relación en cuanto a su origen y fuente del servicio prestado, no existe la incompatibilidad alegada por la entidad y, en consecuencia, tuvo razón el a quo al ordenar el reconocimiento de la pensión de jubilación a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio. Así mismo, en un pronunciamiento3 más reciente, sostuvo: 4.2. ¿Existe incompatibilidad entre la pensión de vejez reconocida a la demandante por el ISS y la pensión de jubilación a que tiene derecho como docente oficial? 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 25000-23-42-000-2013-02538-01(2091-15). 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01293-01(0775-15).Radicación:11001-33-35-026-2018-00165-02 Demandante: COLPENSIONES

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Considera la Sala que en este caso, tal y como lo definió el a quo, no existe incompatibilidad entre la pensión devengada por la demandante y la que pretende con la presente demanda porque la pensión reconocida por el Instituto de Seguros Sociales no proviene de recursos públicos, en tal sentido no es posible afirmar que está inmersa en la causal de incompatibilidad del artículo 128 de la Constitución Política, esto es, que devengaría dos asignaciones del Tesoro Público. Lo anterior, teniendo en cuenta que quedó demostrado y no es objeto de controversia entre las partes, que la pensión reconocida por el Instituto de Seguros Sociales proviene de cotizaciones exclusivas en el sector privado. De la jurisprudencia citada se concluye que, cuando una persona recibe dos pensiones, una de ellas causada por tiempos laborados en el sector público y la otra por tiempos en el privado, el beneficiario de las mismas no está incurso en la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política, habida cuenta que mientras la primera proviene del Tesoro Público, la segunda de ellas no está financiada con recursos públicos, por lo que no habría una incompatibilidad entre estas. 2.2. De la pensión sanción El artículo 133 de la Ley 100 de 1993, prevé la pensión sanción, con la finalidad de proteger a las personas en su ancianidad, haciendo las veces de pensión de vejez, la cual se hace exigible siempre y cuando el trabajador haya sido despedido sin justa causa y una vez cumpla la edad determinada para ser acreedor a la pensión de vejez. Así dice la norma: ARTÍCULO 133. PENSIÓN SANCIÓN. El artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, quedará así: El trabajador no afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador

267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, quedará así: El trabajador no afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente Ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad si es hombre, o cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido. Si el retiro se produce por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión se pagará cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco (55) años de edad si es hombre, o cincuenta (50) años de edad si es mujer, o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido.Radicación:11001-33-35-026-2018-00165-02 Demandante: COLPENSIONES

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La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida y se liquidará con base en el promedio devengado en los últimos diez (10) años de servicios, actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor certificada por el DANE. La Corte Constitucional, en la Sentencia T-322 de 2016, señaló que dicha subrogación de la norma, trajo cambios que implicaron la transformación jurídica de la denominada “pensión sanción”, en razón a que “la filosofía indemnizatoria con la cual fue diseñada originalmente transmutó a un sentido prestacional que tiene como finalidad proteger al trabajador en su ancianidad”. Por lo tanto, no se puede acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación de manera simultánea con la pensión sanción, pues su origen y finalidad es la misma, es decir, proporcionarle a la persona para subsistir en la vejez. En torno a este tema, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 6 de noviembre de 20134 dijo lo siguiente: (…) “b) Se establece así que ambas prestaciones, la pensión que reconoce el Seguro y la pensión sanción tienen la misma naturaleza. (…) ninguna incertidumbre cabe entonces sobre la incompatibilidad de las pensiones restringidas con la pensión de vejez” 2.3. De las normas que regulan la materia sobre compartibilidad pensional. Debe señalarse que la figura de la compartibilidad pensional, fue establecida

con el Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 de 1985 del ISS, en el que se indicó que la compartibilidad sería aplicable a partir de la fecha de expedición del decreto, a menos que en el laudo arbitral, pacto o convención colectiva en el que se reconoció el derecho de los trabajadores a la pensión de jubilación, se hubiera establecido expresamente que dicha pensión no sería compartida con el ISS. Posteriormente, fue expedido el Decreto 758 de 1990, que derogó, entre otros, el Acuerdo 029 de 1985 y mantuvo vigente la figura de la compartibilidad en el artículo 18, así: ARTÍCULO 18. COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 6 de noviembre de 2013. Rad. No. 40260. MP. Rigoberto Echeverry Bueno.Radicación:11001-33-35-026-2018-00165-02 Demandante: COLPENSIONES

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pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado. De la norma en cita se desprende que, el pago de las pensiones extralegales reconocidas por los patronos a partir del 17 de octubre de 1985, sería asumido por el extinto ISS, siempre que se continuaran efectuando las cotizaciones hasta que los asegurados cumplieran con los requisitos para acceder a la respectiva pensión. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", en providencia del dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)5, con ponencia del Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, frente a la compartibilidad pensional, señaló: “Las anteriores disposiciones estipularon la “compartibilidad” de las pensiones entre el empleador y el Instituto de Seguros Sociales para aquellas que el empresario reconociera a sus trabajadores, bien fuera de carácter legal (artículo 16), por sanción ante el despido injusto (artículo 17) o para las extralegales por convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral

o voluntariamente (artículo 18). El empleador debía seguir realizando los aportes a la seguridad social en pensiones al ISS, hasta que el trabajador cumpliera con los requisitos de ley para el reconocimiento de la pensión de vejez a la que tuviere derecho. El reconocimiento que hacía el ISS por pensión de vejez liberaba al empleador de pagar la prestación de jubilación, pero si el valor de la pensión que otorgara dicho instituto resultaba inferior al valor que el empleador reconoció como pensión extralegal o legal, estaría a cargo de este último el mayor valor que reconoció. Así las cosas, cuando se da la figura de la compartibilidad pensional el reconocimiento y pago de la prestación social, inicialmente la asume el patrono pero cuando se satisfagan los requisitos exigidos por el I.S.S., éste asumirá su obligación y el patrono cesará en el pago de dicha prestación, salvo que el I.S.S. cuando reconozca la prestación lo haga en cuantía inferior a la que, conforme al régimen general, tienen derecho los servidores públicos en general, ante lo cual el patrono deberá cubrir la diferencia resultante y por ello se habla de pensión compartida. 5 Radicación número: 05001-23-33-000-2017-02855-01(6384-19)Radicación:11001-33-35-026-2018-00165-02 Demandante: COLPENSIONES

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Cuando el I.S.S. asume el riesgo de vejez subroga al patrono en la obligación de reconocer la pensión de jubilación. Así, realmente se presenta una subrogación de la entidad encargada de asumir la obligación (aunque no tenga la misma denominación) y es por lo que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el patrono bajo la normatividad que rige a los empleados públicos y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política. La ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios estatales los funcionarios perciban dos pensiones a cargo de diferentes Instituciones”. De tal manera que los empleadores inscritos al ISS hoy COLPENSIONES y que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, bien sea en vi