TA CUN - 11001-33-35-026-2018-00244-01-(31-01-2023)

RESTABLECER AL CARGO DE PROFESIONAL UNIVERSITARIO, CÓDIGO 2050,

GRADO 15, PERTENECIENTE AL NIVEL PROFESIONAL, CARGO QUE SE ENCUENTRA UBICADO EN LA OFICINA DE PLANEACIÓN, DEL CUAL LA TITULAR LA SEÑORA, QUIEN RENUNCIÓ AL CARGO – Defensoría del Pueblo.1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIA:

Expediente: 11001-33-35-026-2018-00244-01

Demandante: YAMILE ESPERANZA BRAVO MORA

Demandado: DEFENSORÍA DEL PUEBLO

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del d erecho promovido por la señora Yamile Esperanza Bravo Mora en contra de la Defensoría del Pueblo.

Se procede entonces a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante, contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2019, por el Juzgado 26 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda que dispuso negar las pretensiones del medio de control, una vez adelantado el trámite procesal correspondiente.

del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda que dispuso negar las pretensiones del medio de control, una vez adelantado el trámite procesal correspondiente.

I. ANTECEDENTES

La señora Yamile Esperanza Bravo Mora acudió a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho , previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de adelantar el control judicial de la resolución núm. 1612 del 24 de noviembre de 2017 “Por el cual se termina un encargo y un nombramiento provisional”.

A título de restablecimiento del derecho se formularon como pretensiones condenatorias:

Como restablecimiento del derecho solicitó:

a) “Restablezca [a]l cargo de Profesional Universitario, código 2050, grado 15, perteneciente al nivel profesional, cargo que se encuentra ubicado en la oficina de planeación, del cual la titular la señora Liliana Quintana Quintana, quien renunció al cargo”.

Aunado a ello solicitó el pago de perjuicios por daño emergente y lucro cesante, daño moral, daño a la vida en relación y “daños económicos” y solicitó el pago de los intereses moratorios a que haya lugar y se condene a la demandada al pago de costas del proceso.

1. Hechos y omisiones

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera1:

1 Folio 21 y 22 del expediente.Expediente núm. 11001-33-35-026-2018-00244-01

Demandante: Yamile Esperanza Bravo Mora

Demandado: Defensoría del Pueblo

siguiente manera1:

1 Folio 21 y 22 del expediente.Expediente núm. 11001-33-35-026-2018-00244-01

Demandante: Yamile Esperanza Bravo Mora

Demandado: Defensoría del Pueblo

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• La entidad accionada, por medio de la Resolución núm 203 del 8 de febrero de 2016 , con ocasión del encargo efectuado en favor de la señora Ligia Liliana Quintana, quien ostentaba la titularidad del cargo de Profesional Universitario código 2050 grado 15 perteneciente al nivel profesional, adscrito a la Ofic ina de Planeación, nombró provisionalmente a la accionante en dicho cargo.

• Mediante Resolución núm. 1612 del 24 de noviembre de 2017, la entidad demanda da dio por terminado el nombramiento de la accionante como quiera que la señora Ligia Liliana Quintana reasumiría su cargo.

• El anterior acto administrativo fue comunicado a la demandante el día 29 de noviembre de 2017, donde se indicaba que prestaría sus servicios hasta el 30 de noviembre de la misma anualidad.

• No obstante, el día 29 de noviembre de 2017, la señora Ligia Liliana Quintana presentó renuncia a ese cargo “razón por la cual el cargo en mención se encuentra vacante”.

2. Normas violadas y concepto de violación.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

Constitucionales: artículos 2, 6, 25, 26, 29, 83, 84, 95, 209, 228, 229 y 230 superiores.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

Constitucionales: artículos 2, 6, 25, 26, 29, 83, 84, 95, 209, 228, 229 y 230 superiores.

Legales: Decreto 1950 de 1973, Ley 909 de 2004 y “demás que se logren demostrar”.

Inicialmente alegó que el acto administrativo demandado incurrió en falsa o indebida motivación, para lo cual alegó los siguientes aspectos:

• Puso de presente que si bien es cierto , para la fecha de expedición del acto administrativo, la señora Ligia Liliana Quintana era la titular del cargo que ocupaba la accionante, también lo es que dicho acto le fue notificado el día 29 de noviembre de 2017, día en el que la señora Quintana presentó su renuncia al cargo , “[e]n este sentido, es claro que, si bien es cierto el acto administrativo en cuestión, no fue debidamente notificado; si se interpretara, que la insubsistencia del cargo de mi poderdante fue a causa del reintegro al cargo de la señora Quintana, el acto se queda sin fuerza cuando en el mismo lapso del tiempo de la notificación y entrega del cargo la misma, presenta renuncia del cargo y mas aún le es reconocida”.

• Indica la parte actora que el acto acusado no está motivado, aun cuando “se puede presumir” que la desvinculación obedece a la posesión de la señora Quintana, quien se encontraba en encargo, “[s]in embargo, en el mismo lapso de tiempo de la resolución de desvinculación es aceptada la renuncia del cargo de la Sra Liliana entonces la desvinculación de la sra Yamile Bravo, quedaría sin motivación y por lo tanto carecería de

de desvinculación es aceptada la renuncia del cargo de la Sra Liliana entonces la desvinculación de la sra Yamile Bravo, quedaría sin motivación y por lo tanto carecería de sentido o lo que e n estricto sentido llamaríamos ausencia de motivación del acto administrativo”.

3. Contestación de la demanda

La Defensoría del Pueblo presentó escrito de contestación en tiempo, oportunidad en la que se opuso a las pretensiones de la demanda, y para el efecto manifestó lo siguiente2:

En primer lugar, refirió brevemente el sistema especial de carrera de la Defensoría del Pueblo e indicó que de conformidad con el artículo 138 de la Ley 201 de 1995, vigente en los términos del artículo 262 de la Ley 262 de 2000, que reguló lo referente a los encargos,

2 Folio 50 a 66 del expediente.Expediente núm. 11001-33-35-026-2018-00244-01

Demandante: Yamile Esperanza Bravo Mora

Demandado: Defensoría del Pueblo

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el Defensor del Pueblo, en ejercicio de la facultad discrecional , puede conceder o dar por terminados encargos.

Precisó que el acto administrativo demandado fue expedido por la autoridad competente para ello, y su contenido se ajustó a la normatividad vigente al caso.

Aseveró que el nombramiento de la accionante se dio de forma temporal, por lo que al finiquitar el encargo dado a la señora Quintana, inexorablemente la titular retornaría a cumplir las funciones propias de ese empleo.

Como medios exceptivos de defensa propuso los denominados: “inexistencia de la causal de nulidad”, “ausencia de fundamentos jurídicos que soporten las pretensiones de la demanda ” y

cumplir las funciones propias de ese empleo.

Como medios exceptivos de defensa propuso los denominados: “inexistencia de la causal de nulidad”, “ausencia de fundamentos jurídicos que soporten las pretensiones de la demanda ” y “temporalidad en el desempeño del cargo que ocupó la accionante”.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN

El Juzgado 26 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el 30 de septiembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda3.

Indicó que la Defensoría del Pueblo cuenta con un régimen especial de carrera administrativa regulado por la Ley 201 de 1995, derogada parcialmente por el Decreto 262 del 2000. No obstante , la Ley 909 de 2004 resulta aplicable de forma supletoria ante los vacíos de la norma principal. Así mismo refirió el Decreto 1227 de 2005, derogado por el Decreto 1083 de 2015 que expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector de la Función Pública

El a-quo señaló que las normas antes referidas regulan las causales de retiro del servicio de los empleados que desempeñen cargos de carrera administrativa, dentro de los cuales se encuentran incluidos los nombrados en provisionalidad y debe surtirse mediant e acto motivado.

Aseveró que “una vez ocurrida la causal advertida en la norma, esto es cumplida la condición de transitoriedad bien por el nombramiento del empleado que superó el concurso de méritos o por la terminación del periodo de nombramiento o su p rórroga, se impone el retiro, sin perjuicio de que antes de cumplirse dicho periodo, pueda ser terminado mediante acto motivado”.

transitoriedad bien por el nombramiento del empleado que superó el concurso de méritos o por la terminación del periodo de nombramiento o su p rórroga, se impone el retiro, sin perjuicio de que antes de cumplirse dicho periodo, pueda ser terminado mediante acto motivado”.

En lo que respecta al caso concreto, el director del proceso en primera instancia manifestó que se encuentra debidamente probado que la accionante fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario código 2050 grado 15, del cual era titular la señora Liliana Quintana, por lo cual, al retornar a su cargo de carrera imponía entonces el retiro de la accionante.

Precisó que “el hecho de que posterior a la expedición y notificación de los actos administrativos que terminaron el encargo de la señora Lilia Quintana y a su vez el nombramiento de la demandante, la señora Quintana haya presentado renuncia al cargo, no constituye una causal de nulidad del acto acusado, ni se configura la falsa e indebida motivación alegada por la demandante, pues la renuncia al cargo fue una situación administrativa que se dio después de la expedición de la resolución que terminó el n ombramiento de la demandante y que tuvo como sustento la terminación del encargo que desempeñaba la titular del cargo de carrera”.

Resaltó que el acto que dispuso la terminación del nombramiento de la accionante quedó en firme el 30 de noviembre de 2017, mientras que la renuncia de la señora Quintana fue

3 Folio 188 a 193 del expediente.Expediente núm. 11001-33-35-026-2018-00244-01

Demandante: Yamile Esperanza Bravo Mora

Demandado: Defensoría del Pueblo

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3 Folio 188 a 193 del expediente.Expediente núm. 11001-33-35-026-2018-00244-01

Demandante: Yamile Esperanza Bravo Mora

Demandado: Defensoría del Pueblo

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aceptada a partir del 1 de diciembre de 2017, es decir que uno y otro se dieron en momentos diferentes.

Así las cosas, al no encontrar desvirtuada la presunción de legalidad del acto acusado, el a-quo despacho de forma desfavorable las pretensiones de la demanda y no impuso condena en costas procesales.

III. RAZONES DEL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación en los siguientes términos4:

En primer lugar, indicó que la única condición por la cual el cargo que se desempeñaba la accionante debía terminar era el reintegro de la señora Quintana. Afirmó que a la fecha de notificación del acto administrativo demandado, la entidad accionada ya tenía conocimiento de la renuncia de la titularidad del cargo.

“Entonces, si la motivación que llevó a la administración para dar por terminado el cargo de mi poderdante, (...) era la terminación del encargo de la señora Quintana y que en consecuencia debía volver a su cargo original, la renuncia presentada a la entidad por la señora Quintana, eliminaba automáticamente la condición a la que estaba sujeto el acto administrativo inicial por la cual nombraron en provisionalidad a mi poderdante”.

Conforme a lo expuesto solicita revocar el fallo impugnado y acceder a las súplicas formuladas en la demanda.

IV. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES

la cual nombraron en provisionalidad a mi poderdante”.

Conforme a lo expuesto solicita revocar el fallo impugnado y acceder a las súplicas formuladas en la demanda.

IV. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES

Mediante auto del 27 de enero de 20225, se corrió traslado a las partes por el término común de 10 días para que alegaran de conclusión.

Tanto la parte accionante como accionada, presentaron alegatos de conclusión en los cuales reiteraron los argumentos expuestos en el recurso de apelación y en la contestación de la demanda, respectivamente.

El Agente del Ministerio Público se abstuvo de emitir concepto.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1.- De la competencia.

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso y dado que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado 26 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, este Tribunal es competente para conocer de este asunto en segunda instancia.

6.2.- Problema jurídico

Una vez examinado el contexto del litigio, la Sala considera que en la presente oportunidad el problema jurídico por resolver se contrae a establecer si la señora Yamile Esperanza Bravo tiene derecho a ser reintegrada al cargo de Profesional Universitario código 2050 grado 15 que desempeñaba en la Defensoría del Pueblo, para lo cual se debe estudiar si el acto

4 Folio 197 a 200 del expediente.

tiene derecho a ser reintegrada al cargo de Profesional Universitario código 2050 grado 15 que desempeñaba en la Defensoría del Pueblo, para lo cual se debe estudiar si el acto

4 Folio 197 a 200 del expediente. 5 Folio 209 del expediente.Expediente núm. 11001-33-35-026-2018-00244-01

Demandante: Yamile Esperanza Bravo Mora

Demandado: Defensoría del Pueblo

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administrativo demandado está afectado por falsa motivación como lo sostiene la parte actora, quien funge como apelante en esta oportunidad.

6.3.- Para resolver

6.3.1. Marco general del sistema de carrera.

El artículo 123 de la Constitución Política dispone que son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, así mismo determina que están al servicio del Estado y de la comunidad; y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

Posteriormente el artículo 125 ibidem constitucionalizó el sistema de carrera administrativa e identificó otras categorías para el ejercicio de la función pública. La norma señala en su tenor literal:

“Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)” Negrillas y subrayas de la Sala

Así las cosas, la carrera administrativa se edifica como el mecanismo previsto por la Constitución para proveer los cargos de la función pública, ello en virtud del mérito y observando los principios de igualdad en el acceso a la función pública, eficacia, eficiencia y transparencia.

6.3.2 Del sistema de carrera de la Defensoría del Pueblo.

De conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado6, el sistema de carrera en nuestro país se clasifica de la siguiente forma:

a) Sistema general de carrera: es aquel referido en el artículo 125 superior y que se encuentra regulado en la Ley 909 de 2004 7, es decir aquel predicable de la generalidad de los empleos de la administración pública en los n iveles nacional y territorial central y descentralizado.

b) Sistema de carrera de origen constitucional: cuya regulación es diferente a la predicable del régimen general, pero que al igual que este, se rige por los principios de igualdad, mérito y estabilidad, entre los cuales encontramos el de las

b) Sistema de carrera de origen constitucional: cuya regulación es diferente a la predicable del régimen general, pero que al igual que este, se rige por los principios de igualdad, mérito y estabilidad, entre los cuales encontramos el de las universidades estatales (art. 69 CP), de las Fuerzas Militar es (art. 217 CP), de la Policía Nacional (art. 218 CP), de la Fiscalía General de la Nación (art. 253 CP), de la Rama Judicial (art. 256-1 CP), de la Registraduría Nacional del Estado Civil (art.

6 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección SegundaSubsección “B”. CP: César Palomino Cortés. 29 de mayo de 2020, Radicación número: 11001-03-25-000-2018-00605-00 (2577-2018). 7 "por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa y se dictan otras disposiciones".Expediente núm. 11001-33-35-026-2018-00244-01

Demandante: Yamile Esperanza Bravo Mora

Demandado: Defensoría del Pueblo

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266 CP), de la Contraloría General de la República (art. 268 -1O CP) y de la Procuraduría General de la Nación (art. 279 CP).

c) Sistemas especiales de origen legal: es decir aquellos que corresponde n al desarrollo de una potestad del legislador y creados en virtud de las particularidades de una entidad específica por lo que son sujetos de una regulación especial pero conforme a los lineamientos establecidos por la Constitución para la función pública, sistema entre los cuales encontramos el dispuesto para la Defensoría del Pueblo, entidad demandada en el proceso que nos convoca.

conforme a los lineamientos establecidos por la Constitución para la función pública, sistema entre los cuales encontramos el dispuesto para la Defensoría del Pueblo, entidad demandada en el proceso que nos convoca.

Es así como por medio de la Ley 201 de 19958,el legislador, entre otros aspectos, reguló el sistema especial de carrera de la Defensoría del Pueblo y posteriormente , en uso de las facultades extraordinarias conferidas por el numeral 4 del artículo 1° de la Ley 573 de 2000, el Presidente de la República expidió el Decreto 262 de 22 de febrero de 2000 9 que en su artículo 26210, derogó las normas que le son contrarias contenidas en la Ley 201 de 1995, derogatoria que por disposición expresa no afectó, específicamente, las normas aplicables en materia de carrera de la Defensoría del Pueblo.

Es así como el artículo 134 de la Ley 201 de 1995, aplicable a la Defensoría del Pueblo indicó que, la carrera de tal entidad, “ es un sistema técnico de admi nistración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de estas entidades y ofrecer a todos los ciudadanos igualdad de oportunidad para el acceso a ellas, la capacitación, la estabilidad en sus empleos y la posibilidad de ascender en la Carrera, como también establecer la forma de retiro de la misma”.

Tal regulación, en su artículo 136 dispuso que todos los empleos de la Defensoría del Pueblo son de carrera a excepción del de Defensor del Pueblo que es de periodo fijo y aquellos que son de libre nombramiento y remoción , los cuales fueron objeto de determinación especial en el Decreto Ley 026 de 2014, en el cual se fijaron los criterios que determinan los empleos bajo esta denominación.

aquellos que son de libre nombramiento y remoción , los cuales fueron objeto de determinación especial en el Decreto Ley 026 de 2014, en el cual se fijaron los criterios que determinan los empleos bajo esta denominación.

Por su parte, el artículo 137 de la Ley 201 de 1995 señaló que la provisión de los empleos de carrera se realizará previo concurso, por nombramiento en periodo de prueba o por ascenso y en el artículo inmediatamente posterior se contempló la figura del encargo como un mecanismo para cubrir las vacantes en los cargos de carrera, lo cual se expuso en los siguientes términos:

“Artículo 138: Mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de Carrera, los Servidores Públicos inscritos en el escalafón de la Carrera de la Procuraduría y de la Defensoría del Pueblo, podrán ser encargados de dichos empleos, si llenan los requisitos para su desempeño, ha sta por cuatro (4) meses prorrogables por una sola vez y máximo por el mismo término. En caso contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales, que no podrán tener una duración superior a cuatro (4) meses, salvo que el nominador los prorrogue por una sola vez, hasta por un término igual.

Lo anterior indica a esta Colegiatura que el Legislador previó que ante la vacante de un cargo de carrera, este podía ser provisto de forma temporal bajo la figura del encargo, la cual se realizaría en favor de aquel personal de carrera que cumplieren los requisitos señalados para el cargo vacante, ello por el término de 4 meses, prorrogables por 4 meses más.

8 Por la cual se establece la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación, y se dictan otras

señalados para el cargo vacante, ello por el término de 4 meses, prorrogables por 4 meses más.

8 Por la cual se establece la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación, y se dictan otras disposiciones 9 Por el cual se modifica la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias internos de la Procuraduría General; se dictan algunas normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores 10 Artículo 262. Derogatoria y vigencia. Este decreto regirá a los diez (10) días calendario contados a partir de la fecha de su publicación, deroga las normas que le sean contrarias, en especial la Ley 201 de 1995, salvo los artículos 171, 172, 192, 193, 194, 196, 197, 198 y las disposiciones de dicha ley relacionadas con la Defensoría del Pueblo.Expediente núm. 11001-33-35-026-2018-00244-01

Demandante: Yamile Esperanza Bravo Mora

Demandado: Defensoría del Pueblo

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Ahora bien, dado que la Ley 201 de 1995, norma aplicable al personal de la Defensoría del Pueblo, no reguló lo relativo al retiro de los empleados de dicha entidad, por lo que, ante dicho vacío se debe acudir a la Ley 909 de 2004, norma general, aplicable de manera supletoria, veamos:

“Artículo 3º. Campo de aplicación de la presente ley

(…)

dicho vacío se debe acudir a la Ley 909 de 2004, norma general, aplicable de manera supletoria, veamos:

“Artículo 3º. Campo de aplicación de la presente ley

(…)

2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las

carreras especiales tales como:

• Rama Judicial del Poder Público. - Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo. - Contraloría General de la República y Contralorías Territoriales. - Fiscalía General de la Nación. - Entes Universitarios autónomos.
• Personal regido por la carrera diplomática y consular. - El que regula el personal docente.
• El que regula el personal de carrera del Congreso de la República (…)”.

En su artículo 41 dispuso en el parágrafo 2 lo siguiente:

“(…) Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado (…)”.

Al respecto el H. Consejo de Estado 11, al analizar los casos de terminación de nombramientos provisionales bajo la aplicación de la Ley 909 de 2004, ha señalado que al convertirse el acto de desvinculación en un acto reglado, el nominador no puede hacer uso de la discrecionalidad para expedirlo. Al respecto expone:

“(…) La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de

de la discrecionalidad para expedirlo. Al respecto expone:

“(…) La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y r emoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO12, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción , la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).

(…) La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos13 de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado

que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Decreto 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado (…)”.

La citada posición fue reiterada por esa Corporación en donde agregó que: “(…) a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, la motivación del acto es requisito de su esencia, en tratándose de actos que dispongan el retiro del servicio de los empleos de carre ra, nombrados en provisionalidad, de tal manera que la falta de este requisito constituye causal suficiente para invalidar

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Consejero Ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Sentencia de fecha veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010).-Radicación número: 25000-23-25-0002005-01341-02(0883-08) Actor: María Stella Albornoz Miranda Demandado: Instituto Colombiano De Desarrollo RuralIncoder 12 De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provi sionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada.

Incoder 12 De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provi sionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada. 13 La función pública está integrada con criterio objetivo por funciones y no subjetivamente por personas.Expediente núm. 11001-33-35-026-2018-00244-01

Demandante: Yamile Esperanza Bravo Mora

Demandado: Defensoría del Pueblo

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la decisión administrativa (…)”14.

En este orden de ideas y al tener en cuenta el contenido de la jurisprudencia citada, una motivación constitucionalmente admisible en estos casos es aquella que se sustenta en argumentos puntuales como: la imposición de alguna sanción disciplinaria, la provisión definitiva del cargo una vez haya sido superado el concurso de méritos o el retorno del titular del cargo, que se ausentó en virtud de un encargo u otra situación administrativa.

Al respecto, es del caso precisar que l os servidores en provisionalidad gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación.

En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con el reintegro de quien ostenta derechos de carrera sobre dicho cargo, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios (provisionales), pues precisamente la estabilidad relativa que se les ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad (provisionalidad), cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos y en vir tud de un encargo se separaron

precisamente la estabilidad relativa que se les ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modali