TA CUN - 11001-33-35-026-2018-00290-01-(21-06-2023)

SUSTITUCIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO – Caja d e Retiro de las Fu erzas

Militares Cremil.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11-001-33-35-026-2018-00290-01

Demandante: MARÍA DEL CARMEN OSORIO DE MUÑOZ

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES – CREMIL

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia del presente proceso tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Procede entonces la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada contra la sentencia proferida en desarrollo de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA celebrada el 26 de febrero de 2020 por el Juzgado Veintiséi s (26) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES 1

La señora María del Carmen Osorio de Muñoz , actuando mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previ sto en el

I. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES 1

La señora María del Carmen Osorio de Muñoz , actuando mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previ sto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de

• Resolución No. 5417 del 19 de febrero de 2018, por la cual se negó el reconocimiento y pago a favor de la demandante de la sustitución de la asignación de retiro de l señor

Hugo Alfredo Muñoz Ríos (q.e.p.d.).

• Resolución No. 12508 del 26 de abril de 2018, a través de la cual se confirmó el acto administrativo anterior.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) se condene a la accionada al reconocimiento y pago a favor de la señora Osor io de Muñoz de la sustitución del retiro del señor Hugo Alfredo Muñoz Ríos , “en las mismas condiciones que disfrutaba su esposo”, y que se otorgue el retroactivo y los reajustes que corresponda, ii) se cancelen los intereses moratorios y la indexación a que haya lugar, así como “los intereses comerciales generados durante los primeros seis meses contados a partir de la ejecutoria del Acto Administrativo que negó la asignación de retiro de sobreviviente” , atendiendo a lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, iii) se dé cumplimiento a la sentencia

1 Folios 2 a 11 del expediente digital.2

Radicación: 11-001-33-35-026-2018-00290-01

lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, iii) se dé cumplimiento a la sentencia

1 Folios 2 a 11 del expediente digital.2

Radicación: 11-001-33-35-026-2018-00290-01

Demandante: MARÍA DEL CARMEN OSORIO DE MUÑOZ en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y iv) se condene en cost as a la demandada.

1.2. HECHOS Y OMISIONES

Los hechos en que se apoyan las anteriores declarac iones y condenas se resumen de la siguiente manera:

• El 20 de febrero de 1961 la señora María del Carmen Osorio de Muñoz y el señor Hugo Alfredo Muñoz Ríos (q.e.p.d.) contrajeron matrimonio en la Parroquia Nuestra señora de las Mercedes.

• Mediante Acuerdo No. 879 del 9 de septiembre de 1966 CREMIL reconoció una asignación de retiro a favor del señor Hugo Alfredo Muñoz Ríos (q.e.p.d.)

• La accionante y el causante “convivieron bajo el mismo techo y en forma permane nte e ininterrumpida por espacio de más de 52 años hasta diciembre de 2013 fecha en la cual se fue a convivir con su hija extra matrimonial ÁNGELA MUÑOZ MOSQUERA por tener problemas de salud”. En este punto, afirmó que el señor Muñoz Ríos “visitaba algunas veces” a la demandante.

• El 6 de diciembre de 2017 el señor Hugo Alfredo Muñ oz Ríos (q.e.p.d.) falleció en el

Hospital Militar Central.

• El 6 de diciembre de 2017 el señor Hugo Alfredo Muñ oz Ríos (q.e.p.d.) falleció en el

Hospital Militar Central.

• La accionante solicitó el reconocimiento y pago de la sustitución de la asign ación de retiro, haciendo la precisión de que “no convivieron los últimos 4 años (…) como esposos, por haberse ido a atender una hija extramatrimonial”.

• A través de la Resolución No. 5417 de 2018 la acc ionada negó a la señora María del Carmen Osorio de Muñoz el reconocimiento y pago de la sustitución de asignación de retiro reclamada, decisión que fue confirmada en la Resolución No. 12508 de 2018.

• La señora Osorio de Muñoz adelantó una acción de tutela y mediante sentencia proferida el 12 de junio de 2018, el Juzgado 25 Laboral del Circuito de Bogotá ordenó, entre otros aspectos, el reconocimiento transitorio de la prestación solicitada.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

Constitución Política: artículos 2, 6, 13, 48, 53 y 58.

Decreto 4433 de 2004: artículo 11 literal a) parágrafo 2°. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Citó como precedente la sentencia del 29 de noviembre de 2011 proferida por la Corte Suprema de Justicia Sala Casación Laboral Radicado No. 40055.

Como concepto de violación sostuvo que la decisión de la Administración desconoce los

Citó como precedente la sentencia del 29 de noviembre de 2011 proferida por la Corte Suprema de Justicia Sala Casación Laboral Radicado No. 40055.

Como concepto de violación sostuvo que la decisión de la Administración desconoce los derechos fundamentales de la accionante a “gozar de una sustitución de asignación digna para su vejez y gozar de una estabilidad económica, y el derecho a la igualda d en la liquidación real y efectiva de las pensiones”.

Sostuvo que la señora María del Carmen Osorio de Muñoz acredita los requisitos exigidos para que le sea reconocida la prestación que reclama en el presente asunto, aspecto ante el cual citó diferentes pronunciamientos de la H. Corte Constitucional sobre la materia, aunque no efectuó mayores precisiones sobre el particular.3

Radicación: 11-001-33-35-026-2018-00290-01

Demandante: MARÍA DEL CARMEN OSORIO DE MUÑOZ

1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La apoderada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda señalando que los ac tos administrativos acusados “se encuentran fundamentados en la normatividad vigente y la jurisprudencia, para la época del fallecimiento militar”, las cuales prevén como requisito para el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro que quien persiga la prestación acredite la convivencia efectiva con el causante durante sus últimos cinco años de vida.

Alegó que en sede administrativa se estableció que la señora María del Carmen Osorio de Muñoz “se encontraba separada del señor Sargento Viceprimero (R) del Ejército HUGO ALFREDO

sus últimos cinco años de vida.

Alegó que en sede administrativa se estableció que la señora María del Carmen Osorio de Muñoz “se encontraba separada del señor Sargento Viceprimero (R) del Ejército HUGO ALFREDO MUÑOZ RÍOS, desde el momento en que este fue a vivir con su hija Ángela Muñoz Mosquera, razón por la cual la entidad resolvió negar la prestación reclamada pese a la existencia de un “vínculo matrimonial vigente”. Así mismo, indicó que tampoco se advirtió la dependencia económica de la accionante.

Mencionó que, además de la manifestación efectuada por la señora Osorio en su solicitud, en el expediente administrativo no se encuentra probado que la demandante y el señor Muñoz Ríos (q.e.p.d.) hayan reiniciado su convivencia con posterioridad al año 2013, teniendo en cuenta que “dirección reportada por el militar antes de su fallecimiento, no corresponde a la reportada por la señora María del Carmen Osorio de Muñoz”.

Insistió en que conforme a lo dispuesto en los artículos 11 y 12 del Decreto 4433 de 2004, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, la parte interesada debe acreditar que hiz o “vida marital” con el causante hasta el momento de su muerte y haber convivido no menos de los últimos cinco años continuos y anteriores al fallecimiento, exigencias que no fueron superadas por la accionante.

Solicitó que en el evento de acceder a lo pretendido, no se condene en costas a la parte demandada atendiendo a lo dispuesto en el numeral 6° del artículo 392 del CPC.

Solicitó que en el evento de acceder a lo pretendido, no se condene en costas a la parte demandada atendiendo a lo dispuesto en el numeral 6° del artículo 392 del CPC.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN3

Mediante sentencia proferida en desarrollo de la audiencia inicial de que trata el artí culo 180 del CPACA celebrada el 26 de febrero de 2020, el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:

El a quo encontró probado que a través del Acuerdo 879 de 1966 la accionada reconoció una asignación de retiro a favor del señor Hugo Alfredo Muñoz Ríos (q.e.p.d.). Así mismo, advirtió que la demandante y el causante contrajeron matrimonio católico el 20 de f ebrero de 1961 y que su sociedad conyugal se presumen vigente hasta el momento del fallecimiento del citado, atendiendo a los documentos en los que figuran como propietarios de un apartamento y las intervenciones que realizaron “con estado civil de casados”.

Sostuvo que la entidad accionada negó “el derecho sobre la base de la aplicación de una norma que regula un supuesto fáctico distinto a aquel en que se encontraba incurso la demandante” , teniendo en cuenta que el parágrafo 2° del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 refiere a la sustitución de retiro en aquellos eventos en los que si bien no existe una convivencia simultánea del causante con su cónyuge y su compañera permanente sí se mantuvo vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, caso en el cual la compañera

a la sustitución de retiro en aquellos eventos en los que si bien no existe una convivencia simultánea del causante con su cónyuge y su compañera permanente sí se mantuvo vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, caso en el cual la compañera permanente podrá reclamar una cuota parte de la prestación en un porcentaje proporcional

2 Folios 90 a 98 del expediente digital. 3 Folios 251 a 264 del expediente digital4

Radicación: 11-001-33-35-026-2018-00290-01

Demandante: MARÍA DEL CARMEN OSORIO DE MUÑOZ al tiempo convivido con el causante, siempre que acredite una convivencia superior a lo s últimos cinco años anteriores al fallecimiento de este, “mientras que la otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”.

Insistió en que la señora María del Carmen Osorio de Muñoz acreditó tener una sociedad conyugal vigente para el momento del fallecimiento del causante, por lo que no le asiste razón a la accionada al exigir para el reconocimiento de la prestación reclamada al criterio de convivencia, pues debe tenerse en cuenta que “en los casos en que el causante y su cónyuge se han separado de hecho pero no ha disuelto la sociedad conyugal, el legis lador privilegió el acatamiento del factor de vigencia de esta última, para acceder a la correspondiente cuota parte, en función del tiempo convivido”.

Agregó que en todo caso entre el momento en que el accionante decidió vivir en otro hogar (2013) y el momento de su fallecimiento (2017) no transcurrieron más de 5 cinco años. Así

función del tiempo convivido”.

Agregó que en todo caso entre el momento en que el accionante decidió vivir en otro hogar (2013) y el momento de su fallecimiento (2017) no transcurrieron más de 5 cinco años. Así mismo, indicó que el motivo de la separación de hecho correspondió a que el señor Muñoz Ríos (q.e.p.d.) atravesaba problemas de salud y optó por vivir con una de sus hijas sin que ello implique que “hubiera dejado de proveer el sustento económico a su cónyuge María del Carmen Osorio de Muñoz y visitarla ocasionalmente, en cuyo caso, el ánimo ba jo el cual estos constituyeron una familia, jamás fue desvirtuado al margen de que el causante hubiese dejado su hogar, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia”, razón por la cual encontró procedente acceder a las pretensiones de la demanda.

Mencionó que en el presente asunto no se advierte la configuración del fenómeno prescriptivo comoquiera que el causante falleció el 6 de diciembre de 2017, la reclamación en sede administrativa se presentó el 22 de diciembre de la misma anualidad y la demanda de la referencia fue radicada el 12 de julio de 2018, de manera que no se observó una inactividad de la parte demandante superior a 3 años.

Finalmente, resolvió: i) declarar la nulidad de las resoluciones acusadas, ii) ordenar a CREMIL reconocer a favor de la señora María del Carmen Osorio, “a partir del 6 de diciembre de 2017, la sustitución de la asignación de retiro que en vida devengó el s eñor HUGO ALFREDO

CREMIL reconocer a favor de la señora María del Carmen Osorio, “a partir del 6 de diciembre de 2017, la sustitución de la asignación de retiro que en vida devengó el s eñor HUGO ALFREDO MUÑOZ RÍOS (…) con los reajustes y demás beneficios consagrados por la ley” y efectuar “de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción que legalmente corres ponda” a la accionante por concepto de los aportes establecidos en el artículo 38 del Decreto 4433 de 2004, iii) realizar los reajustes de valor que corresponda, iv) tener en cuenta los pagos efectuados a la accionante en cumplimiento de lo ordenado por el Juzgado 25 Laboral del Circuito de Bogotá mediante sentencia proferida el 12 de junio de 2018 dentro del expediente 2018-0323 y v) no condenar en costas.

III. DEL RECURSO DE APELACIÓN4

El apoderado de CREMIL presentó recurso de apelación contra la decisión de prime ra instancia en los siguientes términos:

Alegó que los actos administrativos demandados fueron emitidos atendiendo a la normatividad aplicable para el caso, esto es, el Decreto 4433 de 2004, el cual prevé que la cónyuge o la compañera permanente que pretendan el reconocimiento de la prestación deben acreditar que hicieron “vida marital con el causante hasta su muerte” y que la convivencia perduró por no menos de cinco años anteriores al fallecimiento, aspecto que no se probó en el presente asunto por lo que es pertinente negar las pretensiones incoadas.

4 Folios 286 a 291 del expediente digital5

perduró por no menos de cinco años anteriores al fallecimiento, aspecto que no se probó en el presente asunto por lo que es pertinente negar las pretensiones incoadas.

4 Folios 286 a 291 del expediente digital5

Radicación: 11-001-33-35-026-2018-00290-01

Demandante: MARÍA DEL CARMEN OSORIO DE MUÑOZ Insistió en que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados por lo que no se configuró ninguna de las causales de nulidad establecidas en el artículo 137 del

CPACA.

Solicitó que no se condene en costas a la accionada y que en el evento de acceder a lo pretendido por la demandante, se tenga en cuenta el término prescriptivo de t res años computado a partir de la fecha en la que la prestación se hizo exigible.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Mediante auto del 28 de febrero de 2023, el Despacho del Magistrado Ponente de la presente decisión admitió el recurso de apelación interpuesto. En el artículo quinto de dicho proveído se señaló que “en caso de no elevarse solicitud probatoria, por secretaría adelántese el trámite previsto en la Ley 1437 de 2011, artículo 247, numeral 5°”.

En tal virtud, se tiene que en el presente asunto no se presentaron solicitudes probatorias en segunda instancia por lo cual el Despacho se abstuvo de dar traslado para alegar mediante proveído adicional y el expediente ingresó para sentencia.

V. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA.

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

mediante proveído adicional y el expediente ingresó para sentencia.

V. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA.

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO.

La Sala considera que el problema jurídico se contrae a establecer si la señora María del Carmen Osorio de Muñoz tiene derecho al reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro que reclama con ocasión fallecimiento del señor Hugo Alfredo Muñoz Ríos (q.e.p.d.), en calidad de cónyuge del referido causante como lo estableció el a quo o si por el contrario, tal como lo afirma la entidad recurrente, no se advierte el cumplimiento del requisito de convivencia durante los últimos cinco años anteriores al fallecimi ento lo que desvirtúa el posible derecho pensional.

En caso de ser positiva la respuesta al cuestionamiento anterior, corresponde establecer si se configuró el término prescriptivo.

5.3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

Sea lo primero señalar que, el ordenamiento jurídico colombiano ha contemplado la sustitución pensional como un mecanismo de seguridad social orientado a proteger, entre otros, a los allegados del titular de una pensión.

Sea lo primero señalar que, el ordenamiento jurídico colombiano ha contemplado la sustitución pensional como un mecanismo de seguridad social orientado a proteger, entre otros, a los allegados del titular de una pensión.

La prestación tiene como objeto garantizar a los sobrevivientes, regularmente, al cónyuge supérstite o al compañero o compañera permanente y por supuesto a los hijos, la disposición de unos recursos para su digno sostenimiento en forma tal que el deceso del pensionado o afiliado no signifique una ruptura que afecte la subsistencia del núcleo familiar más próximo del causante; así, la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para sus beneficiarios al menos el mismo grado de seguridad social y6

Radicación: 11-001-33-35-026-2018-00290-01

Demandante: MARÍA DEL CARMEN OSORIO DE MUÑOZ económica con que contaban en vida del fallecido, derecho que al desconocerse puede significar la desprotección y total desamparo de los beneficiarios, e incluso la afectación de sus derechos fundamentales.

Se trata entonces de una prestación establecida por el legislador para proteger a los beneficiarios, frente a la contingencia de la muerte del causahabiente y evit ar que su deceso ocasione un cambio repentino de las condiciones económicas necesarias para garantizar la subsistencia del respectivo núcleo familiar.

Así, en la sentencia C – 1094 de 2003, la Corte Constitucional señaló que:

“… Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensione s tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias deri vadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y

“… Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensione s tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias deri vadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.

La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos institui dos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con qu e contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido. Por ello, la l ey prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades (…)”

Así de conformidad con el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, se tiene que, tendr án derecho a la sustitución pensional, entre otros, los miembros del grupo familiar del pensionado que fallezca, advirtiéndose tres grupos de beneficiarios excluyentes entre sí, toda vez que a falta de uno lo sucederá el otro, así: (i) cónyuge o compañera permanente e hijos con derecho; (ii) padres con derecho; y (iii) hermanos con derecho.

ARTICULO 11. Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio

e hijos con derecho; (ii) padres con derecho; y (iii) hermanos con derecho.

ARTICULO 11. Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de l as escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden:

11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante.

11.2 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos, si dependían económicamente del causante.

11.3 Si no hubiere hijos, la pensión corresponderá la mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, y la otra mitad en partes iguales, para los padres que dependían económicamente del causante.

11.4 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres, siempre y cuando dependieran económicamente del causante.

dependían económicamente del causante.

11.4 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres, siempre y cuando dependieran económicamente del causante.

11.5 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, ni padres, la pensión le corresponderá previa comprobación de que el causante era su único sostén, a los hermanos menores de dieciocho (18) años o inválidos.

PARAGRAFO 2o. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera perma nente, se aplicarán las siguientes reglas:7

Radicación: 11-001-33-35-026-2018-00290-01

Demandante: MARÍA DEL CARMEN OSORIO DE MUÑOZ

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte;

b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, t enga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la

cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, t enga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientr as el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años.

En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior. Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiemp o convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.

convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.

El legislador expidió la Ley 923 de 2004 “ mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública ”; que en tratándose de sustitución pensional enunció en su artículo 7 a los beneficiarios de la sustitución de la pensión, asignación de retiro y pensión de invalidez; disposición que fue desarrollada por el artículo 40 del Decreto 4433 de 2004 según el cual tendrá tal calidad, entre otros, a la compañera permanente.

Así pues, la norma en cita consagra entre otros, el derecho que le asiste al reconocimiento de la sustitución pensional, principalmente tanto a la cónyuge como a la compañera permanente supérstite; claro está, con la acreditación de los requisitos que corresponda a cada una, de conformidad con la calidad que aduzca y la situación fáctica y jurídica que se alegue.

En lo que corresponde a la cónyuge el H. Consejo de Estado5 ha señalado:

“[El el Decreto 4433 de 2004] (…) 32. También incluye una causal de pérdida del derecho de acceso al reconocimiento de sustitución de la asignación de reti ro, que va más allá de las previsiones establecidas por el régimen general, que permitió al cónyuge supérstite separado de hecho ser beneficiario de la citada prestación cuando demuestra que hizo vida en común con el causante por lo menos durante

más allá de las previsiones establecidas por el régimen general, que permitió al cónyuge supérstite separado de hecho ser beneficiario de la citada prestación cuando demuestra que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo. (…)” (Negrilla fuera del texto).

De otra parte, se tiene que en palabras de la Corte Constitucional, a la peticion aria le corresponde demostrar que no se trata de relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el causante; pues el criterio definido por la norma para determinar el beneficiario tiene que ver

5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B”. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D.C., 8 de julio de 2021 . Radicación número: 25000-23-42-000-2016-01773-01(1840-19). Actor: Gloria Barrera Galvis. Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL8

Radicación: 11-001-33-35-026-2018-00290-01

Demandante: MARÍA DEL CARMEN OSORIO DE MUÑOZ con la convivencia caracterizada por la clara e inequívoca vocación de estabilidad y permanencia6.

Siendo ello así, corresponde al juzgador de instancia valorar aspectos tales como: el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte y la dependencia económica de la potencial beneficiaria 7; criterio que ratificó el

o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte y la dependencia económica de la potencial beneficiaria 7; criterio que ratificó el Consejo de Estado en sentencia de 1 de diciembre de 2016 8, en la que estableció los aspectos que se deben ser apreciados para obtener el reconocimiento de la sustitución pensional:

«En ese orden de ideas, resulta relevante examinar cada uno de los testimonios que se rindieron dentro del proceso, para efectos de definir el derecho de la demandante y la tercera interviniente para percibir la pensión que en vida disfrutaba el causante, atendiendo aspectos como la convivencia de familia, apoyo, auxilio, socorro y solidaridad, ….”

Así entonces, para efectos de determinar quién es el llamado a beneficiarse de la sustitución pensional deben primar la convivencia plena y permanente, un apoyo afe