TA CUN - 11001-33-35-026-2018-00515-01-(04-10-2022)-1

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Demandante: John Jairo Feria Quimbaya

Demandado : Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Expediente : 11001-33-35-026-201800515-01

Medio : Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación· (expediente digital índice 3 archivo 13) presentado por la parte actora en contra de la sentencia proferida 7 de mayo de 2021 (expediente digital, índice 3 archivo 11 ) por el Juzgado 26 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor John Jairo Feria Quimbaya, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 01826 del 19 de abril de 2018, mediante la cual la Policía Nacional lo retiró del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica; y el Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. TML18-1-010 del 11 de 18 de enero de 2018.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la Entidad demandada, reintegrar al patrullero al grado y cargo que venía desempeñando

A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la Entidad demandada, reintegrar al patrullero al grado y cargo que venía desempeñando o a otro de superior jerarquía, sin solución de continuidad.

Igualmente, se reconozca y pague todos los sueldos, pre staciones, primas, bonificaciones y demás emolumentos dejados de pagar, con los respectivos incrementos legales desde el retiro hasta el reintegro efectivo,Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-026-201800515-01 Página. 2

sumas que deberán ser indexadas y actualizadas sin solución de continuidad; y deberá reconocer intereses bancarios.

Así mismo, solicita que el pago de indemnización de daños morales por la preocupación, tristeza y angustia que sufrió y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.

2. Hechos

El apoderado de la parte actora refiere que su representado ingresó al servicio de la Policía Nacional como alumno del Nivel ejecutivo, dado de alta como Patrullero, prestó sus servicios por 16 años, 5 meses y 15 días.

Señala que 15 de agosto de 2015 se le realizó Junta Médico Laboral, mediante Acta No. 7150 del 21 de agosto de 2015 se determinó una disminución de su capacidad laboral en un 10% y reubicación laboral.

Indica que e l Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de la Policía, realizó junta el 18 de enero de 2018 en el acta decidió modificar la Junta No.

Indica que e l Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de la Policía, realizó junta el 18 de enero de 2018 en el acta decidió modificar la Junta No. 7150 de 2015, determinando una incapacidad permanente parcial; y no apto para la actividad policial, sin reubicación laboral.

Señala que con fundamento en la calificación, la Entidad demandada expidió la Resolución No. 01826 del 19 de abril de 2018, por medio de la cual fue retirado del servicio por disminución de la capacidad laboral.

Manifiesta que el retiro al actor le ha generado una profunda tristeza, preocupación y sentimientos de frustración.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación

Señala como violados el preámbulo y los artículos 1, 2, 13,15, 21, 25, 29, 53 y 125 de la Constitución Política; 137 y 138 del CPACA y los Decretos 094 de 1989, 1791 y 1796 de 2000; Ley 1346 de 2009.

Afirma que conforme a lo previsto en el artículo 7 del Decreto 1796 de 2000 los exámenes de capacidad laboral tienen una validez de 3 meses, pasado ese término continúa vigente el concepto de aptitud hasta cuando se presente eventos del servicio que impongan una nueva calificación.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-026-201800515-01 Página. 3

Señala que no se debió realizar el Tribunal Médico Laboral al actor, como quiera que el acta de la Junta Médico Laboral No. 7150 de 2015 estaba en

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Señala que no se debió realizar el Tribunal Médico Laboral al actor, como quiera que el acta de la Junta Médico Laboral No. 7150 de 2015 estaba en firme y solo el actor podía pedir su revisión, lo que no hizo.

Manifiesta que la Administración conocía de la validez de los conceptos médicos, pues citó el artículo 7 del Decreto 1796 de 2000 en el acto de retiro, pero pese a ello separó del servicio activo al actor, por lo que se configura una nulidad del acto demandado.

Afirma que el actor fue retirado del servicio con violación directa y flagrante de las normas constitucionales, pues la Entidad demandada no le garantizó su derecho al trabajo y a la aplicación de principios mínimos fundamentales

Indica que al proferir el acto administrativo acusado, incurrió en una desviación de poder, al hacer uso indebido e ilegal de la facultad de retirar de la institución por disminución de la capacidad laboral, cuando se obviaron procedimientos y aspectos que no están demostrados por parte de la Entidad convocada.

4. Contestación de la demanda.

4.1. Nación – Ministerio de Defensa Nacional.

La apoderada del Ministerio de Defensa manifiesta que se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos. (expediente digital, índice 3, archivo 1 fl. 70s.)

Afirma que el acto administrativo demandado fue proferido con todas las garantías constitucionales y legales . Anota que la decisión se adoptó por

siguientes argumentos. (expediente digital, índice 3, archivo 1 fl. 70s.)

Afirma que el acto administrativo demandado fue proferido con todas las garantías constitucionales y legales . Anota que la decisión se adoptó por incapacidad profesional (artículos 103 y 108 D. 1790 de 2000), previo cumplimiento de los requisitos consagrados en las normas aplicables, decisión que no fue proferida con desviación de poder.

Sostiene que el demandante no aportó pruebas de que se hubiera actuado con desviación de poder o falsa motivación, pues observa que la decisión de retiro se adoptó conforme la Ley.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-026-201800515-01 Página. 4

Propone la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”.

4.2. Policía Nacional

El apoderado de la Entidad se opone a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos. (expediente digital, índice 3, archivo 1 fl. 50s.)

Señala que el retiro se efectuó a través de un acto de ejecución, en cumplimiento de lo señalado por las actas médicas, que determinaron que no era apto para el servicio.

Indica que en el caso del actor fueron los organismos médico -laborales quienes analizaron los antecedentes médicos que tenía, concluyendo que de acuerdo con los cargos desempeñados por el uniformado y del estudio del puesto de trabajo, su perfil y su patol ogía se consideró que no presentaba habilidades y destrezas para desempeñar actividades administrativas, instrucción o docencia.

acuerdo con los cargos desempeñados por el uniformado y del estudio del puesto de trabajo, su perfil y su patol ogía se consideró que no presentaba habilidades y destrezas para desempeñar actividades administrativas, instrucción o docencia.

Sostiene que el actor no aporta prueba de que se hubiere actuado con desviación de poder o falsa motivación por parte del señ or comandante de la Policía Nacional, ya que lo único que se observa es que actuó dentro de sus competencias y conforme a la ley.

Propone las excepciones de “actos administrativos ajustados a la Constitución, la Ley y la jurisprudencia”, “falta de legitimación en la causa por pasiva” “indebida representación” y “genérica”.

5. La sentencia recurrida.

El Juzgado 26 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia de 7 de mayo de 2021 (expediente digital, índice 3, archivo 11 ), negó las pretensiones de la demanda.

El a quo, luego de establecer el marco normativo que rige el retiro del servicio por la causal “disminución de la capacidad psicofísica” , señala que la misma va de la mano con la facultad que tienen la Junta Médico Labor al y el Tribunal Médico Laboral de las Fuerzas Militares y de Policía para la calificación de la aptitud para el servicio.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-026-201800515-01 Página. 5

Indica que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en sentencia C381 de 2005 , se pronunci ó en t orno a la causal de retiro disminución de la

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Indica que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en sentencia C381 de 2005 , se pronunci ó en t orno a la causal de retiro disminución de la capacidad laboral de los miembros de la Policía, en la que s e consideró que “una persona discapacitada o con disminución de su capacidad sicofísica, no podía ser retirada de la institución, por ese sólo motivo, si se demostraba que se encontraba en condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción y que solamente después de realizada la valoración médica por la Junta Médico Laboral correspondiente, que concluyera que la persona no tenía capacidad alguna aprovechable para tales tareas, podría ser retirado de la Policía Nacional de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 59 del Decreto 1791 de 2000”

En el caso concreto, el a quo concluye luego de examinar el contenido de la Resolución No. 1826 del 19 de abril de 2018, por lo cual el Director General de la Policía Nacional dispuso el retiro del actor, con fundamento en el Acta No. TML 18-010 del 18 de enero de 2018, mediante el cual el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Poli cía determinó el índice de la capacidad psicofísica del demandante en un 10% y lo calificó como no apto para actividad policial sin posibilidad de reubicación.

Expone el contenido del Decreto 1796 de 2000, resalta ndo que “Las decisiones del Tribunal Médico -Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes”; así mismo, señala que en la audiencia inicial se declaró probada

decisiones del Tribunal Médico -Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes”; así mismo, señala que en la audiencia inicial se declaró probada la excepción de caducidad respecto del acta del Tribunal Médico Laboral TML18-010 del 18 de enero de 2018 ; y por tanto no emitirá pronunciamiento alguno en torno a su legalidad.

Indica que contrario a lo señalado en la demanda se advierte que el Tribunal Médico de Revisión Laboral se realizó por solicitud que hizo el Jefe de Área de Medicina Laboral DISAN el 19 de mayo de 2017, por presentar el actor modificación a las secuelas de sus lesiones.

Señala que el acta del Tribunal Médico de Revisión Laboral se efectuó el 18 de enero de 2018 y se notificó el día 25 de ese mes y año por lo que la Resolución 01826 del 19 de abril de 2018 por medio de la cual se retiró al accionante, se emitió dentro de los tres meses siguientes, esto es, en el término previsto en el artículo 7 del Decreto 1796 de 2000.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-026-201800515-01 Página. 6

Sostiene que el retiro del servicio del Patrullero se dio por una de las causales establecidas en la Ley , diminución de la capacid ad sicofísica, conforme lo dispuso el Tribunal Médico de Revisión Laboral, por cuanto allí se determinó que no procedía la reubicación laboral y por tal razón el demandante

causales establecidas en la Ley , diminución de la capacid ad sicofísica, conforme lo dispuso el Tribunal Médico de Revisión Laboral, por cuanto allí se determinó que no procedía la reubicación laboral y por tal razón el demandante podía ser retirado del servicio (artículo 59 del Decreto 1791 de 2000).

Concluye que no fue probada la existencia de causal de anulación ; y por tanto, no hay motivo para declarar la nulidad del acto acusado.

6. El Recurso de Apelación

Inconforme con la sentencia, el apoderado de la parte actora presenta recurso de apelación fundamentado de la siguiente manera (expediente digital, índice 3, archivo 13):

Afirma que mediante Junta Médico Laboral No. 7150 del 21 de agosto de 2015 se determinó la disminución de su capacidad laboral en un 10% con reubicación, decisión que no fue apelada, por lo que estaba en firme y no podía ser modificada ; sin embargo, el Tribunal Médico varió la decisión que lo habilitaba para el servicio. Anota qu e se encuentra acreditado que el actor prestó un buen servicio, luego de ser reubicado.

Sostiene que el Acta del Tribunal M édico de Revisión Laboral no puede ser el fundamento del retiro del servicio del actor, como quiera que la decisión contenida en el acta de Junta Médico Laboral no fue apelada.

Manifiesta que se vulneró el debido proceso, por cuanto para modificar las secuelas no se debió realizar el Tribunal Médico de Revisión sino una nueva Junta Médico Laboral, pues “Si después de una Junta Méd ico Laboral definitiva la persona continúa en servicio de la Institución y presenta más adelante

las secuelas no se debió realizar el Tribunal Médico de Revisión sino una nueva Junta Médico Laboral, pues “Si después de una Junta Méd ico Laboral definitiva la persona continúa en servicio de la Institución y presenta más adelante lesiones o afecciones diferentes, estas serán apreciadas y evaluadas mediante nueva Junta Médico Laboral”.

Señala que conforme a lo previsto en el artículo 7 del Decreto 1796 de 2000, el concepto de capacidad psicofísica solo es válido por 3 meses, para todos los efectos legales, pasado este plazo recobra vigente el concepto de aptitud. Anota que el acto de retiro fue proferido después de l mencionado término, es decir,Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-026-201800515-01 Página. 7

cuando ya había cobrado validez su aptitud; y por tanto no podía ser separado de la Entidad con motivo a su concepto de disminución de la capacidad laboral.

Sostiene que “que el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía se realizó el 18 de enero de 2018, sin embargo el Tribunal Médico Laboral 65863 dice “En la ciudad de Bogotá D. C. el día 15 de enero de 2018 se reunieron (…), es decir este procedimiento no fue el 18 de enero; “se notificó por correo electrónico el 25 de enero siguiente y a su vez la RESOLUCIÓN No. 01826 del 19 de abril de 2018”. Anota que “en caso de comenzar los términos 15 o 25 de enero, los tres (3) meses que determina la ley se cumplió 25 de abril de 2018, es decir hasta esta última fecha tendría validez

“en caso de comenzar los términos 15 o 25 de enero, los tres (3) meses que determina la ley se cumplió 25 de abril de 2018, es decir hasta esta última fecha tendría validez el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía extemporáneo, sin embargo la RESOLUCIÓN No. 01826 se notificó el 03 de mayo”

Por último, indica, que el porcentaje de disminución de la capacidad laboral del actor, es solo del 10%, y si bien no es apto para el servicio militar, puede desempeñar otras actividades administrativas, como lo venía realizando desde el año 2005, razón esta suficiente para que no fuera retirado del servicio.

7. Trámite en primera instancia.

Advierte la Sala que el a quo, en audiencia el inicial celebrada el 24 de octubre de 2019 declaró probada la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación - Ministerio de Defensa Nac ional” y de oficio “caducidad respecto del acto demandado contenido en el acta del Tribunal Médico laboral de Revisión Militar y de Policía de fecha 18 de enero de 2018” (expediente digital, índice 3, archivo 01, fl 92)

8. Trámite en Segunda Instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 26 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar la Entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio, la parte actora alegó de conclusión.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar la Entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio, la parte actora alegó de conclusión.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-026-201800515-01 Página. 8

8.1. Parte actora

El apoderado del actor reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

II. CONSIDERACIONES

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico.

La Sala encuentra que el problema jurídico se circunscribe a determinar si la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, ejerció en forma incorrecta la facultad de retirar al actor del servicio activo, por disminución de su capacidad psicofísica; como quiera que (i) no se podía realizar el Tribunal Médico de Revisión Laboral; (ii) el actor recuperó el concepto de aptitud, como quiera que el acto de retiro fue proferido por fuera del término de 3 meses con el que contaba la Administración para expedirlo; y (iii) por el porcentaje en que disminuyó la capacidad laboral del actor, este debía ser reubicado.

Para desatar el an terior problema jurídico, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

2. Del retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica.

La Resolución No. 01826 del 19 de abril de 2018 , fue expedida con base

asunto de la siguiente manera:

2. Del retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica.

La Resolución No. 01826 del 19 de abril de 2018 , fue expedida con base en los artículos 54 inciso 1 y 55 numeral 3 del Decreto 179 1 de 2000, que consagra las causales de retiro, donde se indicó que el retiro del personal uniformado del nivel ejecutivo y agentes de la Policía Nacional se produciría entre otras, por: “ 3. P or disminución de la capacidad psicofísica”. (Expediente digital, índice 1 archivo 01 f.4)

La mencionada causal, se encontraba establecida en el artículo 58 ibídem, norma que dispon ía: “el personal que no reúna las condiciones sicofísicas determinadas en las disposiciones vigentes sobre la materia será retirado del servicio activo.”. En el artículo 59 el Decreto 1791 de 2000, contiene excepciones al retiro por esa causa, así “EXCEPCIONES AL RETIRO POR DISMINUCIÓNAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-026-201800515-01 Página. 9

DE LA CAPACIDAD SICOFÍSICA. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, se podrá mantener en servicio activo a aquellos policiales que habiendo sufrido disminución de la capacidad sicofísica y obtenido concepto favorable de la Junta Médico Laboral sobre reubicación, siempre que por su trayectoria profesional lo merezcan y sus capacidades puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción.

La Corte Constitucional mediante sentencia C-381 de 12 de abril de 2005

lo merezcan y sus capacidades puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción.

La Corte Constitucional mediante sentencia C-381 de 12 de abril de 2005 declaró inexequible en su totalidad el mencionado artículo 58 e inexequibles los apartes tachados del artículo 59 y condicionalmente exequible el resto del inciso, en la cual se expuso como motivos los siguientes:

“(...) En consecuencia, si una persona vinculada a la Policía Nacional sufre una disminución de su capacidad sicofísica, la institución está en el deber constitucional de intentar, en principio, su reubicación a una plaza en la cual pueda cumplir con una función útil a la institución.

El medio adoptado por el legislador, en cuanto excluye a personas cuyas capacidades son aprovechables en otras actividades o labores desarrolladas en la Policía Nacional y distintas a las meram ente operativas, resulta ser discriminatorio y el más caro para lograr el fin propuesto.

En ese orden de ideas, la norma resultaría inconstitucional, salvo que se la armonice con la acción positiva por parte del Estado de brindar la protección especial debida a las personas discapacitadas y que se limite a aquel sector de la población cuya vinculación efectivamente causaría un perjuicio desproporcionado a la institución.

Una afectación menor de los derechos de las personas discapacitadas es precisamente que se les permita seguir laborando en la institución siempre que posean capacidades para desempeñar aquellas funciones para las cuales no se encuentren limitadas. En ese sentido podrían, por ejemplo, cumplir labores de instrucción, docencia o de índole adm inistrativo. Lo anterior implica que

posean capacidades para desempeñar aquellas funciones para las cuales no se encuentren limitadas. En ese sentido podrían, por ejemplo, cumplir labores de instrucción, docencia o de índole adm inistrativo. Lo anterior implica que si no se demuestra que el policial puede realizar ese tipo de funciones, resulta razonable que se le retire de la institución toda vez que no existen derechos absolutos aun tratándose de personas con discapacidad y que puede ocurrir que restricciones legislativas para el acceso o ejercicio de derechos por parte de personas discapacitadas resulten razonables. (...)

Con fundamento en lo expuesto, una persona discapacitada o con disminución de su capacidad sicofísica no po drá ser retirada de la institución por ese sólo motivo si se demuestra que se encuentra en condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción. (…)”

La Sala resalta que la Corte Constitucional es clara en precisar que la norma tenía un carácter imperativo de tal modo que le permitía retirar de manera inmediata al personal de la Policía Nacional que hubiera sufrido alguna disminución de su capacidad sic ofísica, sin tener en cuenta sus condicionesAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-026-201800515-01 Página. 10

propias y particulares. Bajo este supuesto, sostuvo la Corte que una persona discapacitada o con disminución de su capacidad sicofísica no podía ser retirada de la Institución por ese sólo motivo, si se demostra ba que se encontraba en condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción.

Así las cosas, estableció la Corte, que solamente después de realizada la

retirada de la Institución por ese sólo motivo, si se demostra ba que se encontraba en condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción.

Así las cosas, estableció la Corte, que solamente después de realizada la valoración médica por la Junta Médico Laboral correspondiente; y siempre que se concluya que la persona no tiene capacidad alguna aprovechable para tales tareas, podrá ser retirado del servicio por la causal de disminución de la capacidad psicofísica.

Cabe resaltar además que la Jurisprudencia del Consejo de Estado es pacífica en torno a que aun cuando “el dictamen médico realizado fue concluyente en señalar que no procedía la reubicación laboral con base en los ha llazgos médicos y la formación del señor Gómez Medina, esta Sala de Subsección conforme a las pruebas obrantes en el expediente, no encuentra que el Ejército Nacional haya revisado si el accionante podía desarrollar labores de instrucción, esto, atendiendo a que la información que brinda el Tribunal Médico Laboral es un concepto sobre el cual la institución tiene la facultad de hacer un estudio posterior con el fin de garantizar plenamente los derechos de una persona que ha sido víctima de una lesión por causa y razón del servicio1”

Así las cosas, la Policía Nacional pese al concepto del Tribunal Médico Laboral y antes de adoptar la decisión de retiro del servicio por disminución de la capacidad laboral, debe estudiar si el uniformado puede, o no, ser reubicado para garantizar plenamente sus derechos.

La Corte Constitucional, en sentencia T-413 de 2014, se pronunció sobre la permanencia en la Policial del uniformado que sufre una disminución de la capacidad laboral, en los siguientes términos:

La Corte Constitucional, en sentencia T-413 de 2014, se pronunció sobre la permanencia en la Policial del uniformado que sufre una disminución de la capacidad laboral, en los siguientes términos:

“Ahora bien, el Decreto 1791 de 2000 en su artículo 59 consagra la excepción al retiro por disminución de la capacidad psicofísica, señalando que ‘se podrá mantener en servicio activo a aquellos policiales que habiendo sufrido disminución de la capacidad psicofísica y obtenido concepto favorable de la Junta Médico Laboral sobre reubicación, y sus capacidades

1 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” sentencia del 26 de septiembre de 2019, rad. 11001 -03-15-000-2019-03784-00(AC), actor: Aldemar Gómez Medina.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-026-201800515-01 Página. 11

puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción’2.

Al respecto, esta Corte3 ha expresado que una persona en situación de discapacidad o con disminución de su capacidad sicofísica no puede ser retirada de la actividad militar solo por ese motivo ‘si se demuestra que se encuentra en condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción’ y ha resaltado que es imprescindible que exista una dependencia o autoridad médica especializada que realice tal valoración, que no es otra que la Junta Médico Laboral, ‘con criterios técnicos, objetivos y especializados, determine si dicha persona tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas,

una dependencia o autoridad médica especializada que realice tal valoración, que no es otra que la Junta Médico Laboral, ‘con criterios técnicos, objetivos y especializados, determine si dicha persona tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución’.

Vale la pena resaltar que según la jurisprudencia, esa facultad discrecional está ajustada al ordenamiento superior, pues ‘encuentra una justificación constitucional en razón a la dificultad y complejidad que conlleva la valoración de comportamientos y conductas de funcionarios de la Fuerza Pública, que en un momento determinado y por causales objetivas puedan afectar la buena marcha de la institución con claro perjuicio del servicio público y, por ende, del interés general4». (negrilla fuera de texto)

En el mismo sentido el Consejo de Estado en torno al tema señaló en un caso similar al aquí analizado, que “si bien el numeral 2 del artículo 15 del Decreto 1796 de 2000, no impone la obligación a la Junta Médica de recomendar la reubicación laboral, sino que es una facultad potestativa , esta función debe ser interpretada y aplicada de conformidad con la protección laboral reforzada que la jurisprudencia ha reconocido a los soldados profesionales afectados por la pérdida de la capacidad de trabajo en servicio activo (…)”5

El Consejo de Estado ha precisado que la Institución antes de proceder al retiro puede valorar si el uniformado puede ser reubicado, al señalar:

“En ese sentido, retirar del servicio a un soldado profesional que perdió el 17.64% de su capacidad laboral y fue declarado no apto para la actividad militar sin haber estudiado antes la posibilidad de reubicarlo en

“En ese sentido, retirar del servicio a un soldado profesional que perdió el 17.64% de su capacidad laboral y fue declarado no apto para la actividad militar sin haber estudiado antes la posibilidad de reubicarlo en otras actividades, es violatorio de sus derechos fundamentales a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada por disminución de capacidad. Si bien es cierto que la reubicación no opera de forma automática, esta debe ser interpretada y aplicada de conformidad con la protección que la jurisprudencia ha reconocido a los soldados profesionales afectados por la pérdida de la capacidad de trabajo en servicio activo”6.

2 Sentencia C-381 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño. 3 Sentencia T237 de 2010, C. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 4 Sentencia C-179 de 2006, M. P. Alfredo Beltrán Sierra. 5 Consejo de Estado Sección Segunda sentencia de 1 de diciembre de 2016 Rad. Interno 2122 -13. 6 Consejo de Estado Sección Segunda sentencia de 1 de diciembre de 2016 Rad. Interno 21 22-13.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-026-201800515-01 Página. 12

3. De la pérdida de capacidad laboral.

Para desatar el debate jurídico propuesto en sede de apelación, ha de tenerse en cuenta, que la calificación de la pérdida de capacidad laboral, debe ser entendida como un mecanismo que permite establecer el porcentaje de afectación del “conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico.”7

debe ser entendida como un mecanismo que permite establecer el porcentaje de afectación del “conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico.”7

Es pertinente mencionar que la calificación de la pérdida de capacidad laboral debe tener en cuenta las condiciones específicas de la persona, apreciadas en su conjunto, sin que sea posible establecer diferencias en razón al origen, profesional o común, de los factores de incapacidad. En ese mismo sentido, esta valoración puede tener lugar no solo como consecuencia directa de una enfermedad o accidente de trabajo , claramente identificado, sino, también, de patologías que resulten de la evolución posteri