TA CUN - 11001-33-35-026-2018-00543-01-(08-02-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nac ional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S. A. / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE INVALIDEZ – En la liquidación pensional se debe tener en cuenta no solo la asignaci ón básica mensual anterior a la fecha de ret iro, como lo dispone el Decreto Ley 3135 de 1968, que para este caso es la devengada en el último mes a nterior al 25 de agosto de 2017, sino l os demás emolumentos devengados en el año a nterior a esa fecha, proporciona lmente, en los términos de la Ley 4ª de 1966 / DESCUENTOS EN MATERIA DE SALUD – Dado que su fecha de vinculación como doce nte oficial fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 813 de 2003, no le asiste derecho a la devolución de los descuentos sob re las me sadas pensionales adicionales efect uados c on fundamento en la aplicación de un rég imen que, en los términ os expuestos, no le es aplicable, como es el contenido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios/ PRESCRIPCIÓN – Demandó dentro de los 3 años que tenía para hacerlo, esto es, entre el 25 de agosto de 2017 y el 25 de agosto de 2020, no hay lugar a declarar la prescripción alguna.

Problema jurídico: ¿Determinar: i) Si la señora ( …) tiene derecho o no a que se reliquide su pensión de invalidez con el 75% del promedio de lo devengado durante el último salario anterior a la fecha de retiro por invalidez, es decir, anterior al

reliquide su pensión de invalidez con el 75% del promedio de lo devengado durante el último salario anterior a la fecha de retiro por invalidez, es decir, anterior al 24 de agosto 2017, incluyendo en el IBL no solo los factores salariales de asignación básica, prima espec ial ($15 0), prima de vacacione s, prima de navida d y bonificación decreto, ya re conocidos p or la Administración, sino también la prima de servicios. ii) Si la docente tiene derecho a que se le devuelvan las sumas que por conc epto de cot ización a salud se le han descontado a sus me sadas pensionales adicionales desde la fecha de adquisición de su status pensional, así como a la suspensión definitiva de los mismos?

Tesis: “(…) debe revocars e pa rcialmente la sentencia de prime ra instancia conforme a lo siguiente (…) la demandante laboró al servicio de la SED e ntre el 21 de agosto de 1997 y el 25 d e agosto de 2017, momento en que se produjo su retiro por pérdida de capacidad laboral (…) su vinculación tuvo lugar con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (…) es destinataria del régimen pensional de invalidez previsto en la Ley 91 de 1989, norma que remite al Decreto Ley 3135 de 1968 y al Decreto Reglamentario 1848 de 1969 (…) tiene derecho a que su pensión sea liquidada con inclusión en el IBL del último salario mensual y los factores previstos en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1979, junto con aquellas sumas constitutivas de salario. (…) 3 de agosto de 2017, expedida por la SED - FOMAG, le reconoció,

en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1979, junto con aquellas sumas constitutivas de salario. (…) 3 de agosto de 2017, expedida por la SED - FOMAG, le reconoció, liquidó y pagó una pensión de invali dez a favor de la señora (…) a partir del 25 de agosto de 2017, correspondiente al 75% del promedio de los salarios qu e devengó en el año 2016, teniendo en cuenta en el IBL la asignación básica, prima especial (150$) prima de vaca ciones, pr ima de na vidad y bonificación decreto . Sin embargo, la docente percibió salarios hasta 2017, por lo que las sumas tenidas en cuenta en la resolución en comento no corresponden a las últimas causada s y, apart e de los factores mencionados, también percibió en s u último año d e servicios la prima de servicios. (…) con vista a determinar los factores que deben integrar el ingreso base de liqu idación de la prestación , la Sala advierte que la prima de s ervicios se encuentra enlistada en e l artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 como fac tor de liquidación de la pensión, (…) contrario a lo afirmado por el Juez de primer grado, a través del fallo censurado, no es cierto que la bonificación decreto no es un factor salarial a te ner en cuenta en el IBL de la pensión o bjeto de litis comoquie ra que dicha prestación tiene connotación de factor salarial para efectos de pensiones. (…) dicho emolumento no fue objeto de cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social. Sin embargo, el FOMAG al momento de liquidar la pensión de la accionante incluyó en el IBL de la pensi ón de invalidez dicho factor, p ues se tiene que de

dicho emolumento no fue objeto de cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social. Sin embargo, el FOMAG al momento de liquidar la pensión de la accionante incluyó en el IBL de la pensi ón de invalidez dicho factor, p ues se tiene que de acuerdo con los Decretos 123 de 20 16 y 983 de 2017, la referida a creencia constituye factor salarial para “todos los efectos le gales y los aportes obl igatorios sobre los pagos que se efect úen por ese conc epto” (…) se concluye que sobre el mismo sí se efectuaron y/o debieron efect uar aportes a pensión , en virtud de las normas en mención. (…) tanto en la demanda como en el recurso de apelación se solicitó que el IBL de la pensi ón e stuviese conforma do p or aquell os fact oressalariales que la docente devengó a su retiro del servicio, esto, en virtud a que el artículo 23 del Decreto Ley 3135 de 1968 así lo dispone. (…) dicha prestación se liquida “con base en el último sueldo mensual de vengado mientras la invalidez subsista”. (…) La interpretación que el H. Consejo de Estado ha dado a la anterior disposición ha sido en el sentido de que el IBL debe tener en c uenta, además de la asignación bási ca mensua l, todos aq uellos factores salariales que hayan si do devengados por el doce nte durante su último año anterior al retiro por invalidez, pues así lo ha ord enado en sus prov idencias más rec ientes -antes referenciadas-, entre otras, la sentencia de la Sección Segunda - Subsección “A”, C.P. Dr. William

pues así lo ha ord enado en sus prov idencias más rec ientes -antes referenciadas-, entre otras, la sentencia de la Sección Segunda - Subsección “A”, C.P. Dr. William Hernández Gómez, Exp. No. 20001-23-39-000-2017-0019201(0899-19), del 21 de octubre de 2021, proveído que fue el su stento jurídico de esta Corporación judicial para a cceder a la reliqu idación pre tendida, en los siguie ntes términos (…) En conclusión, en la liquidación pensional se debe tener en cuenta no solo la asignación básica mensual anterior a la fecha de retiro, como lo dispone el Decreto Ley 3135 de 1968, que para este caso es la dev engada en el último mes a nterior al 25 de agosto de 2017, sino los demás emolumentos devengados en el año anterior a esa fecha, proporcionalmente, en los términos de la Ley 4ª de 1966. (…) se equivocó la entidad demandada al haber liquidado la pensión de invalidez de la accionante con base en los emolumentos devengados con anterioridad a la fecha de estructuración de la pensión (2016), y no a la fecha de retiro, que fueron los últimos devengados a agosto de 2017, a sí como al haber excluido de la base de liqu idación la prima de servicios. (…) los argume ntos exp uestos por la recu rrente tienen v ocación de prosperidad por lo que se hace necesario revocar parcialmente la decisión de primer grado que negó la pretensión o bjeto del prese nte numeral y, en su lugar, declarar la nulidad del acto demandado para ordenar la reliquidación pretendida. (…) a la

grado que negó la pretensión o bjeto del prese nte numeral y, en su lugar, declarar la nulidad del acto demandado para ordenar la reliquidación pretendida. (…) a la demandante le fue re conocida su pensi ón de invalidez a través de la Resolución No. 5656 del 3 de agosto del 2017, a partir del 25 de ese mismo mes y año. (…) el medio de control de la referencia se presentó el 7 de diciemb re de 201 8. (…) la señora (…) demandó dentro de los 3 años que tenía para hacerlo, esto es, entre el 25 de agosto de 2017 y el 25 de agosto de 2020, razón por la cual no hay lugar a declarar la prescripción alguna. (…) Las cantidades que resulten en favor de la parte demandante, se ajustarán en su valor conforme al inci so final del artí culo 187 del CPACA, dando aplicación a la siguiente formula (…) En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la parte demandante de la corre cta liquidación de su pensión, p or el gua rismo que resulte de dividir el índice final de preci os al consumidor certifica do por el D ANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta prov idencia, entre el índice vige nte a la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o re ajustes p roducidos o decretado s durante dicho período. (…) por tr atarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vi gente al momento de la causación de cada uno de ellos. (…) devolución de los descuentos efectuados

pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vi gente al momento de la causación de cada uno de ellos. (…) devolución de los descuentos efectuados por concepto de aportes para la salud en las me sadas adicionales y la suspensión hacia futuro de los desc uentos por ese concepto, será denegada por las razones ampliamente expuestas. (…) dado que su fecha de vinculación como docente oficial fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 813 de 2003, no le asiste derecho a la devolución de los descuentos sob re las me sadas pensionales adicionales efectuados c on f undamento en la aplicación de un rég imen que, en los términ os expuestos, no le es aplicable, como es el co ntenido en la Ley 100 de 1993 y su s decretos reglamentarios. (…) la Sa la di spondrá confirmar en este aspecto la sentencia de primera instancia, en cuant o negó las pretensiones relacionadas con la devolución de aportes en salud. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias T598 de 2016; C-369 de 2004; Consejo de Estado, Secció n Segunda, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 de agosto de 2010. Número i nterno 0112-09; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, CP: César Palom ino Cortés, 28 de agosto de 2018, 5200123-33-000-2012-00143-01, actor: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, Sala de la Sección

de 2018, 5200123-33-000-2012-00143-01, actor: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, Sala de la Sección Segunda, No. 680012333000201500569-01. Demandante: A badía Reynel Toloza.

Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Secretaría de Educación de Medellín.FUENTE FORMAL: Decreto 2277 de 1979; Ley 91 de 1989; Ley 812 de 20 03; Decreto 691 de 1994; Ley 115 de 1994; Decreto 115 de 1994; Ley 4ª de 1966; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decreto 10 45 de 1978; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 71 de 1988; Ley 100 de 19 93; Ley 797 de 2003; Ley 1250 de 2008; Decreto 1073 de 2002; Ley 42 de 1982; Ley 43 de 1984; C.P.T.; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación N°: 11001-33-35-026-2018-00543-01

Demandante: TERESA ALARCÓN CUÉLLAR

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

Radicación N°: 11001-33-35-026-2018-00543-01

Demandante: TERESA ALARCÓN CUÉLLAR

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 6 de noviembre de 2019 , mediante la cual el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderada judicial, la parte actora promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución No. 11019 del 29 de octubre de 2018, expedida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED), por medio de la cual se negó el ajuste de una pensión de invalidez.

Pidió que se declare la existencia y nulidad del acto ficto o presunto configurado por la falta de respuesta a la petición que presentó ante la FIDUPREVISORA, bajo el radicado No. 20180322311252 del 13 de agosto de

Pidió que se declare la existencia y nulidad del acto ficto o presunto configurado por la falta de respuesta a la petición que presentó ante la FIDUPREVISORA, bajo el radicado No. 20180322311252 del 13 de agosto de 2018, toda vez que a través del Oficio No. 20180871288441 del 16 de ese mismo mes y año, dicha entidad no resolvió sobre los descuentos en salud sobre mesadas adicionales.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidade demandada a que le reconozca y pague lo siguiente:

1 Fls 1 al 11.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-026-2018-00543-01

DEMANDANTE: TERESA ALARCÓN CUELLAR ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia - El reajuste de la liquidación de su pensión de invalidez, en la que se incluya todos los factores salariales que devengó en la fecha de retiro, teniendo en cuenta lo establecido en el Decreto Ley 3135 de 1968 y el Decreto Reglamentario 1848 de 1969.

• Reintegrar los valores descontados en exceso para salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, desde que se causó la pensión y hasta el momento en que se profiera la respectiva sentencia.

• Se suspendan los descuentos por Seguridad Social (salud) sobre las mesadas pensionales adicionales de cada año a partir del respectivo fallo.

Pidió que se reconozca y pague el valor de los reajustes que se causen por los conceptos referidos, desde el momento en “que se le reconoció esta pensión, descontando lo que ya se haya cancelado”.

Pidió que se reconozca y pague el valor de los reajustes que se causen por los conceptos referidos, desde el momento en “que se le reconoció esta pensión, descontando lo que ya se haya cancelado”.

Requirió que se indexen las sumas adeudadas por concepto de la reliquidación pensional, desde el reconocimiento pensional hasta que se haga efectivo el pago, conforme con lo establecido en los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011.

Por último, solicitó se condene a las entidades demandadas en costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA.

1.2. HECHOS

Dijo que nació el 13 de agosto de 1965 y que se vinculó como docente al servicio del Estado a partir del 2 1 de agosto de 1997 hasta el 25 de agosto de 2017.

Afirmó que a través de certificado médico expedido por MEDICOSALUD le fue decretada una pérdida de capacidad laboral del 75,5 %, estructurada a partir del 26 de octubre de 2016.

Manifestó que por medio de la Resolución No. 1339 del 26 de julio de 2017 , expedida por la SED, fue retirada del servicio por invalidez, a partir del 25 d e agosto de 2017.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-026-2018-00543-01

DEMANDANTE: TERESA ALARCÓN CUELLAR ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Mencionó que mediante la Resolución No. 05 656 del 3 de agosto de 2017 le fue reconocida una pensión de invalidez. Para el efecto se tuvo en cuenta la

______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Mencionó que mediante la Resolución No. 05 656 del 3 de agosto de 2017 le fue reconocida una pensión de invalidez. Para el efecto se tuvo en cuenta la asignación básica, prima especial, la prima de vacaciones, la prima de navidad y la bonificación decreto que devengó en el año 2017, omitiendo incluir la prima de servicios.

Indicó que a través de la petición No. E-2018-149824 / 2018-PENS-645086 del 1º de octubre de 2018 le solicitó al FOMAG la inclusión en el IBL de su pensión de la prima de servicios que devengó en el año 2017. Aseveró que por medio del acto administrativo censurado se negó su pretensi ón “y el reintegro y suspensión de los dineros descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales” (sic).

Recalcó que desde el primer pago de la mesada pensional le han venido efectuando descuentos para salud sobre las mesadas adicionales, sin que exista una norma que así lo ordene.

Expuso que mediante la petición No. 20180322311252 del 13 de agosto de 2018 le solicitó a la FIDUPREVISORA el reintegro y suspensión de los dineros descontados en exceso para salud sobre sus mesadas adicionales.

Señaló que mediante el Oficio No. 20180871288441 del 16 de agosto de 2018 la FIDUPREVISORA resolvió de manera parcial su solicitud, toda vez que allegó unos extractos de pago, pero dejó de pronunciarse sobre el reintegro y suspensión de los referidos descuentos.

FIDUPREVISORA resolvió de manera parcial su solicitud, toda vez que allegó unos extractos de pago, pero dejó de pronunciarse sobre el reintegro y suspensión de los referidos descuentos.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos 2°, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228.

• Legales y reglamentarias: Ley 4ª de 1966, Decreto Ley 3135 de 1968, Le y 5ª de 1969 y Decreto Reglamentario 1848 de ese año , Ley 62 de 1985, Ley 71 de 1988, y artículo 15, numeral 1º de la Ley 91 de 1989

Afirmó que la docente se vinculó ante la SED y, por ende, realizó cotizaci ones al FOMAG, esto es, a partir del 21 de agosto de 1997, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y por ello tiene derecho a que se le reliquide su pensión de invalidez con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en otras palabras, a que dicha prestación se liquide con el 75% de lo que percibió al momento del retiro.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-026-2018-00543-01

DEMANDANTE: TERESA ALARCÓN CUELLAR ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Dijo que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su aplicación a los docentes afiliados al FOMAG siempre y cuando su vinculación tuviese lugar

DEMANDANTE: TERESA ALARCÓN CUELLAR ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Dijo que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su aplicación a los docentes afiliados al FOMAG siempre y cuando su vinculación tuviese lugar con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 812 de ese año. Así lo expuso el H. Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, a través del concepto de fecha 10 de septiembre de 2009, Exp.

No. 1857, y mediante la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Afirmó que la sentencia de unificación referida determinó, entre otros, los factores salariales que deben incluirse en el IBL para la pensión de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, razón por la cual mal po dría aplicarse a este asunto, teniendo en cuenta que a la demandante no la cobija dicha transición.

Manifestó que de acuerdo con lo indicado por el máximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Exp. No. 25000-23-25-000-200700612-01, mediante sentencia del 19 de febrero de 2015, el IBL debe estar integrado por todos los emolumentos que percibió de manera habitual como retribución del servicio, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la norma para tales efectos.

Resaltó que la pensión por invalidez debe regirse por los artículos 23 del Decreto Ley 3135 de 1968, y 60 y 63 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969.

por la norma para tales efectos.

Resaltó que la pensión por invalidez debe regirse por los artículos 23 del Decreto Ley 3135 de 1968, y 60 y 63 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969. Seguidamente, hizo referencia a la sentencia fechada el 9 de mayo de 2002, proferida por la presente Corporación Judicial – Sección Segunda, a través de la cual se indicó que dicha prestación debe liquidarse con el último salario que devengó el beneficiario.

Indicó que el FOMAG dejó de aplicar lo establecido en la Ley 91 de 1989 y aplicó en forma equivocada el régimen previsto en la Ley 812 de 2003, lo que dio lugar a la negación de la reliquidación pensional.

En cuanto a la fecha de estructuración, hizo referencia al artículo 3º del Decreto 917 de 1999 y a la sentencia T-598 de 2016, proferida por la H. Corte Constitucional, para luego indicar lo siguiente:

En aplicación al principio de favorabilidad, cuando una entidad estudia la solicitud de reconocimiento de una pensión de invalidez en forma retroactiva, deberá tener en cuenta los aportes realizados al sistema, durante todos el tiempo comprendido entre dicha fecha, y el momento en que la persona pierde su capacidad laboral de forma permanente y definitiva, por ese motivo es que estamos solicitando se liquide lo pagado por concepto de incapacidades para ser descontado del retroactivo pensional al cual tuviere lugar.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-026-2018-00543-01

DEMANDANTE: TERESA ALARCÓN CUELLAR ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

II. CONTESTACIÓN

Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-026-2018-00543-01

DEMANDANTE: TERESA ALARCÓN CUELLAR ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

II. CONTESTACIÓN

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG guardó silencio en esa oportunidad procesal2.

III. LA SENTENCIA APELADA3

El Juzgado Veintiséis (26 ) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida en audiencia inicial el 6 de noviembre de 201 9 negó las pretensiones de la demanda.

Previo a exponer los argumentos fácticos, jurídicos y jurisprudenciales que tuvo el A quo para proferir su sentencia, se observa que durante la Audiencia Inicial -etapa excepciones previas -, declaró 4 probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, al considerar que no se configuró el acto ficto negativo que solicitó la parte actora sobre la falta de respuesta de la FIDUPREVISORA a la petición que instauró el 13 de octubre de 2018, relacionada con el tema de descuentos en salud, por lo que esa no era una decisión pasible de ser demandada. En efecto, consideró que la petición de suspensión de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales y devolución de las sumas retenidas por ese concepto, fue resuelta por la SED mediante la Resolución No. 11019 del 29 de octubre de 2018.

Así las cosas, como medida de saneamiento procesal, decidió que el litigio se centra en efectuar el control de legalidad de la Resolución No. 11019 del 29 de

mediante la Resolución No. 11019 del 29 de octubre de 2018.

Así las cosas, como medida de saneamiento procesal, decidió que el litigio se centra en efectuar el control de legalidad de la Resolución No. 11019 del 29 de octubre de 2018, expedida por la SED – FOMAG, mediante la cual se negó la reliquidación de la pensión de invalidez de la docente y la suspensión y reintegro de los descuentos en salud sobre sus mesadas adicionales.

Para decidir el fondo del asunto el A quo realizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho de la demanda. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias relacionadas con los temas objeto de litis.

En cuanto al tema de la reliquidación pensional, señaló que si bien la Ley 6ª de 1945, artículo 17, literal c); Ley 4ª de 1966, artículo 4º; el Decreto Le y 3135 de 1968, artículo 14, literal g); y el Decreto Reglamentario 1848 de 1969, artículo 60 y siguientes, regulan la pensión de invalidez, lo es también que dichas normas nada previeron sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL a efectos de liquidar dicha prestación, por lo que solía acudirse al artículo 45 del

2 Fls 54 al 63 (Ver contenido del Acta de la Audiencia Inicial) 3 Ibídem. 4 Ibídem.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-026-2018-00543-01

DEMANDANTE: TERESA ALARCÓN CUELLAR ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

4 Ibídem.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-026-2018-00543-01

DEMANDANTE: TERESA ALARCÓN CUELLAR ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Decreto Ley 1045 de 1978, el cual enumera los emolumentos para efectos de reconocimiento y pago de las pensiones de los empleados públicos.

Agregó lo siguiente:

[D]ado a que los regímenes de seguridad social anteriores a la Ley 91 de 1989, no se referían a los servidores del Sector Oficial Docente en materia de pensión de invalidez, y que dicha Ley también guardó silencio al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que en esta materia, deben aplicarse las normas propias de los empleados públicos del Orden Nacional, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985, así como los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 (sic).

Precisó que la aplicación de las anteriores normas sobre la materia requiere que el docente se haya vinculado al FOMAG con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de lo contrario, las normas a aplicar serían las contenidas en la Ley 100 de 1993.

Manifestó que en principio se podría concluir que la pensión de invalidez docente se liquida con los montos establecidos en el artículo 63 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, y teniendo en cuenta todos los factores salariales que el beneficiario devengó en su último salario, tal como lo afirmó la parte actora.

Afirmó que no comparte el criterio anterior respecto del IBL a tener en cuenta

Reglamentario 1848 de 1969, y teniendo en cuenta todos los factores salariales que el beneficiario devengó en su último salario, tal como lo afirmó la parte actora.

Afirmó que no comparte el criterio anterior respecto del IBL a tener en cuenta en la prestación objeto de litis, toda vez que el H. Consejo de Estado – Sección Segunda, C.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, Exp. Interno No. 30 58-17, mediante sentencia del 10 de octubre de 2019, indicó que el régimen previsto en la Ley 33 de 1985 es aplicable también a las pensiones de invalidez de los docentes, motivo por el cual para efectos de la liquidación únicamente podrán tenerse en cuenta los factores sobre los cuales se hayan realizado aportes, de conformidad con la enumeración taxativa consignada en la L ey 62 de 1985.

Manifestó que se acreditó que la demandante se vinculó al FOMAG desde el 21 de agosto de 1997, y fue retirada del servicio, por invalidez, a partir del 25 de agosto de 2017, razón por la cual el IBL de su pensión debía calcularse sobre los emolumentos de carácter salarial que devengó en esa fecha.

Dijo que la docente devengó en dicho periodo el sueldo básico, prima especial ($150), prima de servicios, bonificación decreto, prima de navidad y prima de vacaciones, y cotizó únicamente sobre el primero y último de esos emolumentos.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-026-2018-00543-01

DEMANDANTE: TERESA ALARCÓN CUELLAR ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

emolumentos.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-026-2018-00543-01

DEMANDANTE: TERESA ALARCÓN CUELLAR ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Expuso que el FOMAG, a través de la Resolución No. 5656 del 3 de agosto de 2017, reconoció, liquidó y ordenó el pago de una pensión de invalidez a favor de la demandante, en cuantía equivalente al 75% del IBL conformado por la asignación básica, prima especial ($150), y las duodécimas partes de las primas de vacaciones y navidad, efectiva a partir del 25 de agosto de 2017.

Reiteró que no hay lugar a acceder a la reliquidación solicitada teniendo como IBL la totalidad de los factores salariales que la docente devengó en su último año antes del retiro, concretamente la prima de servicios, toda vez que este emolumento no se encuentra establecido como factor salarial en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y, además, porque sobre el mismo no se efectuaron aportes.

Aclaró que las primas especial y de navidad, así como la bonificación decreto, incluidas en el IBL de la pensión de la demandante, si bien no están enlistadas en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, por lo tanto no son factores de cotización para pensión, lo es también que como ya fueron reconocidas se crea para su titular derechos adquiridos y una situación jurídica consolidada, que además, no ha sido controvertida en la presente litis, razón por la cual no puede ordenar su exclusión; situación distinta sucede con la prima de vacaciones la cual sí fue objeto de cotizaciones en v