TA CUN - 11001-33-35-026-2018-00551-01-(06-10-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / DESCUENTOS P OR SALUD EN LA MESADA ADICIONAL DE JUNIO Y DICI EMBRE – A la docente se le efectuaron descuentos por salud en porcentaje del 12%, sobre el monto de la mesa da adicional, es aplicable el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado de fecha 3 de junio de 2021, situación que genera un cambio de postura en dicho tema, teniendo como conclusión que no le asiste razón a la demandante para que se ordene a la entidad demandada el reintegro de los diner os que por concepto de aport es ob ligatorios en sal ud se hayan descontad o, son procedentes los descuentos c on destino a salud en el porcentaje d el 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, situación que genera que se co nfirme la sent encia aq uí ap elada / CONDENA EN COSTAS – No es procedente imponerlas, ya que no se verifica una conducta de mala fe que involucre abuso del derecho, pu es las partes esbozaron arg umentos que son jurídicamente razonables.

Problema jurídico: ¿Determinar si a la señora ( …), le asiste derecho, o n o, para reclamar la suspensión y devolución de los descuentos efectua dos en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre?

Extracto: “(…) Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, ha de precisarse que el demandante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con la intención de que se declare la existencia del silencio administr ativo negativo y su

Extracto: “(…) Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, ha de precisarse que el demandante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con la intención de que se declare la existencia del silencio administr ativo negativo y su consecuente nulidad, con ocasión de la petición radicada el 31 de octubre de 2017, ante la Secretaría de Educación de Cun dinamarca – Fondo Nac ional de Prestaciones Sociales d el Magisterio, mediante el cu al se negó la devoluci ón y suspensión de los descuentos de salud. (…) Como consecuencia de lo anterior, el demandante, pretenden se orde ne a la accionad a reintegrar el v alor correspondiente al 12% de los descuentos para salud que se han efectuado sobre la mesada adicional de junio y diciembre c on los respectivos ajustes de ley, adem ás de que se suspendan esos descuentos. (…) Revisado el expediente la Sala observa que se encuentra proba do a la demandante, le fuer on descontadas de manera adicional, en los meses de junio y diciembre, mesadas adicionales con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud. (…) Por lo anterior y teniendo en cuenta el acto de reconocimiento de la pensión, se puede concluir que la demandante al 27 de junio de 200 3, fec ha en que entró a reg ir la Ley 812 de 200 3, ya se encontraba vinculada al servicio docente y esta ba afiliada al Fon do Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por las que le son aplicables las normas contenidas en la Ley 91 de 1989. (…) Encuentra la Sa la que en el expediente se

Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por las que le son aplicables las normas contenidas en la Ley 91 de 1989. (…) Encuentra la Sa la que en el expediente se probó que a la docente se le efectuaron descuentos p or salud en porcentaje del 12%, sobre el monto de la mesada adicional, por lo que para la Sala es ap licable el precedente jurisprudencial que en líneas precedentes se expuso, en la sentencia del Consejo de Estado de fecha 3 de junio de 2021, situación que genera un cambio de postura en dicho tema, teni endo como conclusión q ue no le asiste razón a la demandante para que se ordene a la entidad demandada el reintegro de los dineros que por concepto de aportes obligatorios en salud se hayan descontad o. (…) De esta manera, para esta Sala, son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, situación que genera que se co nfirme la sent encia aquí ap elada. (…) Con respecto a la condena en costas, esta Sa la considera que el ar tículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administr ativo, señala que (…) Así mismo, el artículo 47 de la Ley 2080 de 25 enero de 2021 que adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, señaló que (…) «En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta ca rencia de fun damento le gal». (…) De las norm as transcritas, se

sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta ca rencia de fun damento le gal». (…) De las norm as transcritas, se advierte que no se impone al funcionario judicial la obligación de condenar en costas,solo le da la posibil idad de «disponer», esto es, de pronunciarse sobre su procedencia. (…) En el presente asunt o, para esta Sa la no es pr ocedente imponerlas, ya que no se verifica una conducta de mala fe que involucre abuso del derecho, pu es las partes esbozaron arg umentos q ue s on jurídicamente razonables. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias C369 de 2004; C-783 de 1993; C-461 de 1995; Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 23 de mayo de 2002, 142 3, doctor César Hoyos Salazar; Sala de Consulta y S ervicio Civil, concepto 1064 del 16 de diciembre de

1997; Sala de lo Contencioso A dministrativo Sección Segunda Bogotá D.C., tres (03) de junio de dos mil veintiuno (2021) 66001-33-33-000-2015-00309-01(06322018); Sección Segunda, Subsección A , 3 d e febrero de 2005, 11001-03-25000-2002-00163-01(3166-02), demandante: Abel Trujillo Sánchez; Sala de Consulta y Se rvicio Civil, 11 de marzo de 2010, 11001-03-06-000-2010-00009-00 (1.998); actor: Ministerio de Educación Nacional.

y Se rvicio Civil, 11 de marzo de 2010, 11001-03-06-000-2010-00009-00 (1.998); actor: Ministerio de Educación Nacional.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 115 de 1994; Ley 1 14 de 1913; Ley 6ª de 1945; Ley 4ª de 1966; Decreto 3135 de 1968 ; Decreto 1848 de 1969; Ley 71 de 1988; Ley 100 de 1993; Ley 4ª de 1992; Ley 797 de 2003; Ley 1122 de 2007; Ley 1250 de 2008; Decreto 1073 de 2002; Ley 42 de 1982; Ley 43 de 1984; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

1

Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón

Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante (fs. 74 a 80) contra la sentencia del 29 de enero de 2020 proferida por el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda dentro del proceso de la referencia (fs. 66 a 72).

I. ANTECEDENTES

Veintiséis (26) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda dentro del proceso de la referencia (fs. 66 a 72).

I. ANTECEDENTES

El medio de control.- (fs. 9 a 16) La señora Julia Inés Gómez Melo, a través de apoderada, acude ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el fin de interponer deman da de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declare la existencia del silencio administrativo negativo y su consecuente nulida d, con ocasión de la petición radicada el 31 de octubre de 2017, ante la Secretaría de Educación de Cundinamarca – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante el cual se negó la devolución y suspensión de los descuentos que se efectúan sobre la mes ada adicionales de junio y diciembre, con destino al régimen contributivo de salud.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad demandada a (i) reintegrar todos los descuentos del 12% realizados con destino a salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, desde la adquisición de su status jurídico de pensionado y suspenderlo; (iii) dar cumplimiento al fallo conforme lo Expediente : 11001-33-35-026-2018-00551-01

Demandante : Julia Inés Gómez Melo Demandado : Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio

Expediente : 11001-33-35-026-2018-00551-01

Demandante : Julia Inés Gómez Melo Demandado : Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Descuentos por salud en la mesada adicional de junio y diciembreExpediente: 11001333502620180055101

Demandante: Julia Inés Gómez Melo

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag

2 previsto en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 y se reconozcan los interes es moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia; (iv) cancelar las costas del proceso.

Fundamentos fácticos. La demandante señaló como soporte del presente medio de control lo siguiente:

Laboró como docente para la Secretaría de Educación de Cundinamarca – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cuantía de $1.340.057 con efectividad a partir del 23 de agosto de 2003.

La Fiduciaria la Previsora S.A., asumió el descuento y pago de las deducciones en salud, correspondiente al 12% de las mesadas pensionales, pero desde el nacimiento del derecho e inclusión en nómina les han venido descontando el 12% para salud de las mesadas de junio y diciembre, es decir, sobrepasando lo dispuesto por la ley.

Mediante petición radicada el 31 de octubre de 2017, solicitaron ante la Secretaría de Educación de Cundinamarca - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el

Mediante petición radicada el 31 de octubre de 2017, solicitaron ante la Secretaría de Educación de Cundinamarca - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reintegro y suspensión de los descuentos del 12% realizado con destino a salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. La parte actora citó como normas violadas: los artículos 2, 4, 13, 25, 29, 48, inciso final del 49, inciso 3º del 53, 58 de la Constitución Política; artículo 10 del Código Civil; Ley 4ª de 1966; Decreto 1793 de 1966; Ley 6 de 1945; Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969, Ley 91 de 1989, Ley 812 de 2003 y concepto 1064 del 16 de diciembre de 1997 del Consejo de Estado.

Indicó el apoderado del extremo demandante, haciendo referencia al Concepto 1064 de 1997 del Honrable Consejo de Estado, que: «[...] las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del 12% con destino al pago de la cotización de pensionados al Sistema General de Seguridad Social en salud, por cuanto, de una parte, existe norma expresa que así lo dispone para lo correspondiente del mes de diciembre y en relación con la del mes de junio la norma señala taxativamente que ésta equivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin hablar de deducción como aporte para salud; de otra parte, el descuento obligatorio para salud es el 12% mensual, por lo cual mal podría efectuarse en las dos mesadas que percibe, tanto enExpediente: 11001333502620180055101

sin hablar de deducción como aporte para salud; de otra parte, el descuento obligatorio para salud es el 12% mensual, por lo cual mal podría efectuarse en las dos mesadas que percibe, tanto enExpediente: 11001333502620180055101

Demandante: Julia Inés Gómez Melo

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag

3 junio como en diciembre, lo que equivaldría al 24% para cada uno de estos mes».

Para el efecto, expuso que las mesadas adicionales de junio y diciembre deben ser pagadas sin el reajuste mensual autorizado por el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, habi da cuenta que ese ajuste se estableció para compensar el aumento de la cotización en salud y al no estar obligado el pensionado a pagar con dichas mesadas, ese aporte, tampoco tiene derecho a que se le reconozca el valor correspondiente al reajuste.

Por otro lado, sostuvo que no son procedentes los descuentos de salud en las mesadas adicionales de cada año, comoquiera que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente dicho descuento, al remitir a la cotización de los docentes oficiales a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, reglamentos que no contemplan esos descuentos para salud en las mesadas adicionales. Por tanto, corresponde a un doble descuento no autorizado e ilegal en las mesadas adicionales, lo que constituye un abuso, ya que bajo ningún pretexto desde el punto de vista fáctico o de hecho puede existir descuentos de 14 meses por año cuando son 12 meses de servicio y no siempre con adecuada cobertura y calidad, motivo por el que los pensionados tienen que sufragar servicios privados o planes complementarios.

de vista fáctico o de hecho puede existir descuentos de 14 meses por año cuando son 12 meses de servicio y no siempre con adecuada cobertura y calidad, motivo por el que los pensionados tienen que sufragar servicios privados o planes complementarios.

Contestación de la demanda. - La Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda , indicando que la Ley 812 de 2003, al interpretarse en armonía con la Ley 91 de 1989, faculta a la administrac ión a hacer los descuentos en salud equivalentes al 12% inclusive sobre las mesadas ad icionales de junio y diciembre, por lo que los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales se encuentran ampliamente amparados por la ley de manera que solicitar su suspensión y devolución no cuenta con sustento jurídico alguno, por lo tanto si ha de declararse el acto ficto ha de señalarse que el mismo no cuenta con cargo de nulidad al no adolecer de vicio alguno.

II. PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Veintiséis ( 26) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante sentencia del 29 de enero de 2020 (fs. 66 a 72 ) negó las pretensiones de la demanda, al considerar que los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 se regulan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, por tanto al tener una norma especial por su carácter de docente, que contempla los descuentos de salud sobre las mesadas adicionale sExpediente: 11001333502620180055101

Demandante: Julia Inés Gómez Melo

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag

4

Demandante: Julia Inés Gómez Melo

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag

4 de junio y diciembre, el acto administrativo demandado se presume legal.

Consideró que así ha sido reconocido por el Consejo de Estado en sede de tutela, al concluir que a pesar que la Ley 812 de 2003 regula el monto de las cotizaciones a salud de quienes devengan pensión por cuenta del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es necesario remitirse a la Ley 91 de 1989, en lo que corresponde a la posibilidad de efectuar dichos descuentos sobre las mesadas, tanto ordinarias como las adicionales.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante interpuso recurso de apelación (fs. 74 a 80), en el que discutió que el juez de primera instancia incurrió en un error al negar la suspensión y devolución de los descuentos de salud efectuados sobre las mesadas adicionales, correspondiente al 24% sobrepasando lo dispuesto en la ley y, en consecuencia, se aplican catorce descuentos con destino a salud, cuando son doce meses de amparo medico asistencial al año.

Asimismo, indicó que dentro de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran los docentes pensionados que reciben su mesada, dado que así lo prevé la Ley 91 de 1989, quienes deben contribuir con la cotización establecida en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. En esos términos, el aporte corresponde al 12% de su mesada conforme a la Ley 100 de 1993, mientras que de acuerdo con las regulaciones

las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. En esos términos, el aporte corresponde al 12% de su mesada conforme a la Ley 100 de 1993, mientras que de acuerdo con las regulaciones específicas de los pensionados de dicho fondo vigentes anteriormente, a saber la Ley 91 de 1989, los aportes resultan mucho menores, pues el artículo 8.° ibidem deben cancelar el 5% de su mesada pensional como contribución. Por lo anterior, solicitó revocar la providenci a recurrida, para en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.

IV. TRÁMITE PROCESAL

El recurso interpuesto fue concedido mediante providencia del 24 de febrero de 2020 (f. 82) y admitido por esta Corporación a través de proveído del 26 de marzo de 2021, en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3.º) y 201 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.Expediente: 11001333502620180055101

Demandante: Julia Inés Gómez Melo

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag

5 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Pú blico, por medio de auto del 21 de junio de 2021, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara (f. 88). Oportunidad aprovechada por la parte demandada.

medio de auto del 21 de junio de 2021, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara (f. 88). Oportunidad aprovechada por la parte demandada.

Parte demandada: (Fs. 91 a 95) Indicó que «… lo dispuesto a la Ley 812 de 2003, la cual dio amplio alcance al régimen de cotización en salud previsto en la Ley 100 de 1993 a los docentes afiliados al FOMAG, conllevo a que los mismos se le s aumentara el monto de cotización al sistema de salud respecto de su mesada pensional, d ado que de un descuento del 5% previamente señalado en la Ley 91 de 1989 se pasaría a un 12% previsto por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo dicha disposición n o implica que este descuento no pueda efectuarse a las mesadas adicionales que estos devenguen, por el contrario la Ley 91 de 1989 en su artículo 8 faculta al FOMAG para dicho trámite».

V. CONSIDERACIONES

Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 153 1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la señora Julia Inés Gómez Melo, le asiste derecho, o no, para reclamar la suspensión y devolución de los descuentos efectuados en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Tesis de la Sala. En el asunto sometido a estudio se confirmara la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en cumplimiento de lo ordenado en la

Tesis de la Sala. En el asunto sometido a estudio se confirmara la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en cumplimiento de lo ordenado en la sentencia dictada por el Honorable Consejo de Estado de fecha tres (03) de junio de dos mil veintiuno (2021), considerando que frente a lo aquí debatido, si son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, conforme a las consideraciones que se pasan a estudiar.

1 «Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda».Expediente: 11001333502620180055101

Demandante: Julia Inés Gómez Melo

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag

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Ahora bien, procederemos a desatar el problema jurídico planteado, por lo que se entrará a estudiar los siguientes temas, así: i) marco normativo; ii) acervo probatorio; iii) caso concreto; iv) condena en costas.

1. Marco normativo. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, la Sala estima necesario hacer un recuento de las disposiciones que han regulado esta materia y de las posiciones jurisprudenciales que a la fecha existen. De esta forma, para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso

precedencia, la Sala estima necesario hacer un recuento de las disposiciones que han regulado esta materia y de las posiciones jurisprudenciales que a la fecha existen. De esta forma, para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto, se describe el contexto normativo correspondiente así:

Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 fue expedida con la fina lidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes. No obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que dispone:

«ARTÍCULO 279. Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido e n la presente ley no se aplica a los miembros de [...]. Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con p ensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [...]». (Resalta y subraya la Sala).

Por su parte, la Ley 91 de 1989, por medio de la cu al se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, prevé en su artículo 3° la suscripción de un contrato de fiducia mercantil para la administración de los recursos del Fondo Nacional de Presta ciones Sociales del Magisterio, cuyo texto dispone:

Prestaciones Sociales del Magisterio, prevé en su artículo 3° la suscripción de un contrato de fiducia mercantil para la administración de los recursos del Fondo Nacional de Presta ciones Sociales del Magisterio, cuyo texto dispone:

«Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como un a cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estata l o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efec to, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contend rá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos q ue seExpediente: 11001333502620180055101

Demandante: Julia Inés Gómez Melo

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag

7 generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional».

Para tal efecto, dicho contrato se celebró con la Fiduciaria La Previsora S.A., como sociedad anónima de economía mixta 2 de carácter indirecto y del orden nacional. Sobre la naturaleza de la mencionada entidad fiduciaria la honorable Corte Constitucional, mediante C-783 de 13 de octubre de 1993, enseña:

«[...]

En este punto, adquiere especial relevancia hacer mención de la naturaleza jurídica de la

de la mencionada entidad fiduciaria la honorable Corte Constitucional, mediante C-783 de 13 de octubre de 1993, enseña:

«[...]

En este punto, adquiere especial relevancia hacer mención de la naturaleza jurídica de la sociedad Fiduciaria La Previsora S.A., como sociedad anónima de economía mixta , de carácter indirecto y del orden nacional. Su constitución fue autorizada por el artículo 3o. del Decreto 1547 de 19843 y, de conformidad con lo establecido por el parágrafo 1o. del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 4, se encuentra sometida al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, por cuanto la participación del Estado en su capital social, es superior al 90%. Tiene personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, la cual se ejerce de conformidad con los actos que la rigen y, para el cumplimiento de sus funciones, se ceñirá al Decreto 1547 de 1984, así como a sus estatutos internos.

[...]

Como puede observarse, configura la referida sociedad, una entidad descentralizada por servicios que en desarrollo de su objeto social gestiona un interés propio del Estado, a través de la realización de una actividad de naturaleza financiera. Precisamente, por ser ésta entidad una manifestación de la actuación descentralizada del Estado, bien puede ser sujeto de la destinación de la asignación legal de una función administrativa para cumplir.

[...]

Como objeto de la sociedad figura ‘…la celebración, realización y ejecución de todas las operaciones autorizadas a las sociedades fiduciarias, por normas generales, y a la presente sociedad, por normas especiales, esto es, la realización de los negocios fiduciarios,

Como objeto de la sociedad figura ‘…la celebración, realización y ejecución de todas las operaciones autorizadas a las sociedades fiduciarias, por normas generales, y a la presente sociedad, por normas especiales, esto es, la realización de los negocios fiduciarios, tipificados en el Código de Comercio y previstos tanto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero como en el Estatuto de Contratación de la Administración Pública, al igual que en las disposiciones que modifiquen, sustituyan, adicionen o reglamenten a las anteriores.’ (Estatutos Sociales, art. 5o.).

El aludido artículo 276 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, autoriza a la Fiduciaria La Previsora a ejecutar las operaciones de carácter especial, relativas al ‘ a) Manejo del fondo nacional de calamidades; b) La administración fiduciaria de la cuenta especial para el

2 Art. 464 del Código del Comercio. - Cuando los aportes estatales sean del noventa por ciento (90%,) o más del capital social, las sociedades de economía mixta se someterán a las disposiciones previstas para las empresas industriales o comerciales del Estado. En estos casos un mismo órgano o autoridad podrá cumplir las funciones de asamblea de accionistas o junta de socios y de junta directiva. 3 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Calamidades y se dictan normas para su organización y funcionamiento”, dictado por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por los artículos 12 y 13, numeral 10, de la Ley 11 de 1983.

4 «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones,

de 1983.

4 «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones».Expediente: 11001333502620180055101

Demandante: Julia Inés Gómez Melo

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag

8 restablecimiento del orden público, y c) Administrar los recursos de la comisión nacional de energía.’.

Ese mismo artículo 6o. de los Estatutos Sociales, le permite ‘ [...] realizar todas las operaciones relacionadas con el ejercicio y cumplimiento de obligaciones le gales y contractuales y con la ejecución del objeto social [...]’. (Subraya la Sala).

Es evidente que, en forma complementaria a la actividad fiduciaria que dicha sociedad adelanta ordinariamente, ha sido amplia su experiencia en el manejo de fo ndos especializados para administrar recursos públicos destinados al cumplimiento de una finalidad estatal de interés general. Así mismo, la pertenencia de la Fiduciaria a la administración pública en la órbita del sector descentralizado por servicios, ha sido factor determinante para que en desarrollo de su objeto social, le hayan sido asignadas por disposición legal, funciones específicas para el cumplimiento de cometidos estatales.

[...]».

Por otro lado, en cuanto a quién debe comparecer en juicio en los litigios que se susci ten con ocasión del cumplimento de las funciones y fines a los cuales deben aplicarse por mandato legal los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el honorable

Por otro lado, en cuanto a quién debe comparecer en juicio en los litigios que se susci ten con ocasión del cumplimento de las funciones y fines a los cuales deben aplicarse por mandato legal los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el honorable Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto de 23 de mayo de 2002, radicado 1423, consejero ponente doctor César Hoyos Salazar, precisó:

«[...]

La institucionalización de tales patrimonios autónomos mediante contrato de fiduci a mercantil constituye una excepción a la contratación estatal, pues la ley 80 de 1993 prevé, como regla general, los encargos fiduciarios y la fiducia pública (art. 32 num. 5º inc. 7 5), y por excepción la constitución de patrimonios a