TA CUN - 11001-33-35-026-2019-00084-01-(23-03-2022)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Accionante : María Mónica Revelo Ascuntar

Demandado : Hospital Militar Central Expediente : 11001333502620190008401

Medio : Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (expediente digital, archivo 10) interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 5 de noviembre de 2020 (expediente digital archivo 8) por el Juzgado 26 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora María Mónica Revelo Ascuntar, a través de apoderada judicial, solicita que se declare la nulidad de los Oficios No. E-00022-2018004448 del 24 de mayo y E-000222018007162 del 17 de agosto de 2018, mediante los cuales se neg ó el reconocimiento y pago “de la totalidad de los salarios causados por trabajo permanente en jornada nocturna, en tiempo extraordinario y en días de descanso obligatorio (domingos y festivos) a que tiene derecho la demandante causados desde el 1 enero de 2013 y la incidencia salarial de cada uno de estos conceptos para la reliquidación de vacaciones y demás derechos percibidos” (expediente digital, archivo

obligatorio (domingos y festivos) a que tiene derecho la demandante causados desde el 1 enero de 2013 y la incidencia salarial de cada uno de estos conceptos para la reliquidación de vacaciones y demás derechos percibidos” (expediente digital, archivo f. 4)

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la Entidad demandada a reconocer y pagar “la totalidad de los salarios que leNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502620190008401 Pág. No. 2 de 27

corresponde por trabajar en forma permanente en jornada nocturna, en tiempo extraordinario y en días domingos y festivos de acuerdo con la programación mensual que realiza el Hospital Militar Central”

Así mismo, que se condene a la reliquidación “…con efectos de futuro y con la permanencia necesaria en el tiempo …” (Expediente digital, archivo f. 5) , de las vacaciones y todas las prestaciones sociales y demás derechos de origen laboral, incluidos los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social (Salud, pensiones y riesgos profesionales). De igual forma, pide “la reliquidación de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social teniendo en cuenta la totalidad de los factores, salariales y prestaciones devengadas por mi mandante durante toda la vigencia de su relación legal y reglamentaria” (expediente digital, archivo f. 5)

Solicita que se condene al pago de la indexación o corrección monetaria, el pago de intereses de mora acorde con la sentencia C-188 de 1999 o subsidiariamente, conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993. De igual forma, pide que se condene en costas y agencias en derecho a la accionada.

el pago de intereses de mora acorde con la sentencia C-188 de 1999 o subsidiariamente, conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993. De igual forma, pide que se condene en costas y agencias en derecho a la accionada.

2. Hechos

La apoderada de la parte actora refiere que la demandante labora a l servicio del Hospital Militar Central desde el 4 de noviembre de 2014, la cual cumple su misión institucional de forma permanente e ininterrumpida, durante las veinticuatro (24) horas del día, bajo el sistema de turnos como enfermera. Anota que la necesidad del servicio implica para los trabajadores prestar sus servicios habitualmente durante todos los días de la semana, incluidas las horas de la noche y los domingos y feriados que son días de descanso obligatorio por disposición legal.

Señala que el trabajo en la jornada nocturna se remunera con un recargo adicional del 35%, conforme lo dispone el artículo 34 del Decreto 1042 d e 1978, los cuales no fueron reconocidos en debida forma.

Sostiene que el trabajo en días domingos y festivos, debe remunerarse en un monto “…equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laboradoNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502620190008401 Pág. No. 3 de 27

el mes completo…” (f. 120), conforme lo señala el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 y que la Entidad no liquidó ni pagó el trabajo en día s domingos y

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el mes completo…” (f. 120), conforme lo señala el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 y que la Entidad no liquidó ni pagó el trabajo en día s domingos y festivos, como lo ordena la Ley, pues los cancela en horas y no en días.

Manifiesta que los pagos recibidos por concepto de prima de vacaciones, bonificación por recreación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, cesantías y aportes a los sistemas integral de Seguridad Social y Parafiscales fueron liquidados con un salario inferior, porque de su base se excluyeron el salario cancelado por concepto de trabajo en jornada nocturna, en tiempo extraordinario y en día dominicales y festivos.

Anota que solo a partir de mayo de 2018 la Entidad demandada empezó a realizar los aportes al sistema integral de Seguridad Social y Parafiscales con algunos factores y salarios adicionales al sueldo básico.

Señala que los salarios que debe percibir con motivo de este proceso, por trabajar en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio son salario con todos los efectos prestacionales que este concepto implica.

Manifiesta que el 17 de abril de 2018 solicitó el pago de los derechos que reclama, pero fue negada mediante los actos demandados.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación

Señala como violados el preámbulo y los artículos 1, 13, 25, 48, 53, 58, 113, 123, 189, 336 de la Constitución Política, Leyes 4 de 1992, 100 de 1993, 244 de

Señala como violados el preámbulo y los artículos 1, 13, 25, 48, 53, 58, 113, 123, 189, 336 de la Constitución Política, Leyes 4 de 1992, 100 de 1993, 244 de 1995, 344 de 1996 y 1071 de 2006, y los Decretos 3135 de 1968, 2400 de 1968, 1042 y 1045 de 1978, 2721 de 1988, 1158 de 1994.

Considera que los actos demandados deben ser declar ados nulos por desconocimiento de las normas en que debería fundarse y contienen insuficiente motivación, ya que la actora trabaja en forma habitual y permanente en jornada nocturna como en días de descanso obligatorio, sin embargo la Entidad demandada no paga la totalidad de los recargos que por ley le corresponde a su trabajo en la forma indicada. Anota que tampoco aplica a esos conceptos elNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502620190008401 Pág. No. 4 de 27

criterio universal de salario para fijar la base para liquidación y pago de los demás derechos de origen laboral.

Indica que el sistema de remuneración para los empleados públicos, está previsto en el Decreto 1042 de 1978, que en su artí culo 33 señala que la asignación mensual corresponde a una jornada de 44 horas semanales. Anota que en el artículo 39 señala una remuneración adici onal para los empleados públicos que, en razón a su trabajo, deben laborar habitualmente los días dominicales o festivos.

Manifiesta que por la actividad y naturaleza del servicio público que presta el

que en el artículo 39 señala una remuneración adici onal para los empleados públicos que, en razón a su trabajo, deben laborar habitualmente los días dominicales o festivos.

Manifiesta que por la actividad y naturaleza del servicio público que presta el Hospital Militar, los empleados públicos deben labo rar de manera habitual y permanente en jornada nocturna y días dominicales y festivos tienen derecho al pago de los recargos en la forma prevista en la Ley general. Agrega que la Entidad demandada, en forma equivocada solo tiene en cuenta lo previsto en el régimen salarial y prestacional especial establecido en el Decreto 2701 de 1988 excluyendo la norma general, por lo que se abstiene de aplicar lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978 en torno al recargo por laborar en jornada nocturna, en tiempo extraordinario o en días de descanso obligatorio, que constituyen salario y deben aplicarse para todos los efectos.

Manifiesta que la norma que solicita aplicar (art. 42 Decreto 1042 de 1978) permite tener como salario además de la asignación básica, “lo que se devengue por trabajo suplementario, es de decir el realizado más allá del límite máximo de jornada laboral”, “todo lo que el trabajador reciba por trabajar en días domingos y festivos, que son considerados por la misma Ley , como días de descanso obligatorio” y “además, los pagos en forma habitual y periódica reciba el traba jador como retribución a su servicios”. En atención a la noción de salario que la Ley ha establecido en forma general para todos los trabajadores del Estado.

Afirma que los aportes al sistema de seguridad social son cancelados por el Hospital en forma disminuida porque para su liquidación y pago excluye varias

servicios”. En atención a la noción de salario que la Ley ha establecido en forma general para todos los trabajadores del Estado.

Afirma que los aportes al sistema de seguridad social son cancelados por el Hospital en forma disminuida porque para su liquidación y pago excluye varias partidas computables establecidas en la Ley. Anota que la Administración no la realiza conforme lo ordena el Decreto 691 de 1994 en los que se incluyen entre otros: “la remuneración por trabajo dominical y festivo, la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna” modificado por el Decreto 1158 del mismo año, sino en forma distinta.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502620190008401 Pág. No. 5 de 27

Manifiesta que conforme la norma, la actora tiene derecho que se calculen las cotizaciones al Sistema General de Pensiones con la inclusión del trabajo realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

Agrega que además de lo anterior, para el cálculo d e las cotizaciones también se debe tener en cuenta lo que la ley ha se ñalado como salario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 1042 de 1978.

4. Contestación de la Demanda

El apoderado judicial de la parte accionada contestó la demanda en los siguientes términos (expediente digitalizado, archivo 03 f. 177 s.):

Manifiesta que la actora se desempeña como empleada pública del Hospital Militar Central, por lo que su situación jurídica s e encuentra regulada por el Decreto 2701 de 1988, el cual establece el régimen prestacional; y dispone en

Manifiesta que la actora se desempeña como empleada pública del Hospital Militar Central, por lo que su situación jurídica s e encuentra regulada por el Decreto 2701 de 1988, el cual establece el régimen prestacional; y dispone en forma taxativa los factores a tener en cuenta para realizar la liquidación de las prestaciones.

Anota que la norma aplicable a la actora no dispon e como factor de liquidación las horas extras, los recargos nocturnos, los dominicales y festivos para liquidar las prestaciones sociales que devenga , por lo que no le asiste derecho a los conceptos reclamados.

Señala que la jornada laboral que por regla general deben cumplir los servidores públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, distribuidos en secciones diarias de ocho (8) horas de lunes a viernes y cuatro (4) horas el día sábado; y los días domingos y festivos, tienen días de descanso obligatorio, surgiendo una prestación si efectivamente se presta el servicio durante dichos días.

Manifiesta que la Entidad ha reconocido y pagado cada dominical y festivo laborado, así como ha concedido el disfrute de un d ía de descanso compensatorio.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502620190008401 Pág. No. 6 de 27

Señala que contrario a lo solicitado por la parte actora, no se le puede dar el carácter de factor de salario al recargo por laboral en dominicales y festivo, para liquidar las prestaciones sociales que devenga ya que el régimen especial a que pertenece (Decreto 2701 de 1988) no solo establece con tal; además cualquier

carácter de factor de salario al recargo por laboral en dominicales y festivo, para liquidar las prestaciones sociales que devenga ya que el régimen especial a que pertenece (Decreto 2701 de 1988) no solo establece con tal; además cualquier derecho se encuentra extinguido por el fenómeno jurídico de la prescripción.

Sostiene que “…el trabajo en dominical o festivo que se preste en forma ocasional, se compensa con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero a elección del funcionario, entonces cuando la labor se desarrolle en tales días y con carácter transitorio – no habitualy si no depende de la naturaleza del servicio requiere de autorización escrita de conformidad con la ley y con fundamento en la Circular No.

041. Con todo solo procedería ese pago para los servidores que desempeñen empleos del nivel técnico hasta el grado 24 o nivel asistencial hasta el grado 32…” (expediente digitalizado, archivo 03 f. 181).

Concluye que lo solicitado por la actora no está previsto en el Decreto Ley 2701 de 1988, por lo que no se puede tomar como factor para liquidar beneficios laborales.

Formula como excepciones las denominadas “falta de causa, inexistencia de la obligación y pago” y “prescripción”.

5. La sentencia recurrida

El Juzgado 26 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. en sentencia de 5 de noviembre de 2020 (expediente digital, archivo 08 ), negó las pretensiones de la demanda, (expediente digital, archivo 08, fl. 11 ).

El a quo señala que el Hospital Militar Central fue creado por el Decreto

sentencia de 5 de noviembre de 2020 (expediente digital, archivo 08 ), negó las pretensiones de la demanda, (expediente digital, archivo 08, fl. 11 ).

El a quo señala que el Hospital Militar Central fue creado por el Decreto 2772 de 1959 y a partir del Decreto Ley 1301 de 1994 tiene el caráct er de Instituto de Salud de las Fuerzas Militares adscrito al Ministerio de Defensa Nacional. Anota que las personas vinculadas a esa Entidad tienen un régimen especial en materia salarial; sin embargo, el Gobierno no ha expedido el mencionado régimen, por lo que, ante el vacío normativo, se debe acudir a las normas generales sobre la materia, esto es el Decreto 1042 de 1978, pues así lo definió el Consejo de Estado en sentencia del 19 de abril de 2012, rad. 200201064-01.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502620190008401 Pág. No. 7 de 27

Indica que por regla general los empleados públicos laboran en una jornada máxima de 44 horas semanales, pero para aquellos servidores que prestan sus servicios en forma discontinua, intermitentes o de simple vigilancia, pueden tener una jornada máxima de 66 horas semanales. Anota que el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, se prevé una regla jurídica consistente “en que el reconocimiento del trabajo que se cumpla ordinariamente en dominicales y festivos comprende el doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo y adicionalmente, el disfrute de un día de descanso compensatorio, y además, que

“en que el reconocimiento del trabajo que se cumpla ordinariamente en dominicales y festivos comprende el doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo y adicionalmente, el disfrute de un día de descanso compensatorio, y además, que dicha contraprestación se entiende involucrada en la asignación mensual”.

Señala que en materia prestacional, los servidores del hospital Militar Central se rigen por lo dispuesto en el Decreto 2701 de 1988. Norma que estableció en forma taxativa los factores a tener en cuenta para liquidar, todas las prestaciones sociales, sin incluir para ello el trabajo suplementario.

Sostiene que al plenario se allegó certificación expedida por la Entidad demandada donde consta que la demandante prestó servicios en dominicales y festivos, así como en jornada nocturna entre el 30 de diciembre de 2014 hasta el 30 de diciembre de 2019; y los valores cancelados por eso tiempo. Anota que también se aportaron al expediente planillas de turnos en los que consta que prestó de manera habitual en el turno de la noche, d onde laboraba uno y descansaba la siguiente noche, disfrutando así un día de descanso. Anota que de existir días que eventualmente adeude la entidad se entienden compensados con los “con los demás días que en efecto descansó, pues precisamente la finalidad del disfrute del día compensatorio a que se refiere el artículo 39 del decreto 1042 de 1978, es hacer una pausa en las labores para recobrar la capacidad de trabajo, finalidad que en el presente caso se dio, lo cual impide el pago de descanso compensatorio”. (expediente digital, archivo 08, fl. 8)

Manifiesta que conforme a las pruebas evidencia que a la actora le fueron

capacidad de trabajo, finalidad que en el presente caso se dio, lo cual impide el pago de descanso compensatorio”. (expediente digital, archivo 08, fl. 8)

Manifiesta que conforme a las pruebas evidencia que a la actora le fueron pagados 30 días de sueldo cada mes, es decir el mes completo, por lo que se le pagó por los días que no tuvo turno y que descansó, “le fueron cancelados en la asignación básica mensual, en razón a que su trabajo en días dominicales y festivos era habitual”.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502620190008401 Pág. No. 8 de 27

Señala en cuanto al argumento que “el Hospital Militar para pagar los domingos y festivos, tuvo en cuenta horas laboradas y no el día completo” que la jurisprudencia del Consejo de Estado es pací fica en torno a que “ el valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo servido (número de horas)”. Concluye que la Entidad demandada pagó los dominicales y festivos de acuerdo con las horas trabajadas y con el doble del val or ordinario, como lo dispone la norma y por lo tanto, negó la pretensión.

Por último, manifiesta en cuanto a la liquidación de las prestaciones sociales con la inclusión del trabajo suplementario, que la norma que rige a la actora (Decretos 1042 y 1045 de 1978) no contemplan la inclusión del trabajo suplementario para la liquidación de ninguna prestación consagrada en dichas normas. Anota que así lo ha precisado el Consejo de Estado en sentencia del 10 de noviembre de 2016 Rad. 2016-02933.

suplementario para la liquidación de ninguna prestación consagrada en dichas normas. Anota que así lo ha precisado el Consejo de Estado en sentencia del 10 de noviembre de 2016 Rad. 2016-02933.

Concluye que no fue probada la existencia de causales de anulación y por consiguiente no encuentra motivos para declarar la ilegalidad de los actos acusados.

6. El Recurso de Apelación

La parte accionante presentó recurso de apelación fundamentado de la siguiente manera:

Sobre la obligación del pago de la totalidad de los salarios por trabajo en días domingos o en tiempo extraordinario . Señala que los elementos probatorios allegados demuestran que la Entidad demandada n o pagó la totalidad de los salarios a que tiene derecho la demandante especialmente por el trabajo en días domingos o festivos, pues los tiene en cuenta en horas y no día.

En cuanto a la reliquidación de todas las prestaciones percibidas por la demandante, teniendo como base los salarios percibidos por trabajo en días domingos o festivos, en jornada extraordinario o nocturna. Indica que el Hospital Militar se abstiene de incluir como factor de salario, el percibido por el trabajo realizado en días domingos y festivos, con el argumentoNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502620190008401 Pág. No. 9 de 27

equivocado de que el Decreto 2701 de 1988 que contiene el régime n prestacional no consagra dicha posibilidad, criterio acogido por el a quo.

Señala que el a quo no se pronunció en torno a la solicitud de “interpretar en forma favorable y armónica las disposiciones contenidas en el Decreto 2701 de 1988

prestacional no consagra dicha posibilidad, criterio acogido por el a quo.

Señala que el a quo no se pronunció en torno a la solicitud de “interpretar en forma favorable y armónica las disposiciones contenidas en el Decreto 2701 de 1988 que consagra el régimen prestacional de los empleados al servicio del Hospital Militar Central con el Decreto 1042 de 1978 …” Anota que resulta inexplicable que se apliquen los artículos 33 ss del Decreto 1042 de 1978 y que solo se excluya la aplicación del artículo 42 que concluye que los aspectos regulados en los artículos mencionados son salario para todos los efectos.

Indica que solicita la aplicación del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 que señala que además de la asignación básica existen otros factores que se tienen en cuenta para liquidar las prestaciones consagradas en el Decreto 2701 de 1978.

“Sobre el pago de aportes al sistema pensional, su obligada reliquidación durante toda la vigencia de la relación legal y reglamentaria entre las partes y el pago de intereses moratorios.” Manifiesta que el a quo no se pronunció sobre este aspecto, pese de haberse probado que la demandada empezó a pagar este derecho solamente a partir de mayo de 2018.

Indica que las normas en torno a los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión (Decreto 691 de 1994 modificado por el Decreto 1158 del mismo año en armonía con la Ley 100 de 1993), señalan en forma taxativa que los salarios percibidos por trabajo en jornada nocturna o en días domingos y festivos hacen parte de la base para liquidar aportes al Sistema Integral de Seguridad Social.

que los salarios percibidos por trabajo en jornada nocturna o en días domingos y festivos hacen parte de la base para liquidar aportes al Sistema Integral de Seguridad Social.

Señala que el no aporte al sistema integral seguridad social de los aspectos antes mencionad os se debió a una indebida interpretación de la Administración, que no puede ser asumida por la trabajadora. Anota que para que proceda la aplicación total de los pagos que se ordenen, por estos conceptos, el mismo debe hacerse con intereses por mora que la planilla unificada necesariamente incluye para que proceda el mismo.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502620190008401 Pág. No. 10 de 27

7. Trámite en Segunda Instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 26 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. y previa sustentación del recurso, se admitió (expediente digital archivo 02) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (expediente digital archivo 02 ), las partes presentaron alegatos en los siguientes términos:

7.1. Parte demandante (f. 580 s.)

Reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Insiste en que la demandante tiene derecho a que se liquiden los servicios prestados en domingos y festivos, por día y no por horas como lo hace la Entidad demandada. Así mismo, que se le debe dar el carácter salarial a la labor realizada en jornada nocturna y por domingos y festivos a efectos que se incluyan en las liquidaciones todas sus prestaciones sociales. Por último, que

demandada. Así mismo, que se le debe dar el carácter salarial a la labor realizada en jornada nocturna y por domingos y festivos a efectos que se incluyan en las liquidaciones todas sus prestaciones sociales. Por último, que se debe ordenar a la Entidad demandada a realizar los aportes para pensión de los factores que no realizó desde su ingreso al servicio y marzo de 2018.

7.2. Hospital Militar Central

Reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Insiste en que no existe fundamento para decretar la nulidad de los actos administrativos demandados, pues de verificarse los documentos que reposan en el expediente se puede observar que el Hospital ha reconocido los derechos reclamados conforme la norma aplicable. (Expediente digital, archivo 06.)

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502620190008401 Pág. No. 11 de 27

1. Problema Jurídico

Visto el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a establecer si i) el recargo por laborar en días domingos y festivos se debe reconocer y pagar por días y no por horas laboradas, en caso afirmativo, si la actora tiene derecho a la reliquidación del pago recibido por ese concepto ; ii) si los recargos por laborar en jornada nocturna y en domingos y festivos tienen el carácter salarial para la liquidación de prestaciones sociales distintas a la

derecho a la reliquidación del pago recibido por ese concepto ; ii) si los recargos por laborar en jornada nocturna y en domingos y festivos tienen el carácter salarial para la liquidación de prestaciones sociales distintas a la pensión; y iii) es procedente tener en cuenta en el ingreso base de cotización de la actora el recargo por concepto de jornada nocturna y dom inicales y festivos desde su vinculación hasta mayo de 2018.

Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala abordará el fondo d el asunto de la siguiente manera:

1.1. Del recargo en días dominicales y festivos

El artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 regula lo concerniente a los dominicales y festivos, señalando que “…los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por h aber laborado el mes completo…” (Negrilla fuera de texto).

En lo que concierne al trabajo en días dominicales o festivos, el Consejo de Estado, en pronunciamiento de 17 de mayo de 2007, precisó que é ste se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del cien por ciento (100%) sobre el valor del trabajo realizado y que “…Contempla igualmente el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio , cuya remuneración se

dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del cien por ciento (100%) sobre el valor del trabajo realizado y que “…Contempla igualmente el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio , cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede, o cuando el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un díaNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502620190008401 Pág. No. 12 de 27

ordinario adicional…”1. Al respecto, citó lo expuesto en sentencia de 17 agosto de 20062, en la que se expuso:

“…Así, cuándo la norma define que el trabajo realizado en días domingos y festivos se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, se debe entender que se remunera con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado.

Igualmente, las normas asignan a quien labora en días de descanso remunerado, el derecho de disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual. Cuando dicho descanso compensatorio no se concede, o cuando el funcionario opta por que se retribuya o “compense” en dinero (si el trabajo dominical es ocasional), la retribución por el trabajo festivo realizado, debe incluir el valor de un día ordinario adicional.

De lo anterior se tiene que el valor de la retribución total por un día festivo laborado se compone de tres factores, si se concede el

es ocasional), la retribución por el trabajo festivo realizado, debe incluir el valor de un día ordinario adicional.

De lo anterior se tiene que el valor de la retribución total por un día festivo laborado se compone de tres factores, si se concede el descanso compensatorio; y de cuatro factores, si no se otorga tal descanso compensatorio así:

a) El valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo servido (número de horas). b) Un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado. c) El valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansará. (este valor se entiende incluido en la remuneración mensual o quincenal del servidor). d) Dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorgó el descanso compensatorio a que hace referencia el literal anterior.

De acuerdo con ello y habida cuenta de que la demandante laboraba de forma habitual en días de descanso obligatorio , - hecho que no ha sido discutido por las partes-, tendría derecho a la retribución de tal trabajo en días festivos, adicionando al valor de su mesada o quincena salarial (que debió incluir la retribución del descanso dominical), el valor del trabajo realizado durante cada día festivo servido, con un recargo del 100% sobre dicho valor; y concediendo un día de descanso compensatorio, o si éste no se otorga, adicionando además el valor de un día ordinario de trabajo…”.

Frente al tema, precisó además la Máxima Corporación en sentencia de 17 de abril de 2008 que del citado artículo 39 del Decreto 1042 de 1978,

no se otorga, adicionando además el valor de un día ordinario de t