TA CUN - 11001-33-35-026-2019-00087-01-(07-03-2023)

RELIQUIDACIÓN DE UNA PENSIÓN DE J UBILACIÓN Y EL REINTEG RO Y

SUSPENSIÓN DE UNOS DESCUENTOS EN SALUD R EALIZADOS A LAS MESADAS ADICIONALES – Nación Ministerio de Educación Naciona l, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación N°: 11001-33-35-026-2019-00087-01

Demandante: JESÚS MARÍA CÁRDENAS BERMÚDEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a resolver en segunda instancia los recursos de apelación interpuestos tanto por la parte demandante como por la demandada contra la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2020, mediante la cual el Juzgado Veintiséis ( 26) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. negó las pretensiones de la demanda y ordenó la devolución de unos aportes.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderada judicial, el accionante promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderada judicial, el accionante promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (e n adelante FIDUPREVISORA), con el objeto de que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 9205 del 10 de septiembre de 2018, expedida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED), por medio de la cual negó la reliquidación de una pensión de jubilación, así como el reintegro y suspensión de unos descuentos en salud realizados a las mesadas adicionales.

Pidió que se declare la nulidad del acto ficto o presunto configurado por la falta de respuesta a la petición que presentó ante la FIDUPREVISORA, bajo el radicado No. 20170320368422 del 14 de febrero de 2017, referente al reintegro y suspensión de los descuentos que se efectúan para salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a dichas entidades a lo siguiente:

1 Fls 1 al 15 (Subsanación de demanda a folios 53 y 54) del expediente físico.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-026-2019-00087-01

1 Fls 1 al 15 (Subsanación de demanda a folios 53 y 54) del expediente físico.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-026-2019-00087-01

DEMANDANTE: JESÚS MARÍA CÁRDENAS BERMÚDEZ ________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia - Se revise y ajuste su pensión de jubilación en la que se incluya todos los factores salariales que devengó durante el último año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado, esto es, entre 6 de septiembre de 2006 y el 7 de septiembre de 2007 , a saber: prima de navidad, prima de alimentación y prima especial, “ y conforme a ello se paguen las diferencias desde que se pensionó hasta la fecha del retiro del servicio es decir 1° de enero de 2017”.

• Se revise y ajuste su pensión de jubilación en la que se incluya todos los factores salariales que devengó durante el último año anterior al retiro definitivo del servicio, esto es, entre 1° de enero de 2016 y el 1° de enero de 2017, a saber: prima de servicio, prima de navidad y prima especial, “ y conforme a ello se paguen las diferencias desde que se retiró del servicio hasta la fecha”.

• Reintegrar los valores descontados en exceso para salud sobre las mesadas adicionales de cada año, desde que se causó la pensión y hasta el momento en que se profiera la respectiva sentencia.

• Se suspendan los descuentos por Seguridad Social (salud) sobre la mesada pensional adicional de diciembre de cada año a partir del respectivo fallo.

Requirió que se indexen las sumas adeudadas por concepto de la reliquidación

• Se suspendan los descuentos por Seguridad Social (salud) sobre la mesada pensional adicional de diciembre de cada año a partir del respectivo fallo.

Requirió que se indexen las sumas adeudadas por concepto de la reliquidación pensional, aplicando lo certificado por el DANE desde el momento del reconocimiento pensional hasta que se haga efectivo el pago, conforme con lo establecido en los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011.

Por último, solicitó se condene a las entidades demandadas en costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA.

1.2. HECHOS

El demandante se vinculó como docente al servicio del Estado a partir del 1° de abril de 1977 , esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Además, adquirió el status jurídico de pensionado el 7 de septiembre de 2007.

Mediante la Resolución No. 316 del 8 de febrero de 2008 el FOMAG le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación, teniendo en cuen ta en la liquidación únicamente los factores salariales de asignación básica, sobresueldo y prima de vacaciones que devengó durante el último año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado , omitiendo incluir en el IBL la prima de alimentación, prima especial y prima de navidad.

Indicó el docente que desde el primer pago de su mesada pensional le han venido efectuando descuentos para salud sobre las mesadas adicionales sin que exista una norma que así lo ordene.

Por medio de la Resolución No. 2240 del 27 de diciembre de 2017 se le aceptó

venido efectuando descuentos para salud sobre las mesadas adicionales sin que exista una norma que así lo ordene.

Por medio de la Resolución No. 2240 del 27 de diciembre de 2017 se le aceptó la renuncia.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-026-2019-00087-01

DEMANDANTE: JESÚS MARÍA CÁRDENAS BERMÚDEZ ________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Mediante la petición No. E-2017-103971 / 2017-PENS-449177 del 12 de mayo de 2017 el docente solicitó al FOMAG el ajuste de su pensión, por cuanto no se tuvo en cuenta para su liquidación todos los factores salariales que dev engó durante el último año anterior al retiro del servicio. Así mismo, pidió el reinteg ro de los descuentos realizados por concepto de salud sobre sus mesadas adicionales.

A través de la Resolución No. 9205 del 10 de septiembre de 2018 el FOMAG reliquidó la pensión que le había otorgado, incluyendo en el IBL los factores de sueldo, sobresueldo, prima de alimentación, bonificación decreto y prima de vacaciones que devengó durante el último año anterior al retiro efectivo del servicio, omitiendo tener en cuenta para el efecto la prima de servicios, prima de navidad y prima especial; además, no se pronunció sobre los elementos que devengó en el último año anterior al status, y negó el reintegro y suspensión de los descuentos que por concepto de salud le realizan a sus mesadas adicionales.

A través de la petición No. 20170320368422 del 14 de febrero de 2017 le solicitó

los descuentos que por concepto de salud le realizan a sus mesadas adicionales.

A través de la petición No. 20170320368422 del 14 de febrero de 2017 le solicitó a la FIDUPREVISORA el reintegro y suspensión de los dineros descontados para salud sobre sus mesadas adicionales.

Mediante el Oficio No. 20170930192821 del 14 de febrero de 2017 la FIDUPREVISORA “adjunta extracto de los valores descontados por salud pero no se pronunció respecto al reintegro y suspensión de los descuentos realizados por concepto de salud sobre las mesadas adicionales devengadas”.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos 2°, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228. • Legales y reglamentarias: Leyes 57 y 153 de 1887; Leyes 33 y 62 de 1985; Le y 91 de 1989; Ley 4ª de 1992; Leyes 60, 100 y 115 de 1993; Decreto 1073 de 2002 y Ley 812 de 2003.

Afirmó que debido a que el accionante se vinculó al FOMAG desde el 1° de abril de 1977, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y en atención a lo establecido en el numeral 1° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, tiene derecho a que se le reliquide su pensión con sujeción al régimen establecido en la Ley 33 de 1985, esto es, con un IBL del 75% del promedio de lo percibido durante el año anterior al status o al retiro.

régimen establecido en la Ley 33 de 1985, esto es, con un IBL del 75% del promedio de lo percibido durante el año anterior al status o al retiro.

Señaló que el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 “precisó específicamente que esta sentencia no aplica a los docentes al servicio del Estado, afiliados al (…) [FOMAG] que se vincularon antes de 26 de junio de 2003, quienes están exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993”.

Trajo a colación varias normas y providencias relacionadas con el tema objeto de la litis, entre ellas, la sentencia del 19 de febrero de 2015, proferida por el H. Consejo de EstadoSección Segunda – Subsección A, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Exp. No. 25000-23-25-000-2007-00612-01, a través de la cual4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-026-2019-00087-01

DEMANDANTE: JESÚS MARÍA CÁRDENAS BERMÚDEZ ________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia se estableció que el IBL debe estar conformado por todos aquellos elementos que el empleado percibió de manera habitual y como retribución de su labor, salvo que se trate de un factor que legalmente se excluya para tales efectos.

Consideró que el FOMAG dejó de aplicar lo establecido en la Ley 91 de 1989 y aplicó en forma equivocada el régimen previsto en las Leyes 33 de 1985 y 812 de 2003, lo que dio lugar a la negación de la reliquidación pensional.

aplicó en forma equivocada el régimen previsto en las Leyes 33 de 1985 y 812 de 2003, lo que dio lugar a la negación de la reliquidación pensional.

En cuanto a los descuentos para salud , afirmó que aplicarlos a las mesadas adicionales de cada año es una ostensible transgresión a lo establecido e n el Decreto 1073 de 2002, en concordancia con lo previsto en los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, y que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente dicho descuento.

II. CONTESTACIÓN

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y la FIDUPREVISORA guardaron silencio en esa oportunidad procesal.

III. LA SENTENCIA APELADA2

El Juzgado Veintiséis ( 26) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 22 de septiembre de 2020 negó las pretensiones de la demanda. Adicionalmente, ordenó a la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG devolver el pago de los aportes que ha recibido de la prima de navidad , debidamente indexado, teniendo en cuenta para el efecto la fórmula que consignó en la parte motiva del proveído recurrido.

Se abstuvo de condenar en costas.

Para llegar a esas conclusiones realizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho de la demanda. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias relacionadas con el régimen pensional docente y sobre los descuentos en salud sobre las mesadas pensionales.

En cuanto a la pretensión de reliquidación de la pensión, dijo que la Ley 91 de

referencia a varias normas y sentencias relacionadas con el régimen pensional docente y sobre los descuentos en salud sobre las mesadas pensionales.

En cuanto a la pretensión de reliquidación de la pensión, dijo que la Ley 91 de 1989 estableció que los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 1° de enero de 1981, y aquellos que se vinculen desde el 1° de enero de 1990, tienen derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación liquidada con el “75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, en virtud de lo consagrado en las Leyes 33 y 62 de 1985, normas que exigen como requisitos tener 20 años de servicio y 55 años de edad.

Señaló que el H. Consejo de Estado – Sección Segunda, a través de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, precisó que la Ley 62 de 1985 no incluye una lista taxativa, sino enunciativa de los factores que deben integrar el IBL de la pensión, razón por la cual, en principio, debe tenerse en cuenta todas las acreencias que el docente devengó durante el último año anterior al retiro efectivo del de servicios o, en su defecto, al status, según sea el caso.

2 Fls 122 al 1295 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-026-2019-00087-01

DEMANDANTE: JESÚS MARÍA CÁRDENAS BERMÚDEZ ________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Indicó que la anterior postura fue replanteada por el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en la sentencia del 10 de octubre de

________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Indicó que la anterior postura fue replanteada por el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en la sentencia del 10 de octubre de 2018, a través de la cual precisó que en virtud del régimen pensional previs to en la Ley 33 de 1985, las pensiones deben liquidarse únicamente con los factores sobre los cuales se hayan realizado aportes, de conformidad con lo indicado en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, tal como fue expuesto en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 , proferida por esa misma Corporación Judicial.

Aclaró que los docentes oficiales tienen derecho no solo al reconocimiento de la pensión de jubilación una vez adquieran el status jurídico, sino a continuar laborando, sin que se genere incompatibilidad alguna, razón por la cual es procedente que dicha prestación sea reliquidada con los factores salariales que hayan devengado durante el último año anterior a la adquisición del respectivo derecho y, posteriormente, al retiro.

Expuso que se acreditó que el accionante se vinculó como docente oficial a partir del 1° de abril de 1977 , y adquirió el status pensional el 7 de septiembre de 2007, por lo que tiene derecho a que su pensión sea liquidada teniendo e n cuenta el último año de servicio anterior a la adquisición del derecho, así como con el último año anterior al retiro, es decir, entre el 8 de septiembre de 2006 y el 7 de diciembre de 2007, y desde el 1° de enero de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2016, respectivamente.

Señaló que el actor durante el último año anterior al status devengó sueldo,

el 7 de diciembre de 2007, y desde el 1° de enero de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2016, respectivamente.

Señaló que el actor durante el último año anterior al status devengó sueldo, sobresueldo, primas de alimentación, especial, de vacaciones y de navidad; y durante el último año al retiro percibió sueldo, sobresueldo, prima de alimentación, prima especial, prima de servicios, bonificación decreto, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad; además, cotizó únicamente sobre el sueldo, sobresueldo, prima de alimentación y prima de vacaciones.

Aseveró que el actor no tiene derecho a las reliquidaciones que persigue, estas son, aquella que tenga en cuenta en el IBL todos los factores salariales que devengó durante el último año a la adquisición del status jurídico, ni aquellos que percibió al retiro del servicio , comoquiera que “ la prima especial, la de servicios, la de alimentación y la de navidad, no se encuentran establecidas en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985”.

Agregó:

Ahora bien, es claro que sobre la prima de navidad, si se cotizó para seguridad social, por lo que la entidad deberá devolver lo cotizado por dicho emolumento, pues el mismo no fue tenido en cuenta para su pensión. Lo anterior, atendiendo a los principios de sostenibilidad financiera y solidaridad y a que las facultades del Juez Laboral son ultra petita.

Aclaró que a pesar de que la prima de vacaciones, la prima de alimentación y la bonificación decreto no están previstas en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985,

a que las facultades del Juez Laboral son ultra petita.

Aclaró que a pesar de que la prima de vacaciones, la prima de alimentación y la bonificación decreto no están previstas en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, como factores de salario, fueron incluidos en el IBL de la pensión del docente ; sin embargo, como tal situación que no fue objeto de litis, se abstuvo de proferir orden alguna al respecto , al considerar que de hacerlo implicaría desmejorar el derecho que le fue otorgado al actor.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-026-2019-00087-01

DEMANDANTE: JESÚS MARÍA CÁRDENAS BERMÚDEZ ________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Por otra parte, respecto a la pretensión de reintegro y suspensión de los descuentos a salud, se refirió a las normas que regulan el tema y que consideró aplicables.

Mencionó que la Ley 4ª de 1966 y el Decreto Ley 3135 de 1968 establecieron la obligación de cotizar un 5% de la mesada pensional con destino a la Caja Nacional de Previsión Social, a fin de financiar los servicios médicos de sus afiliados. Posteriormente, el Decreto Reglamentario 1848 de 1969 aclaró que dichos descuentos debían efectuarse sobre cada mesada pensional.

Dijo que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el descuento referido pasó de ser del 5% a conversarte en un 12%, situación que fue ratificada por la Ley 1250 de 2008.

Aclaró que la mesada adicional de diciembre fue creada por el artículo 5° de

pasó de ser del 5% a conversarte en un 12%, situación que fue ratificada por la Ley 1250 de 2008.

Aclaró que la mesada adicional de diciembre fue creada por el artículo 5° de la Ley 4ª de 1976, mientras que la adicional de junio apareció en el ordenamiento jurídico solo hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Precisó que el artículo 8° de la Ley 91 de 1989 creó al FOMAG y estableció que sus ingresos serían producto del 5% de cada mesada pensional que devenguen los docentes oficiales, incluidas las adicionales. Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, dicho porcentaje sería el previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es decir, 12%.

Dijo que el H. Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto No. 1988 del 11 de marzo de 2010, C.P. Dr. William Zambrano Cetina, precisó que “para los docentes oficiales vinculados antes del 27 de junio de 2003, que se encontraran devengando pensiones por parte del FOMAG, el descuento de la cotización del 5% para salud debía realizarse sobre cada mesada pensional, incluidas las mesadas adicionales”.

Concluyó que comoquiera que el docente es afiliado del FOMAG y beneficiario de las mesadas adicionales de junio y diciembre, en virtud de lo establecido en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, es procedente que sobre dichas mesadas se efectúen descuentos con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

IV. RECURSOS DE APELACIÓN

el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, es procedente que sobre dichas mesadas se efectúen descuentos con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

IV. RECURSOS DE APELACIÓN

4.1. PARTE ACTORA

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora la apeló solicitando su revocatoria.

Pidió que, en caso de confirmarse el fallo de primer grado, no se le condene en costas procesales, pues no actuó de mala fe.

Hizo alusión, entre otras providencias y conceptos jurídicos, a la sentencia SUJ014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 , proferida por el H. Consejo de Estado, respecto de la cual efectuó unas consideraciones que solicitó sean tenidas en cuenta.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-026-2019-00087-01

DEMANDANTE: JESÚS MARÍA CÁRDENAS BERMÚDEZ ________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Aseveró que el Acto Legislativo 01 de 2005, norma que modificó el artículo 4 8 de la Constitución Política, previó que el IBL de la pensión estaría conformado por los factores salariales sobre los cuales se hayan efectuado aportes al Sistema Pensional, tal como lo ratificó el H. Consejo de Estado a través de la providencia anterior.

Agregó:

[E]l Despacho ordena la devolución de las cotizaciones realizadas sobre el factor salarial PRIMA DE NAVIDAD , omitiendo el Articulo 48 de la Constitución Política, el cual es claro en indicar que en la liquidación pensional se tendrán

[E]l Despacho ordena la devolución de las cotizaciones realizadas sobre el factor salarial PRIMA DE NAVIDAD , omitiendo el Articulo 48 de la Constitución Política, el cual es claro en indicar que en la liquidación pensional se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales se hubiese realizado cotizaciones al sistema pensional, es decir que pese a que exista un Sentencia de Unificación, se debe de seguir lo preceptuado por orden constitucional, es decir, mal haría la entidad en realizar la devolución de estas cotizaciones cuando el deber ser es que este FACTOR SALARIAL – PRIMA DE NAVIDAD sea incluido en la liquidación pensional.

Manifestó que el H. Consejo de Estado a través de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 estableció que el IBL de la pensión reconocida en el marco de la Ley 33 de 1985, “ no debe interpretarse de forma taxativa, sino meramente enunciativa; porque se vulnera el principio de progresividad, de igualdad, de primacía de la realidad sobre las formalidades”.

Expuso que la tesis adoptada en esta última sentencia “parte de la base que el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 no señala en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio”.

Señaló que es el empleador quien debe efectuar los descuentos por aportes al Sistema de Seguridad Social, en virtud de lo establecido en los artículos 19, 20 y 23 de la Ley 6ª de 1945; 8° de la Ley 91 de 1989 y 17 y 18 de la Ley 100 de 1993.

Sistema de Seguridad Social, en virtud de lo establecido en los artículos 19, 20 y 23 de la Ley 6ª de 1945; 8° de la Ley 91 de 1989 y 17 y 18 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, en el caso del demandante, se tiene que no puede verse afectado por una omisión de su patrono en efectuar los respectivos descuentos.

Afirmó que de acuerdo con lo establecido en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, “para el caso que nos ocupa [debe aplicarse] (…), la Ley 33 de 1985 y sus sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado (…), [esto es], se debe dar una aplicación que permita incluir todos los factores salariales devengados por el trabajador (docente) deduciendo el pago que por aportes debía haberse efectuado al momento de reconocer el beneficio pensional”.

Hizo referencia a varias sentencias proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo donde se ha reiterado la procedencia de la inclusión en el IBL de la pensión de los empleados públicos de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al retiro, sin importar si sobre los mismos se efectuaron o no aportes para seguridad social.

Por otra parte, referente a los descuentos para salud sobre las mesadas adicionales, ratificó los argumentos que sobre el tema consignó en la demanda.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-026-2019-00087-01

DEMANDANTE: JESÚS MARÍA CÁRDENAS BERMÚDEZ ________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

demanda.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-026-2019-00087-01

DEMANDANTE: JESÚS MARÍA CÁRDENAS BERMÚDEZ ________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Manifestó que el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989 previó que el FOMAG estaría constituido, entre otros recursos, por el 5% de cada mesada pensional, incluidas las adicionales. Además, el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 fijó como monto de las cotizaciones para salud el 12% del IBC que perciban los afiliados del Sistema General de Seguridad Social.

Dijo que el artículo 4° de la Ley 812 de 2003 estableció que los pensionados del FOMAG deben cotizar en los mismos términos que para el efecto prevén las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Expuso que el H. Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto No. 1064 del 16 de diciembre de 1997, precisó que “[ l]as mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del 12% con destino al pago de la cotización de los pensionados del sistema de seguridad social en salud”.

Manifestó que en virtud de la Ley 812 de 2003, las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud están regladas por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, normas que no previeron descuento alguno sobre las mesadas adicionales de juicio y diciembre, tal como lo ratificó el artículo 2.2.8.5.1. del Decreto 1833 de 2016.

4.2. NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG

adicionales de juicio y diciembre, tal como lo ratificó el artículo 2.2.8.5.1. del Decreto 1833 de 2016.

4.2. NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG

La entidad solicitó se revoque el numeral 2° de la parte resolutiva del fallo de primera instancia.

Señaló que de la decisión recurrida y de las pretensiones de la demanda logró observar que el A quo incurrió en un desconocimiento al principio de congruencia, toda vez que se sustentó en supuestos fácticos que no fueron alegados por la parte actora y, por ende, no tuvo la oportunidad de pronunciarse frente a ellos.

Afirmó que el Juez de primera instancia no solo desconoció las etapas del proceso, sino su derecho de contradicción y defensa, afectando de forma injustificada el patrimonio del FOMAG al haber impuesto una condena que la parte actora no había solicitado.

Aseveró que de acuerdo con lo establecido en los artículos 280 y 281 de la Ley 1564 de 2012 la sentencia debe limitarse al examen crítico de las pruebas y debe ser congruente con los hechos y las pretensiones de la demanda; además, no podrá haber condena superior o por objeto distinto del pretendido por el demandante.

Agregó:

Sobre este tópico, la jurisprudencia del máximo Órgano de cierre de lo Contencioso Administrativo, ha definido el principio de congruencia “como uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, “en la medida que impide determinadas decisiones porque su justificación no surge del pro ceso

Contencioso Administrativo, ha definido el principio de congruencia “como uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, “en la medida que impide determinadas decisiones porque su justificación no surge del pro ceso por no responder en lo que en él se pidió, debatió, o probó ”. Además ha9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-026-2019-00087-01

DEMANDANTE: JESÚS MARÍA CÁRDENAS BERMÚDEZ ________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia establecido que siempre que exista falta de congruencia en un fallo se configurara un defecto y, por tanto, será procedente la tutela contra providencia judicial con el fin de tutelar el derecho constitucional fundamental al debido proceso (sic).

Manifestó que en el presente asunto se desconoció el principio de congruencia, al no existir relación entre lo que la parte actora solicitó en la demanda y aquello que decidió el Juez de primer instancia; además, en el fallo recurrido no se consignó una análisis exhaustivo de las pruebas recaudadas en relación con la condena impuesta.

Precisó que el A quo pasó por alto que la prima de navidad no fue tenida en cuenta por el FOMAG al momento de reconocer y, posteriormente, reliquidar la pensión de jubilación que le otorgó al accionante, por el contrario, dicho elemento fue excluido tanto del IBL como del IBC del año anterior al retiro definitivo del servicio “con ocasión a la adquisición del status pensional”.

Concluyó que el Juez de primer grado omitió analizar que el hecho de que e l actor haya devengado la prima de navidad no significa que sobre este su

definitivo del servicio “con ocasión a la adquisición del status pensional”.

Concluyó que el Juez de primer grado omitió analizar que el hecho de que e l actor haya devengado la prima de navidad no significa que sobre este su empleador haya efectuado aportes para pensión, máxime que no se encuentra enlistado con aquellos de que trata el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

5.1. LA PARTE ACTORA

Reiteró los argumentos fácticos, normativos y jurisprudenciales que consignó en el recurso de apelación.

Solicitó que al momento de resolverse el recurso de apelación se tengan en cuenta los principios de igualdad y progresividad, por cuanto considera que al no aplicase la norma tenida en cuenta en varios fallos que enunció, se e staría ante una discriminación en contra del actor, comoquiera que se estaría dando una trato desigual frente a aquellas personas que se encontraron en su misma situación fáctica y para quienes sí les fue reconocido el derecho a la reliquidación pensional, donde se ordenó la inclusión en el IBL de la totalidad de los factores sa