TA CUN - 11001-33-35-026-2019-00277-01-(24-08-2021)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente : Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Demandante: Maris Stella Nossa Mendoza Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio y Fiduciaria La Previsora SA Expediente: 110013335026-2019-00277-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (f. 118 s archivo 02 exp. digital) contra la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2020, por el Juzgado 26 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. (f. 104s) mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Maris Stella Nossa Mendoza, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad (i) del acto ficto presunto configurado por la falta de repuesta a la petición radicada el 8 de junio de 2018 , ante la Fiduprevisora SA , así como (ii) del acto ficto presunto el configurado por la falta de repuesta a la petición radicada el 13 de junio de 2018, ante el Ministerio de Educación. La anterior nulidad por cuanto los actos fictos

configurado por la falta de repuesta a la petición radicada el 13 de junio de 2018, ante el Ministerio de Educación. La anterior nulidad por cuanto los actos fictos negaron a la actora el reintegro de los descuentos del 12% “o cualquier otro valor” realizados en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de su pensión de jubilación.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales delMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335026-2019-00277-01 Pág. No. 2

Magisterio y a la Fiduciaria la Previsora S.A. , a reintegrar y pagar todos los dineros deducidos con ocasión al descuento del 12% realizados en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembr e de la pensión de jubilación de la demandante. Igualmente, pide se ordene a las accionadas que se abstengan de efectuar dichos descuentos hacia futuro.

Así mismo, solicita que se condene al pago de la indexación o corrección monetaria, el pago de intereses de mora, el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA y que se condene en costas a las demandadas.

2. Hechos

El apoderado de la parte actora refiere que la demandante prestó sus servicios como docente Estatal y que mediante Resolución 00884 de 3 de marzo de 2004 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció pensión de jubilación, prestación sobre la cual la Fiduciaria la Previsora S.A., obrando en

como docente Estatal y que mediante Resolución 00884 de 3 de marzo de 2004 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció pensión de jubilación, prestación sobre la cual la Fiduciaria la Previsora S.A., obrando en calidad de administrador a del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ha venido descontando el doce por ciento (12%), correspondiente a salud en el pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Afirma que la demandante el 8 de junio de 2018, solicitó a la Fiduprevisora SA el reintegro de los descuentos del 12% efec tuados la actora en las referidas mesadas adicionales, sin que esta Entidad a la fecha de la presentación de la demanda haya dado respuesta alguna.

Refiere que el 13 de junio de 2018 también reclamó al Ministerio de Educación Nacional la devolución de los descuentos sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, frente a lo cual dicha Entidad dio respuesta el 20 de junio de 2018, en el sentido de remitir la mencionada petición, por competencia, a la Fiduprevisora SA.

Señala que al momento de efectuar los pagos de las mesadas ordinarias y adicionales se está realizando un descuento que en total asciende al veinticuatro por ciento (24%), ya que se descuenta doce por ciento (12%) de la mesada ordinaria y doce por ciento (12%) de las mesadas adicionales.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335026-2019-00277-01 Pág. No. 3

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación

Radicación: 110013335026-2019-00277-01

Pág. No. 3

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación

Señala como violados los artículos 2, 4, 13, 25, 29, 48, 49, 53 y 58 de la Constitución Política; las Leyes 4ª de 1966; 91 de 1989; 812 de 2003; 1285 de 2009 y 1437 de 2011 y los Decretos 1743 de 1966, 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Afirma que no se pueden efectuar descuentos no permitidos sobre las mesadas pensionales de junio y diciembre, ya que éstas se convierten en vital importancia para su subsistencia, además que con ello se está modificando la prestación en las condiciones que inicialmente fue otorgada, afectando el poder adquisitivo frente a los bienes y servicios, vulnerando los derechos adquiridos de la actora. Agrega que se desconoció el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil No. 1064 de 16 de diciembre de 1997, pues las autoridades públicas deben velar para que no se efectúen descuentos ni operaciones fuera del ámbito legal.

Aclara que la Fiduciaria, en su condición de Administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica la Ley 100 de 1993 para efectos de los descuentos, citando además el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989, que establece un cinco por ciento (5%) como aporte que hace el pensionado y que tiene como destino el sostenimiento del Fondo y no el cubrimiento

Ley 91 de 1989, que establece un cinco por ciento (5%) como aporte que hace el pensionado y que tiene como destino el sostenimiento del Fondo y no el cubrimiento de los aportes en salud como erróneamente se está aplicando, por lo que se está violando la norma legal.

Expone que la Sala de Consulta y Servicio Civil, indicó que las mesadas adicionales de junio y d iciembre no son susceptibles de descuento del doce por ciento (12%) con destino al pago de cotización de los pensionados al sistema de seguridad social en salud . Adicionalmente, tr anscribe apartes de los pronunciamientos emitidos por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en tal sentido, contenidos en sentencias de fecha 24 de agosto de 2017 (Radicado 2015-00770) y 7 de diciembre de 2017 (Radicado 2014-00353).

Concluye que la revisión de la legislación existente y que regula los aportes, permite sostener, sin lugar a equivocaciones, que no existe ninguna norma que faculte a la Fiduciaria La Previsora S.A., para realizar descuentos en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, por lo que el actuar de la Entidad demandada, contraviene la Constitución y la Ley.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335026-2019-00277-01 Pág. No. 4

4. Contestación de la Demanda

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora S.A. no contestaron la demanda.

6. La sentencia recurrida

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora S.A. no contestaron la demanda.

6. La sentencia recurrida

El Juzgado 26 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 23 de septiembre de 2020 (f. 104s arch. 02 carpeta exp. digital) en la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda y abstenerse de condenar en costas.

El a quo analiza los antecedentes legales y jurisprudenciales de los descuentos realizados sobre las mesadas pensionales adicionales para concluir que estos descuentos para financiar los servicios de salud de los docentes pensionados por el FOMAG, que se vincularon al sector oficial educativo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 se reputan aplicados de manera correcta, pues dicho personal quedó íntegramente cobijado por el régimen especial de la Ley 91 de 1989, mientras que la transición de dicha Ley 812 implicó que los vinculados al sector oficial educativo después de la entrada en vigencia d e esta última, quedarían amparados en su integridad por el régimen pensional de prima media con prestación definida consagrado en las Leye s 100 de 1993 y 797 de 2003, que si consagran la exclusión de los descuentos de salud sobre las mesadas pensionales adicionales.

Explica que conforme lo señalado por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil en el concepto 1988 de 11 de marzo de 2010, las disposiciones del régimen pensional especial y del Sistema General de Seguridad Social en

mesadas pensionales adicionales.

Explica que conforme lo señalado por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil en el concepto 1988 de 11 de marzo de 2010, las disposiciones del régimen pensional especial y del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones no se pueden aplicar indiscriminadamente, según favorezca o no a los intereses del pensionado.

Indica que en el presente asunto la demandante se vinculó como docente oficial con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el régimen aplicable a la Administración de su pensión es la Ley 91 de 1989 en cuyo artículo 8° autorizaba el descuento de un 5% sobre cada mesada pensional devengadaMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335026-2019-00277-01 Pág. No. 5

por su beneficiario, incluyendo las adicionales, con el fin de financiar la prestación de los servicios de salud, tomando en cuenta además, el reajuste del 12% introducido con posterioridad por las Leyes 100 de 1993 y 1250 de 2008. Destaca que así lo reconoció el Consejo de Estado en sede de tutela, al concluir que, a pesar que la Ley 812 de 2003, regule el monto de las cotizaciones a salud de quienes devengan pensión por cuenta del FOMAG, es necesario remitirse a la Ley 91 de 1989, en lo que respecta a la posibilidad de efectuar dichos descuentos sobre las mesadas, tanto ordinarias como las adicionales.

Clarifica que si bien existen pronunciamientos de esta Corporación en los cuales se ha accedido a las súplicas de la demanda en esta clase de

sobre las mesadas, tanto ordinarias como las adicionales.

Clarifica que si bien existen pronunciamientos de esta Corporación en los cuales se ha accedido a las súplicas de la demanda en esta clase de controversias, no comparte la tesis según la cual, el inciso 4° de artículo 81 de la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el inciso 6° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989, pues al consultar la primera n ormativa mencionada se observa que el régimen introducido por esta norma no se adecúa a ninguno de los tres supuestos señalados en la regla de interpretación del artículo 3° de la Ley 153 de 1887, ni si quiera bajo el entendido de que la disposición anteri or pudiera reputarse incompatible con otras posteriores de naturaleza especial, o que la preceptiva posterior reguló íntegramente la materia a la que la anterior se refería.

Explica que el inciso 4° del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, modificó fue la tarifa o porcentaje de cotización, tal como lo sostiene la demandada, mas no las fuentes de financiación del FOMAG señaladas desde el artículo 8° de la Ley 91 de 1989; y por consiguiente, es claro el carácter obligatorio de los descuentos a realizar sobre las mesadas adicionales de los docentes afiliados a dicho fondo. Señala que a diferencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el acatamiento del inciso 6° del artículo 8°de la Ley 91 de 1989, debe prevalecer, en este caso, dado su carácter especial , en armonía con el artículo 5° de la Ley 57 de 1887, y teniendo en cuenta, en todo caso, los principios según los cuales, cuando el

su carácter especial , en armonía con el artículo 5° de la Ley 57 de 1887, y teniendo en cuenta, en todo caso, los principios según los cuales, cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu, señalado en el artícu lo 27 del Código Civil, y aquel según el cual, donde el legislador no distinguió, no le es dado hacerlo al intérprete.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335026-2019-00277-01 Pág. No. 6

6. Recurso de apelación

Inconforme con la sentencia, la parte accionante presentó recurso de apelación fundamentado de la siguiente manera (f. 75 s.):

Sostiene que el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, a través de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previó que éste estaría constituido, entre otros recursos, con el cinco por ciento (5%) de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, los cuales constituyen un aporte para salud.

Expresa que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció los mismos derechos pensionales para los afiliados al magisterio y los vinculados al régimen de prima media previsto en la Ley 100 de 1993, por lo que se debe concluir que si la Ley 100 prohíbe los descuentos en salud para las mesadas adicionales, no es posible aplicarlos a los docentes pensionados.

Afirma que a corde con lo decantado por el Tribunal Administrativo de

si la Ley 100 prohíbe los descuentos en salud para las mesadas adicionales, no es posible aplicarlos a los docentes pensionados.

Afirma que a corde con lo decantado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de 22 de septiembre de 2011 (exp. 2010 -0014301) el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, no solo en cuan to al porcentaje, sino en cuanto a la prohibición del descuento sobre las mesadas adicionales, en virtud del principio de inescindibilidad, por lo que no es dable señalar que el incremento del doce por ciento (12%) es legal.

Reitera lo señalado en la dema nda en torno a que el Consejo de Estado en el concepto No. 1064 de 16 de diciembre de 1997 proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil precisó que las mesadas de junio y diciembre no son susceptibles de descuento y que pese a ello erró el a quo al indicar que a los docentes afiliados al Fondo le son aplicables las disposiciones del sistema general de seguridad social solo en cuanto al monto o valor de cotización. Insiste que cuando se hizo extensiva la aplicación del régimen de la Ley 100 de 1993, los docentes quedaron incluidos dentro del régimen general en lo que refiere al monto, bajo el entendido que dicha norma no contempla el descuento sobre las mesadas adicionales. Adicionalmente c ita in extenso el contenido de las siguientes sentencias proferidas por la Sección Segunda – Subsección E delMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335026-2019-00277-01 Pág. No. 7

siguientes sentencias proferidas por la Sección Segunda – Subsección E delMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335026-2019-00277-01 Pág. No. 7

Tribunal Administrativo de Cundinamarca: sentencia del 2 de septiembre de 2010 (exp. 2007-00473) y sentencia del 6 de octubre de 2011 (exp. 2008-00697); y del Tribunal Administrativo del Quindío la sentencia del 27 de octubre del 2011 (exp. 2010-00312).

Concluye que no existe ninguna norma que faculte a la Fiduciaria La Previsora S. A, a realizar descuentos a salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre “(llamadas mesadas 13 y 14)” del “Docente Oficial MARÍA FENEY FERNÁNDEZ ECHEVERRY ” (sic), por lo tanto , su actuar contraviene flagrantemente la Constitución y la Ley, al mantener la decisión de aplicar descuentos sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, y por el contrario la contraviene, posición defendida también de manera errónea por el Juzgado de primera instancia.

7. Trámite en segunda instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 26 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, y previa sustentación del recurso se admitió (arch. 3 exp, digital) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar ( arch. 6 exp. digital ) la parte actora y la s entidades demandadas guardaron silencio y el Ministerio Público no rindió concepto.

Corrido el traslado para alegar ( arch. 6 exp. digital ) la parte actora y la s entidades demandadas guardaron silencio y el Ministerio Público no rindió concepto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico

El problema se circunscribe a determinar en primer lugar, si contrario a lo planteado por el a quo, la demandante tiene derecho a que no se efectúe ningún tipo de descuento por aportes a salud sobre las mesadas pensionales adicionalesMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335026-2019-00277-01 Pág. No. 8

de junio y diciembre, así como al reintegro de las sumas descontadas por este concepto.

2. De los regímenes pensionales de los docentes afiliados al Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

El Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de a bril de 2019, precisó que el régimen pensional de los docentes se determina por la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, o lo que es lo mismo, desde la fecha de su vinculación.

“ 2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al

dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos reg ímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la ent rada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

1. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, co n los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres1.”

Se concluye entonces que existen dos (2) regímenes pensionales para los docentes: (i) para los vinculados antes del 27 de junio de 2003 y (ii) para quienes ingresaron a partir de dicha fecha, circunstancia que resulta relevante para el tema de estudio en atención a que, según se verá, el descuento por concepto de aportes para salud, se encuentra previsto de forma expresa en uno y otro evento.

1 Consejo de Estado Sección Segunda Sentencia de unificación SUJ -014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de

aportes para salud, se encuentra previsto de forma expresa en uno y otro evento.

1 Consejo de Estado Sección Segunda Sentencia de unificación SUJ -014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569-01 demandante Abadía Reynel Toloza.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335026-2019-00277-01 Pág. No. 9

3. Del régimen contenido en la Ley 91 de 1989

Precisa la Sala que si bien al expediente no se allegó el certificado de tiempo de servicios de la demandante, es posible inferir que la señora Maris Stella Nossa Mendoza se vinculó al servicio oficial docente antes del 27 de junio de 2003, teniendo en cuenta que l e fue reconocida pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985 (f. 14s arch. 02 carpeta, exp. digital) y adquirió su estatus pensional el 20 de noviembre de 2003 es decir, que para esta fecha contaba con tiempo de servicio (20 años) como docente y edad (55 años) pues nació el 20 de noviembre de 1948 (f. 28 arch. 02 carpeta, exp. digital). P or tanto, su situación jurídica se regula por la Ley 91 de 1989 que en su artículo 8º impuso la obligación de descontar el cinco por ciento (5%) de las mesadas, incluidas las adicionales.

Señala la norma:

“ARTÍCULO 8º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: (…)

Señala la norma:

“ARTÍCULO 8º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: (…)

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados”.

La anterior disposición, según se había expuesto en concepto de 6 de diciembre de 1994 2, se encontraba vigente y constituía fuente de ingresos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En efecto, se cla rificó desde aquella oportunidad que la expedición de la Ley 100 de 1993 no había dejado sin vigencia las disposiciones contenidas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, de manera que dicha regulación, continuó rigiendo la situación jurídica de los docentes. Se dijo al respecto:

“Sin embargo, el artículo 6º, inciso 4º, de la Ley 60 de 1993 dispone, por una parte, que ‘el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorp oren a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad... será el reconocido por la Ley 91 de 1989’ y, por otra, que ‘el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad’.

9º) Los artículos 163, 177 a 193 de la Ley 100 de 1993, relativos a la prestación de los

Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad’.

9º) Los artículos 163, 177 a 193 de la Ley 100 de 1993, relativos a la prestación de los servicios médico - asistenciales, de conformidad con el artículo 179, inciso 2º de la Ley 100 de 1993, no son aplicables al personal docente; tampoco lo son, por el mismo motivo,

2 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Humberto Mora Osejo. Concepto de 6 de diciembre de 1994. Radicación Número: 655. Actor: Ministerio de Educación. Referencia: Consulta del Ministerio de Educación Nacional relacionada con el magisterio y el Sistema Integral de Seguridad Social.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335026-2019-00277-01 Pág. No. 10

los artículos 38 a 454 y 249 a 256 de la Ley 100 de 1993, referentes, en su orden, a la evaluación de las incapacidades para el reconocimiento de pensiones de invalidez y a los seguros para riesgos profesionales. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, de conformidad con el artículo 5º, numeral 2º, de la Ley 91 de 1989, debe “garantizar la prestación de los servicios médicos - asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo” y reconocer y hacer efectivas las prestaciones sociales de sus afiliados. Con fundamento en lo expuesto la Sala responde:

1º) La Ley 100 de 1993 no es aplicable al personal docente afiliado al Fondo Nacional

hacer efectivas las prestaciones sociales de sus afiliados. Con fundamento en lo expuesto la Sala responde:

1º) La Ley 100 de 1993 no es aplicable al personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones de estos empleados se rigen por la Ley 91 de 1989 y por las que la adicionan a reforman, conforme a los expuesto en la parte motiva. (…)

4º) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contemplados por el artículo 8º, numeral 6º, de la Ley 91 de 1989, no subsisten porque esta disposición fue derogada expresamente por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. Los regulados por los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 de la misma disposición se encuentran vigentes…” –Negrilla fuera de textoAhora bien, ha de tenerse en cuenta que el porcentaje de la cotización en salud para los docentes adscritos al régimen pensional de la Ley 91 de 1989 fue objeto de variación con ocasión a la expedición de la Ley 812 de 2003, pues pasó del cinco por ciento (5%) al doce por ciento (12%). Al respecto dispuso el inciso 4º del artículo 81:

“…El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 , manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de

salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 , manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.”.

De acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado, en concordancia con la teoría de los derechos adquiridos y el efecto inmediato de la ley, sería del caso concluir que el descuento a aplicar a las precitadas mesadas es del cinco por ciento (5%) para quienes se pensionaron antes de la norma referida. En efecto, ha de tenerse en cuenta que para quienes se encontraban pensionados a la fecha de expedición de la ley la aplicación de la misma implicó una variación que afectó negativamente el monto final de la me sada pensional, generando una disminución del siete por ciento (7%) de lo que percibía cada pensionado, por lo que no sería viable modificar una situación jurídica que se había consolidado en vigencia de una norma anterior.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335026-2019-00277-01 Pág. No. 11

Sin embargo, el incremento establecido por el citado artículo fue objeto de examen por parte de la Corte Constitucional, que en sentencia C -369 de 2004, declaró su exequibilidad para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se rigen por las normas anteriores a dicha Ley 812 de 2003, bajo el argumento que tal aumento es respetuoso del principio de igualdad.

Sociales del Magisterio, que se rigen por las normas anteriores a dicha Ley 812 de 2003, bajo el argumento que tal aumento es respetuoso del principio de igualdad.

En tal ocasión, señaló la Máxima Corporación Constitucional que “…La interpretación del actor, según la cual, la nor ma acusada tendría como efecto incrementar la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados, es razonable pues es compatible con el tenor literal y el sentido general del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 parcialmente acusado…” , aclarando que no se puede confundir el régimen prestacional, con el régimen de cotización regulado por el inciso primero. Se dijo entonces:

“…es cierto que el inciso primero de esa disposición señala que el régimen prestacional de los docentes que se encuentren vinculad os al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, lo cual parecería indicar que la disposición no se aplica a quienes se hubieran pensionado con anterioridad a la ley del plan. Sin embargo, una cosa es el régimen prestacional, que hace relación a los beneficios de que gozan los afiliados, y otra el régimen de cotización, que está regulado específicamente por el inciso cuarto de ese artículo, que es el acusado, y que señala que la cotización de todos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – sin que la norma establezca ninguna excepción - “corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores…” –Negrilla fuera de textopara salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores…” –Negrilla fuera de textoSe agregó al respecto que el incremento introducido por la nueva norma es exigible para todos los afiliados al Fondo, pues la Ley no estableció ninguna excepción, por lo que la tasa que deben pagar los pensionados, corresponde a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Seguidamente aclaró la Corte que “…dentro de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran los docentes pensionados que reciben su mesada de dicho fondo , pues así lo prevé la Ley 91 de 1989…” y que en consecuencia, “…Es pues válido entender que dich os pensionados deberán, de ahora en adelante, cancelar la cotización prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003…”.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335026-2019-00277-01 Pág. No. 12

Así las cosas, lo manifestado por el Consejo de Estado, permite concluir que es procedente efectuar descuentos con destino a salud de las mesadas adicionales de los pensionados que integran el régimen aplicable a los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, mientras que lo decidido por la Corte en la sentencia de exequibilidad del artículo 81 de la Ley 812, conlleva a señalar que dicho descuento es del doce por ciento (12%) en atención a que el incremento no pue