TA CUN - 11001-33-35-026-2019-00302-01-(10-12-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

Expediente: 11001-33-35-026-2019-00302-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Marina Espinel Gómez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio – FNPSM y Fiduciaria La Previsora S.A.

1. ASUNTO

Decide la sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante, contra el fallo proferido el siete (07) de diciembre de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

La señora Luz Marina Espinel Gómez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda 1 contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional, en adelante MEN, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FNPSM y la Fiduciaria La Previsora S.A., en adelante Fiduprevisora, con el fin de que se declare la existencia y nuli dad de los actos fictos o presuntos, producto del silencio administrativo negativo en relación con las solicitudes elevadas el 19 y 20 de abril de 2018, tendientes al reintegro de los descuentos en salud

presuntos, producto del silencio administrativo negativo en relación con las solicitudes elevadas el 19 y 20 de abril de 2018, tendientes al reintegro de los descuentos en salud efectuados en las mesadas adicionales y la suspensión de los mismos.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a las entidades demandadas, a:

2.1 Reintegrar los descuentos realizados en salud sobre sus mesadas adicionales de junio y diciembre.

2.2 Abstenerse de efectuar descuentos en salud, sobre sus mesadas adicionales de junio y diciembre.

2.3 Actualizar las sumas a cancelar a su favor, pagar las costas procesales y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 188, 189 y 192 de la Ley 1437 de 2011.

3. HECHOS

1 Expediente Digital Samai – Documento No. 3 – Fls. 2-3.Expediente: 11001-33-35-026-2019-00302-01 Página 2 de 19

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Luz Marina Espinel Gómez

Demandado: NaciónMENFNPSM y Fiduprevisora

Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes2:

3.1 Mediante la Resolución No. 4710 de 18 de julio de 2016, el FNPSM reconoció la pensión de jubilación por aportes a la docente Luz Marina Espinel Gómez.

3.2 La Fiduprevisora, en calidad de administradora de los recursos d el FNPSM, ha

pensión de jubilación por aportes a la docente Luz Marina Espinel Gómez.

3.2 La Fiduprevisora, en calidad de administradora de los recursos d el FNPSM, ha efectuado los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales devengadas por la demandante en junio y diciembre.

3.3 El 20 de abril de 2018, la demandante solicitó a la Fiduprevisora el reintegro de los descuentos en salud efectuados en las mesadas adicionales de junio y diciembre, sin que a la fecha la entidad demandada haya dado respuesta a dicha petición.

3.4 El 19 de abril de 2018, la accionante solicitó al MEN el reintegro de los descuentos en salud efectuados sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

3.5 Con oficio No. 2018 -ER-087068 del 26 de abril de 2018, el MEN informó a la demandante que remitía su petición por competencia a la Fiduprevisora.

4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Se aducen como violados por el acto acusado, los siguientes preceptos:3

• Artículos 2, 4, 13, 25, 29, 48, 49, 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia - Artículo 10 del Código Civil - Ley 4.ª de 1966 - Decreto 1743 de 1966 - Decreto 3135 de 1968 - Decreto 1048 de 1969 - Ley 91 de 1989 - Artículo 81 de la Ley 812 de 2003 - Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, dictado dentro del proceso con radicado No. 1064, el 16 de diciembre de 1997.

• Artículo 81 de la Ley 812 de 2003 - Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, dictado dentro del proceso con radicado No. 1064, el 16 de diciembre de 1997.

Para sustentar la vulneración de las normas señaladas en precedencia, sostuvo que el FNPSM debe aplicar la Ley 100 de 1993 en lo concerniente a los descuentos en salud sobre la prestación pensional y el pago de las mesad as adicionales. No obstante, efectúa deducciones sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, en atención al inciso 5.º del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, que hace referencia a los aportes para la constitución del FNPSM, es decir, no están destinados para salud.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El FNPSM contestó oportunamente a través de escrito 4, en el que se refirió a cada uno de los hechos del libelo introductorio, y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Para el efecto, sostuvo que la tasa de cotización a salud contenida en la Ley 91 de 1989 fue reformada por la Ley 812 de 2003, al equipararla al porcentaje establecido en la Ley 100

2 Expediente Digital Samai – Documento No. 3 – Fls. 3-4. 3 Expediente Digital Samai – Documento No. 3 – Fls. 4-10. 4 Expediente Digital Samai – Documento No. 3 – Fls. 48-53.Expediente: 11001-33-35-026-2019-00302-01 Página 3 de 19

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Luz Marina Espinel Gómez

Demandado: NaciónMENFNPSM y Fiduprevisora

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Luz Marina Espinel Gómez Demandado: NaciónMENFNPSM y Fiduprevisora de 1993. No obstante, conforme al artículo 8.º de la Ley 91 de 1989 los descuentos en salud se harán sobr e todas las mesadas devengadas por los docentes, incluidas las adicionales, razón por la cual los actos administrativos acusados se encuentran ajustados a derecho y deben permanecer incólumes.

6. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintiséis (26) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante fallo del siete (7) de diciembre de dos mil veinte (2020)5 denegó las pretensiones de la demanda, y se abstuvo de imponer condena en costas en primera instancia.

Inicialmente, analizó la norma aplicable al presente asunto y la jurisprudencia del Consejo de Estado, de la cual concluyó que para los docentes oficiales vinculados antes del 27 de junio de 2003, que se encuentren devengando pensiones por parte del FNPSM, el descuento de la cotización a salud debía realizarse sobre cada mesada pensional, incluidas las adicionales; mientras que para los educadores que ingresaron al ramo docente a partir del 27 de junio de 2003, la cotización del 12% para salud procedería sobre cada mesada pensional, salvo las adicionales de junio y de diciembre, de acuerdo con el derecho que tuviera el docente a devengar una u otra mesada.

Ello como quiera que el personal vinculado antes del 27 de junio de 2003 quedó íntegramente cobijado por el régimen especial de la Ley 91 de 1989, mientras que los

tuviera el docente a devengar una u otra mesada.

Ello como quiera que el personal vinculado antes del 27 de junio de 2003 quedó íntegramente cobijado por el régimen especial de la Ley 91 de 1989, mientras que los docentes que se vincularon al sector educativo después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 quedaron amparados en su integridad por el régimen pensional de prima media con prestación definida consagrado en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, que dispone la exclusión de los descuentos en salud sobre las mesadas pensionales adicionales.

Desciendo al caso concreto, encontró acreditado que : (i) la demandante se vinculó como docente del nivel nacional el 8 de mayo de 1997; (ii) por medio de la Resolución No. 4710 de 18 de julio de 2016, la dirección de talento humano de la Secretaría de Educación de Bogotá, le reconoció a su favor una pensión de jubilación, efectiva a partir del 17 de julio de 2012 y, (iii) que viene devengando mesadas adicionales en el mes de diciembre, sobre las cuales se han efectuado deducciones con destino a los servicios médicos en proporción del 12%.

Concluyó que, dado que la demandante se vinculó como docente oficial con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable a la administración de su pensión es la Ley 91 de 1989, que en el artículo 8.º autorizaba el descuento d e un 5% sobre cada mesada pensional devengada por el beneficiario, incluyendo las adicionales, con el fin de financiar la prestación de los servicios de salud, tomando en cuenta además, el reajuste del

mesada pensional devengada por el beneficiario, incluyendo las adicionales, con el fin de financiar la prestación de los servicios de salud, tomando en cuenta además, el reajuste del 12% introducido posteriormente por las Leyes 100 de 19 93 y 1250 de 2008, razón por la cual, los actos acusados se encuentran ajustados a derecho, lo que implica la negativa de las súplicas elevadas.

7. RECURSO DE APELACIÓN

La demandante interpuso el recurso de apelación contra la anterior decisión 6, para que se revoque, y en su lugar, se acceda íntegramente a los pedimentos de la demanda, para lo cual acudió a los siguientes argumentos:

5 Expediente Digital Samai – Documento No. 8. 6 Expediente Digital Samai – Documento No. 10 – Fls. 3-15.Expediente: 11001-33-35-026-2019-00302-01 Página 4 de 19

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Luz Marina Espinel Gómez

Demandado: NaciónMENFNPSM y Fiduprevisora

(i) El numeral 5.º del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 estableció un aporte del 5% de cada mesada pensional, incluidas las mesadas adicionales, para la constitución del FNPSM, pero no hizo referencia a los aportes en salud.

(ii) El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el numeral 5.º del artículo 8.º de la Ley 91 de 1989, no solo en lo relativo al porcentaje de los descuentos en salud, sino también en la prohibición de efectuar descuentos sobre las mesadas adicional es, razón por

de la Ley 91 de 1989, no solo en lo relativo al porcentaje de los descuentos en salud, sino también en la prohibición de efectuar descuentos sobre las mesadas adicional es, razón por la cual en la actualidad a los docentes no se les puede efectuar deducciones en las mesadas de junio y diciembre.

(iii) Conforme al concepto No. 1064 de 16 de diciembre de 1998 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del 12% con destino a salud, por cuanto existe norma expresa que así lo dispone para la correspondiente al mes de diciembre, y en relación con la del mes de junio, la norma señala taxativamente que esta equivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin hablar de deducción como aporte para salud.

(iv) No existe ninguna norma que faculte a la Fiduprevisora o al FNPSM a realizar descuentos para salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

8. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

La presente acción fue radicada en esta corporación el día 25 de marzo de 20217, y mediante providencia de 21 de abril de 202 18 se admitió el recurso de apelación impetrado. Posteriormente, mediante auto de 31 de mayo de 20219 se corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran los alegatos de conclusión , de esa oportunidad hizo uso el FNPSM10, quien reiteró los argumentos tendientes a la defensa de la legalidad de los actos acusados, al considerar que si es procedente efectuar descuentos en salud en las mesadas adicionales de junio y diciembre, conforme lo normado en el

la legalidad de los actos acusados, al considerar que si es procedente efectuar descuentos en salud en las mesadas adicionales de junio y diciembre, conforme lo normado en el artículo 8.º de la Ley 91 de 1989.

9. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

9.1 Competencia de la sala

Es competente esta corporación para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el fallo proferido el siete (07) de diciembre de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 328 del CGP.

9.2 Problema jurídico planteado

Corresponde a la sala determinar si, ¿la señora Luz Marina Espinel Gómez tiene derecho al reintegro de los descuentos efectuados por concepto de cotización para la prestación de servicios de salud en las mesadas adicionales, y a que a futuro n o se realicen, o si, por el contrario, tal deducción resulta ajustada a derecho?

7 Expediente Digital Samai – Documento No. 13. 8 Expediente Digital Samai – Documento No. 15. 9 Expediente Digital Samai – Documento No. 18. 10 Expediente Digital Samai – Documento No. 20.Expediente: 11001-33-35-026-2019-00302-01 Página 5 de 19

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Luz Marina Espinel Gómez Demandado: NaciónMENFNPSM y Fiduprevisora 9.3 Tesis que resuelven el problema jurídico formulado

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Luz Marina Espinel Gómez Demandado: NaciónMENFNPSM y Fiduprevisora 9.3 Tesis que resuelven el problema jurídico formulado

9.3.1 Tesis de la parte demandante

Considera que se debe acceder a las súplicas de la demanda, puesto que no existe ninguna norma que faculte al FNPSM a realizar descuentos en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre; adicionalmente, porque el artículo 81 de la Ley 812 de 20 03 derogó tácitamente el numeral 5.º del artículo 8.º de la Ley 91 de 1989, en lo relativo al porcentaje de descuento en salud y la prohibición de efectuar descuentos sobre las mesadas adicionales.

9.3.2 Tesis de la parte demandada

Sostiene que se deben denegar las súplicas de la demanda, como quiera que conforme al artículo 8.º de la Ley 91 de 1989 los descuentos en salud se harán sobre todas las mesadas devengadas por los docentes, incluidas las adicionales

9.3.3. Tesis del juzgado de instancia

Denegó las pretensiones de la demanda, al encontrar acreditado que la demandante se vinculó como docente oficial con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el régimen aplicable a la administración de la pensión es la Ley 91 de 1989, que en el artículo 8.º autoriza los descuentos en salud sobre todas las mesadas pensionales devengadas por los docentes.

9.3.4 Tesis de la sala

La sala confirmará la decisión apelada, como quiera que los descuentos realizados por la

artículo 8.º autoriza los descuentos en salud sobre todas las mesadas pensionales devengadas por los docentes.

9.3.4 Tesis de la sala

La sala confirmará la decisión apelada, como quiera que los descuentos realizados por la Fiduprevisora sobre las mesadas adicionales se encuentran ajustados a derecho, bajo la premisa de que dichas deducciones, al igual que aquellas realizadas en las mesadas ordinarias, se efectúan en virtud de un mandato legal, y están destinadas a la sostenibilidad de los recursos del FNPSM, en observancia del principio de solidaridad que también rige en este sistema, conforme lo indicó la sentencia de unificación SUJ -024-CE-S2-2021 de 3 de junio de 2021, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

10. HECHOS RELEVANTES JURÍDICAMENTE PROBADOS

HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO

1. La Secretaría de Educación de Bogotá reconoció la pensión de jubilación a la señora Luz Marina Espinel Gómez mediante la Resolución 4710 del 18 de julio de 2016, efectiva a partir del 17 de julio de 2012, fecha en que adquirió el estatus de pensionada. En el mencionado acto administrativo consta que la docente se vinculó al servicio educativo oficial el 8 de mayo de 1997.

Documentales: Resolución 4710 del 18 de julio de 2016

(Expediente Digit al Samai – Documento No. 3 – Fls. 16-20).

2. Con petición del 19 de abril de 2018, la demandante solicitó al MEN que suspendiera el descuento para salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de

Documento No. 3 – Fls. 16-20).

2. Con petición del 19 de abril de 2018, la demandante solicitó al MEN que suspendiera el descuento para salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, y le reintegrara de forma indexada la totalidad de los descuentos efectuados sobre las mesadas citadas.

Documental: Copia de la petición (Expediente Digital

Samai – Documento No. 3 – Fls. 24-25).Expediente: 11001-33-35-026-2019-00302-01 Página 6 de 19

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Luz Marina Espinel Gómez

Demandado: NaciónMENFNPSM y Fiduprevisora

3. Con petición del 20 de abril de 2018, la demandante solicitó a la Fiduprevisora que suspendiera el descuento para salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, y le reintegrara de forma indexada la totalidad de los descuentos efectuados sobre las mesadas indicadas.

Documental: Copia de la petición (Expediente Digital

Samai – Documento No. 3 – Fls. 22-23).

4. Con oficio No. 2018 -ER-087068 del 26 de abril de 2018, el MEN informó que remitiría por competencia la solicitud elevada por la demandante a la Fiduprevisora.

Documental: Oficio No. 2018-ER-087068 del 26 de abril de 2018 (Expediente

Digital Samai – Documento No. 3 – Fl. 28).

11. MARCO NORMATIVO

11.1 Descuentos para salud sobre la mesada adicional

abril de 2018 (Expediente Digital Samai – Documento No. 3 – Fl. 28).

11. MARCO NORMATIVO

11.1 Descuentos para salud sobre la mesada adicional

La Ley 4.ª de 196611 determinó la obligación de cotizar el 5% de la mesada pensional con destino a la Caja Nacional de Previsión Social. Este mandato fue nuevamente establecido de manera expresa por el Decreto No. 3135 de 196812 en el artículo 37, así:

“Artículo 37. Prestaciones para pensionados. A los pensionados por jubilación, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad que les pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria. Para este efecto el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento (5%) de su pensión”.

Seguidamente, el Decreto No. 1848 de 196913 desarrolló la prestación asistencial, traducida ésta en servicios médicos y otros, indicando que el descuento debía realizarse sobre cada mesada pensional, así:

“Artículo 90. Prestación asistencial.

1. Los pensionados por jubilación, jubilación o retiro por vejez, tienen derecho a asistencia médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar, sin restricción ni limitación alguna.

2. Dicha prestación asistencial se suministrará al pensionado por la entidad, establecimiento, empresa o sociedad de economía mixta que pague la correspondiente pensión, bien directamente o mediante contratación con una entidad de previsión social.

3. Todo pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidad

entidad, establecimiento, empresa o sociedad de economía mixta que pague la correspondiente pensión, bien directamente o mediante contratación con una entidad de previsión social.

3. Todo pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidad pagadora el cinco por ciento (5%) del valor de su respectiva pensión, para contribuir a la financiación de la prestación asistencial a que se refiere este artículo, suma que se descontará de cada mesada pensional”

Mas adelante, la Ley 4.ª de 197614 consagró la mesada pensional adicional de diciembre para los pensionados de cualquier orden, en los siguientes términos:

11 “Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e jubilación y se dictan otras disposiciones.” 12 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” 13 Por el cual se reglamenta el Decreto No. 3135 de 1968. 14 Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones.Expediente: 11001-33-35-026-2019-00302-01 Página 7 de 19

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Luz Marina Espinel Gómez

Demandado: NaciónMENFNPSM y Fiduprevisora

“Artículo 5º. - Los pensionados de que trata esta Ley o las personas a quienes de acuerdo con las normas legales vigentes se transmite el derecho, recibirán cada año, dentro de la primera quincena del mes de

“Artículo 5º. - Los pensionados de que trata esta Ley o las personas a quienes de acuerdo con las normas legales vigentes se transmite el derecho, recibirán cada año, dentro de la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad, en forma adicional a su pensión. Esta suma será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince veces el salario mínimo legal mensual más alto”.

Por su parte, la Ley 43 de 1984 estableció en el artículo 5.° la prohibición expresa del descuento para salud, que para la época era del 5%, respecto de la mesada adicional de diciembre, así:

“A los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de qué trata el ordinal 3o del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969; tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mensualidad adicional”.

Posteriormente fue expedida la Ley 100 de 1993, que crea el sistema de seguridad social integral, y en los artículos 50 y 142 estableció las mesadas pensionales adicionales, así:

“ARTICULO. 50. - Mesada adicional . Los pensionados por vejez o jubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendo cada año, junto con la mesada del mes de Noviembre, en la primera quincena del mes de Diciembre, el valor correspondien te a una mensualidad adicional a su pensión.”

“ARTICULO. 142. -Mesada adicional para actuales pensionados. <Expresiones tachadas inexequibles> Los pensionados por jubilación,

quincena del mes de Diciembre, el valor correspondien te a una mensualidad adicional a su pensión.”

“ARTICULO. 142. -Mesada adicional para actuales pensionados. <Expresiones tachadas inexequibles> Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1o) de enero de 1988 , tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994. Los pensionados por vejez del orde n nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996. PARÁGRAFO.- Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a s u cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual.”

Asimismo, el artículo 204 del mismo estatuto, modificado por el art. 10 de la Ley 1122 de 2007, respecto de las cotizaciones mensuales en el régimen contributivo, estableció:

“La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud será, a partir del primero (1º) de enero de

2007, respecto de las cotizaciones mensuales en el régimen contributivo, estableció:

“La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud será, a partir del primero (1º) de enero de 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podráExpediente: 11001-33-35-026-2019-00302-01 Página 8 de 19

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Luz Marina Espinel Gómez Demandado: NaciónMENFNPSM y Fiduprevisora ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8,5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los benefici arios del régimen subsidiado.

Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003 el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%).”

Por su parte, la Ley 1250 de 2008 15 dispuso que la cotización al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la mesada pensional, así:

“Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones (…)

salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la mesada pensional, así:

“Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones (…) La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional”

Luego, la Ley 2010 de 201916 en el artículo 142 adicionó el parágrafo 5.° al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificando el porcentaje de cotización a partir del 1.° de enero de 2020, y de forma gradual en el 10 % y 8 % hasta el 4 %, de la siguiente forma:

“PARÁGRAFO 5o. La cotización mensual en salud al régimen contributivo a cargo de los pensionados para los años 2020 y 2021 se determinará mediante la siguiente tabla:

Mesada pensional en salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) Cotización mensual en salud 1 SMLMV 8% >1 SMLMV y hasta 2 SMLMV 10% >2 SMLMV y hasta 5 SMLMV 12% >5 SMLMV y hasta 8

SMLMV 12% >8 SMLMV 12%

A partir del año 2022, se aplicará la siguiente tabla:

Mesada pensional en salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) Cotizació n mensual en salud

15 Por la cual se adiciona un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 1122

mensuales vigentes (SMLMV) Cotizació n mensual en salud

15 Por la cual se adiciona un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 y un parágrafo al artículo 19 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 6o de la Ley 797 de 2003. 16 Por medio de la cual se adoptan normas para la promoción del crecimiento económico, el empleo, la inversión, el fortalecimiento de las finanzas públicas y la progresividad, equidad y eficiencia del sistema tributario, de acuerdo con los objetivos que sobre la materia impulsaron la Ley 1943 de 2018 y se dictan otras disposiciones.Expediente: 11001-33-35-026-2019-00302-01 Página 9 de 19

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Luz Marina Espinel Gómez Demandado: NaciónMENFNPSM y Fiduprevisora 1 SMLMV 4% >1 SMLMV y hasta 2

SMLMV 10% >2 SMLMV y hasta 5 SMLMV 12% >5 SMLMV y hasta 8

SMLMV 12% >8 SMLMV 12%

De otra parte, el Decreto 1073 de 2002, reglamentario de las Leyes 71 y 79 de 1988, prevé en el artículo 1.° los descuentos permitidos sobre las mesadas pensionales; asimismo, estableció la prohibición de los descuentos sobre las mesadas pensionales adicionales, en los siguientes términos:

“Artículo 1°. Descuentos de mesadas pensionales. De conformidad con

estableció la prohibición de los descuentos sobre las mesadas pensionales adicionales, en los siguientes términos:

“Artículo 1°. Descuentos de mesadas pensionales. De conformidad con el artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución que pague pensiones, deberá realizar los descu entos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales. (…) Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos n o podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales”.

Sin embargo, el parágrafo de la norma transcrita fue declarado nulo por el Consejo de Estado17 en sentencia del 3 de febrero de 2005, con base en los siguientes argumentos:

“La Sala advierte, en primer término, que cuando el decreto acusado, dispuso respecto de los “descuentos de que tratan estos artículos”, no hizo relación con los artículos 50 y 142 de la ley 100 de 1993, por la potísima razón de que en estos no se gobernó descuento alguno, como atinadamente lo alegó el actor, sino con los artículos del decreto 1073, lo cual es bien distinto; si no fuere así, la norma no tendría sentido, dada su pésima redacción; en realidad, para la Sala, la norma acusada quiso decir simplemente que las mesadas adicion ales establecidas en los artículos 50 y 142 de dicha ley, no serían objeto de descuento.

redacción; en realidad, para la Sala, la norma acusada quiso decir simplemente que las mesadas adicion ales establecidas en los artículos 50 y 142 de dicha ley, no serían objeto de descuento. Ahora bien, es cierto que tanto la ley 42 de 1982 (artículo 7º), como la ley 43 de 1984 (artículo 5º) se relacionan con la mesada adicional que deben recibir los pensionados en el mes de diciembre de cada año (regida hoy por el artículo 50 de la ley 100 de 1993), pero no con la mesada del mes de junio, gobernada por el artículo 142 ibídem, por lo que, en este punto, sí tiene razón el demandante, pues no existe norma legal que impida hacer descuentos de esta mesada adicional y, por ende, a juicio de la Sala el ejecutivo se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria. La nulidad que declarará la Sala del parágrafo del artículo 1º del decreto acusado, se dispo ndrá, enton