TA CUN - 11001-33-35-026-2019-00420-01-(21-03-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Bogotá D. C., veintiuno de marzo de dos mil veintitrés

M. P.: JOSÉ RODRIGO ROMERO ROMERO Ref.: N. y R. No. 2019-00420-01 - - - APELACIÓN SENTENCIA

Demandante: NANCI MARCELA RODRÍGUEZ TORRES

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO (FNPSM)

La parte demandada interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia proferida el veinticuatro de agosto de dos mil veinte por el Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito de Bogotá, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda, por lo que procede la Sala a decidir el recurso previo el análisis de la actuación en primera instancia.

LA DEMANDA

La señora Nanci Marcela Rodríguez Torres, actuando a través de apoderado, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del C.P.A.CA., en la que solicitó declarar la nulidad del acto ficto producto de la falta de respuesta a la petición formulada el 26 de septiembre de 2018 a la NaciónMinisterio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio del cual se negó el

formulada el 26 de septiembre de 2018 a la NaciónMinisterio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio del cual se negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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NANCI MARCELA RODRÍGUEZ TORRES vs. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FNPSM

FALLO - SEGUNDA INSTANCIA

2 Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó orden ar a la demandada: 1) “… le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma” ; 2) “… dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso tal como lo dispone el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.)”; 3) Reconocer y pagar “ …. intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el ti empo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN MORATORIA reconocida en esta sentencia”; 4) Pagar “ . . costas (…) de conformidad con lo estipulado en el

siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN MORATORIA reconocida en esta sentencia”; 4) Pagar “ . . costas (…) de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y Código General del Proceso”.

Como hechos que fundamentan las pretensiones relató los siguientes:

“PRIMERO: El artículo 3 de la Ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de l a Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.

SEGUNDO: De conformidad con el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIAL ES DEL MAGISTERIO el pago de la CESANTÍA de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

TERCERO: Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado, por laborar como docente en los servicios educativos estatales le solicitó a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el día 6 DE ABRIL DE 2015 el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

CUARTO: Por medio de la RESOLUCION 3473 DEL 22 DE JULIO DE 2015 EXPEDIDA POR CELMIRA MARTIN LIZARAZO DIRECTORA DE TALENTO HUMANO SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO, le fue reconocida la cesantía solicitada.

QUINTO: Esta cesantía fue cancelada el 01 DE DICIEMBRE DE 2015, por intermedio de entidad bancaria.

EDUCACIÓN DEL DISTRITO, le fue reconocida la cesantía solicitada.

QUINTO: Esta cesantía fue cancelada el 01 DE DICIEMBRE DE 2015, por intermedio de entidad bancaria. (…) OCTAVO: Al observarse con detenimiento, mi representado solicitó la cesantía el 6

DE ABRIL DE 2015, siendo el plazo para cancelarlas el día 21 DE JULIO DE 2015 p ero se realizó el día 01 DE DICIEMBRE DE 2015 por lo que transcurrieron 129 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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NOVENO: Con fecha 26 DE SEPTIEMBRE DE 2018 se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de la cesantía a la entidad convocada y ést a resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a solicitarle a la Procuraduría la fijación de la audiencia prejudicial con el objeto de l legar a acuerdos y sobre las pretensiones de esta demanda, situación que no fue posible, y por ello se adelanta la presente DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO.

(…)”

acuerdos y sobre las pretensiones de esta demanda, situación que no fue posible, y por ello se adelanta la presente DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO.

(…)”

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Fiduciaria La Previsora S. A.: A través de apoderada contest ó la demanda en el que solicitó negar las pretensiones con base en los siguientes

argumentos:

“Descendiente al caso en concreto se tiene que la demandante solicitó las cesantías el 6 de abril de 2015, razón por la que el ente territoria l debió reconocer hasta el 27 de abril de 2015, sin embargo, la misma fue expedida el 22 de julio de 2015 razón por la que deberá ser llamada para que en virtud de la descentralización de la que goza por ministerio de la ley, responda por el interregno que incurrió en mora, pues ello no puede ser imputable al ente pagador, esto es, a l FNPSM cuando siquiera se había remitido el acto administrativo.

Colofón de lo expuesto, es claro que si en gracia de discusión existiere mora en el pago de las cesantías, lo cierto es que la sanción por mora qu e se haya causado deberá ser asumida en su totalidad por el ente territorial, en este caso, la Secretaría de Educación de Bogotá, pues emitió de forma extemporánea la resolución y como consecuencia de ello se generó una dilación en el pago de la prestación económica, aunado al hecho que no existe una partida presup uestal en el FNPSM destinada a asumir el pago de la sanción por mora”.

“Bajo este contexto, una vez causado un derecho, se cuenta un

prestación económica, aunado al hecho que no existe una partida presup uestal en el FNPSM destinada a asumir el pago de la sanción por mora”.

“Bajo este contexto, una vez causado un derecho, se cuenta un lapso de tres años para reclamarlo inicialmente ante la Administración y posteriormente en sede judicial; el solo hecho de reclamar ante la Administració n, interrumpe el lapso de tiempo por otro periodo igual, lo que significa qu e inicia nuevamente a contarse los tres años.

“2. PRESCRIPCIÓN EXINTITIVA” Descendiendo al caso en concreto, la demanda, se tiene lo siguiente:

1. La demandante solicitó las cesantías parciales el 6 de abril de 2015.

2. El día en el que iniciaba la mora se configuró en el caso en concreto inició el 22 de julio de 2015, teniendo en cuenta que la norma aplicable es la Ley 1437 de 2011.

3. Teniendo en cuenta que el día en que se empezó a causar la presunta obligación iniciaba el 22 de julio de 2015, el demandante tenía como fecha máxima para solicitar la sanción por mora so pena de que operará la prescripción extintiva trienal, el 21 de julio de 2018.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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4. Solicitó la sanción por mora el 26 de septiembre de 2018, tal y como lo manifiesta incluso en el escrito de demanda, fecha para la que ya se encontraba prescrito el derecho.

Colofón de lo anterior, es evidente que en caso de marras operó la prescripción del derecho en los términos del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y la normatividad referenciada en precedencia, razón por la que deberá declararse probado el presente medio exceptivo.”

Propuso también la excepción de “3.INDEXACIÓN”

LA DECISIÓN APELADA

Mediante sentencia proferida el veinticuatro de agosto de dos mil veinte, el Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda con base en las siguientes consideraciones:

“Dentro de este proceso, está probado que el 6 de abril de 2015, la docente Nanci Marcela Rodríguez Torres solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, y que dicha petición fue resuelta favorablemente por la Dirección de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá por medio de la Resolución 3473 del 22 de julio de 2015 (fls. 16 a 18).

De otro lado, está demostrado que el dinero de estas cesantías fue puesto a disposición de la parte accionante, el 1 de diciembre de 2015 (fl. 19).

De otro lado, está demostrado que el dinero de estas cesantías fue puesto a disposición de la parte accionante, el 1 de diciembre de 2015 (fl. 19).

El 26 de septiembre de 2018, por conducto de apoderado, la actora radicó una petición ante la Secretaría de Educación de Bogotá, solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de su auxilio de cesantías (fls. 13 y 14).

Así las cosas, es claro que en el presente caso se generó un incumplimiento p or parte de la demandada, de los términos dispuestos por la Ley y avalados por la jurisprudencia, tanto para la expedición del acto de reconocimiento de las cesantías solicitadas, como para efectuar el pago correspondiente.

En efecto, teniendo en cuenta que la petición de reconocimiento radicada por la demandante data del 6 de abril de 2015, los quince (15) días hábiles para expedir la resolución vencieron el 27 de abril del mismo año, mientras que los diez (1 0) días hábiles de ejecutoria transcurrieron hasta el 12 de mayo siguiente y, finalmente los cuarenta y cinco (45) días para efectuar el pago, se cumplieron el 21 de julio de 2015.

De lo anterior, es posible inferir que desde el 22 de julio de 2015 hasta el 30 de noviembre de ese mismo año, día anterior a la fecha en que se puso a disposic ión de la actora el dinero de sus cesantías (1 de diciembre de 2015), transcurrieron 133 días calendario sin que el ahora extremo pasivo de la litis, efectuara las obligaciones que le correspondían, dentro del término que es aplicable también para los

de la actora el dinero de sus cesantías (1 de diciembre de 2015), transcurrieron 133 días calendario sin que el ahora extremo pasivo de la litis, efectuara las obligaciones que le correspondían, dentro del término que es aplicable también para los docentes, tal y como quedó expuesto en el marco jurídico del presente proveído.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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5 En tales condiciones, dado que la Nación - Ministerio de Educación N acional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encontraba obl igada a pagar las cesantías de la accionante el 21 de julio de 2015, y el mismo no se efectu ó en tal fecha, sino 133 días calendario después, hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda.

(…)

5.3. Análisis oficioso de la prescripción

Ahora bien, frente a la prescripción, se debe observar como primera medida lo qu e el Consejo de Estado ha señalado en su jurisprudencia, en relación a que est a figura se debe estudiar a la luz del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, da do que el término de prescripción previsto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, se fijó para los derechos en ellos contenidos, dentro de los cuales no se encuentra la sanción moratoria reclamada en el caso bajo estudio, en cuyo caso, esta deberá

fijó para los derechos en ellos contenidos, dentro de los cuales no se encuentra la sanción moratoria reclamada en el caso bajo estudio, en cuyo caso, esta deberá solicitarse a la administración dentro de los tres años a que se hace exigible, so pena de verse afectada por el fenómeno de prescripción.

Debe aclararse que como se trata de una sanción que se causa en función de cada día de retardo en el pago del auxilio, ello implica que la prescripción se produzca diariamente o de forma escalonada, bajo la lógica que cada día de mora genera el derecho a un pago y así mismo a una eventual prescripción de manera independiente y dependiendo, en todo caso, de la fecha que se solicite el reconocimiento y desembolso de la respectiva sanción.

De acuerdo con estas premisas, dentro del expediente se demostró que la sanción moratoria comenzó a causarse desde el 22 de julio de 2015, siendo esta la fecha en que dicha obligación se hizo exigible, mientras que la petición de pago de la misma fue radicada el 26 de septiembre de 2018 y por su parte, la demanda fue instaurada el 11 de septiembre de 20199. Lo anterior permite ver que transcurrió un periodo mayor de 3 años, entre la causación de la mora y la solicitud del pago de la misma.

Ahora bien, como la prescripción se produce diariamente, es claro que prescribió la mora causada entre el 22 de julio y el 25 de septiembre de 2015, en razón a la interrupción de la prescripción que se causó con la solicitud de pago del 26 de septiembre de 2018 y por tal razón, se ordenará el pago de lo causado entre el 26

interrupción de la prescripción que se causó con la solicitud de pago del 26 de septiembre de 2018 y por tal razón, se ordenará el pago de lo causado entre el 26 de septiembre y el 30 de noviembre de 2015, equivalente a 67 días de salario, liquidados sobre la asignación básica mensual vigente para el año 2015.

5.4. Indexación de la sanción moratoria

Al respecto se tiene que como en el expediente se solicita el reconocimiento y pago de los ajustes de valor por la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria reclamada, el Despacho considera necesario recordar que la Corte Constitucional en sentencia C448 de 1996, determinó que no es razonable que quien tenga derecho a dicha sanción, reclame también su indexación, dado que se entiende que la consecuencia prevista para el pago extemporáneo del auxilio de cesantías, no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella.

Así mismo, como quedó establecido, en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado, se indicó que sin perjuicio del reconocimiento de los ajustes de valor previstos en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, para este tipo de controversias no es procedente la indexación de la sanción moratoria. En síntesis, al no ser aplicable la actualización monetaria solicitada, no se ordenará s u aplicación sobre lo que resulte de las declaraciones efectuadas dentro de este proceso.”TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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sobre lo que resulte de las declaraciones efectuadas dentro de este proceso.”TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Con base en los anteriores argumentos el a quo resolvió:

“PRIMERO.- DECLARAR LA NULIDAD del acto presunto negativo constituido por el silencio guardado frente a la petición radicada el veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) por la señora NANCY MARCELA RODRÍGUEZ TORRES identificada con la cédula de ciudadanía 52.331.053, que negó el reconocimien to, liquidación y pago de la sanción moratoria por el no pago oportu no de sus cesantías, de conformidad con las consideraciones motivación expuestas.

SEGUNDO.- DECLARAR PROBADA DE OFICIO LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN respecto de lo causado durante los días del 22 de julio al 25 de septiembre de 2015, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO.- Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, a pagar a favor de la señora NANCY MARCELA RODRÍGUEZ TORRES de condiciones civiles a notadas,

restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, a pagar a favor de la señora NANCY MARCELA RODRÍGUEZ TORRES de condiciones civiles a notadas, la sanción moratoria por el reconocimiento y pago no oportuno de las cesan tías, a razón de un día de salario por cada día de retardo, entre el veintiséis (26) de septiembre y el treinta (30) de noviembre de dos mil quince (2015), equivalente a sesenta y siete (67) días de salario, para cuya liquidación deberá tomarse la asignación básica mensual vigente durante el año dos mil quince (2015), conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

CUARTO.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO.- Se reconoce personería al doctor LUIS ALFREDO SANABRIA RÍOS, como apoderado principal de la entidad accionada, conforme al poder visible a folio 61 a 77 del expediente y así mismo se reconoce personería a la doctora ESPERANZA JULIETH VARGAS GARCÍA, como apoderada sustituta de la entidad demandada conforme al poder visible a folio 60.

SEXTO.- NO CONDENAR EN COSTAS dentro del expediente de la referencia.

SÉPTIMO.- DAR CUMPLIMIENTO a la presente providencia dentro de los términos establecidos para ello por los artículos 192 y s.s. de la Ley 1437 de 2011.

OCTAVO.- En firme la presente providencia, comunicar a la Nación - Ministeri o de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, realizándose entrega íntegra de esta providencia para su ejecución y cumplimento.

OCTAVO.- En firme la presente providencia, comunicar a la Nación - Ministeri o de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, realizándose entrega íntegra de esta providencia para su ejecución y cumplimento. (…)”

RECURSO DE APELACIÓN

Nación - Ministerio de Educación – FNPSM: Interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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“PRESCRIPCIÓN

Sin que implique allanamiento a las pretensiones de la demanda, la presente excepción se formula en virtud de lo expuesto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 aplicable a dere chos del régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, normatividad que reza:

“Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este De creto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debi damente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”.

desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debi damente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”.

En este mismo sentido, el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968 en su artículo 102 que a su tenor literal dispone: “

PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. 1. Las acciones que emanan de los derechos consag rados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, inter rumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”

Por su parte el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN

SEGUNDA, sostuvo:

“…En este orden de ideas, si bien en virtud del artículo 53 de la Const itución Política14 los beneficios laborales mínimos de los trabajadores comportan carácter ir renunciable, el legislador ha previsto la prescripción extintiva de esos derechos, fun damentalmente con el propósito constitucional de salvaguardar la seguridad jurídica en relación con litigios que han de ventilarse ante los jueces frente a la inactividad del servidor d e reclamar su pago oportunamente. Por lo tanto, para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra el interregno preestablecido durante el cual no se ha yan realizado las correspondientes solicitudes.…”

oportunamente. Por lo tanto, para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra el interregno preestablecido durante el cual no se ha yan realizado las correspondientes solicitudes.…”

Bajo este contexto, el término de prescripción de los derechos labora les administrativos, coincide con el establecido en el Código Procesal del Trabajo, de tal forma , que el servidor nacional o territorial, tiene la carga de reclamar las prestaciones d entro de los tres años siguientes a su causación. (…) Bajo este contexto, una vez causado un derecho, se cuenta con un la pso de tres años para reclamarlo inicialmente ante la Administración y posteriormente en sede judicial; el solo hecho de reclamar ante la Administración, interrumpe el lapso de tiempo por otro periodo igual, lo que significa que inicia nuevamente a contarse los tres años.

Descendiendo al caso en concreto, tenemos lo siguiente:

1. La demandante solicito las cesantías parciales el 6 de abril de 2015.

1. El día en el que iniciaba la mora se configuro en el caso en concreto inició el 22 de julio de 2015, teniendo en cuenta que la norma aplicable es la Ley 1437 de 2011.

2. Teniendo en cuenta que el día en que se empezó a causar la presunta obligación iniciaba el 22 de julio de 2015, el demandante tenía como fecha máxima pa ra solicitar la sanción por mora so pena de que operará la prescripción extintiva trienal, el 21 de julio de 2018.

3. Solicito la sanción por mora el 26 de septiembre de 2018, tal y como lo manifiesta incluso en el escrito de demanda, fecha para la que ya se encontraba prescrito el derecho.

3. Solicito la sanción por mora el 26 de septiembre de 2018, tal y como lo manifiesta incluso en el escrito de demanda, fecha para la que ya se encontraba prescrito el derecho.

Colofón de lo anterior, no es de recibo el argumento dado por el A qu o que aplica la prescripción parcial de la obligación en tanto, se itera, la prescripción del derecho a la sanción mora por no ser un derecho cierto e indiscutible, es de carácter ext intiva, razón por la que deberá declararse de oficio el medio exceptivo de prescripción e xtintiva, y como consecuencia de ello, absolver a mi representada de todas y cada una de las condenas impuestas.

(…)”TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Las partes no se pronunciaron en esta etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Problemas Jurídicos:

(i) Resolver esta controversia implica dar respuesta previa a los siguientes interrogantes ¿Cuál es el régimen de cesantías que cobija a la señora Nanci Marcela Rodríguez Torres y su alcance? (ii) ¿Cuáles son las disposiciones aplicables en lo relativo al reconocimiento de las cesantías parciales? (iii) Según tales disposiciones, ¿incurrió la demandadas en mora en el pago de las cesantías parciales

en lo relativo al reconocimiento de las cesantías parciales? (iii) Según tales disposiciones, ¿incurrió la demandadas en mora en el pago de las cesantías parciales solicitadas por la demandante?; (iv) ¿Procede el reconocimiento al personal docente de la sanción moratoria por pago extemporáneo de cesantías definitivas, prevista en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006?; en tal caso, ¿cómo se computa el término de mora y se liquida la sanción? (v) ¿ En el caso concreto, operó el fenómeno de la prescripción?

Asunto previo:

La parte actora reclama de la jurisdicción ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 por el no pago oportuno de las cesantías parciales. La contienda se resolverá a partir del siguiente estudio:

El H. Consejo de Estado ha asumido posturas opuestas en lo atinente a la forma de contar los términos para efectos de liquidar la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantía. A manera de ejemplo, en u na (fallo de octubre 5 de 2016) sostuvo que el plazo con que cuenta la administración para desembolsar la cesantía se debe contar desde la fecha de la solicitud, mientras que, en otras, v. gr. la Sentencia de julio 19 de 2016, Rad. 2013-00615, Actor: José Ospina Arias, (la que se comparte) ese plazo se cuenta en la forma señalada en la Ley (art. 5º de la Ley 107 1 de 2005), es decir, los 45 días de que

la forma señalada en la Ley (art. 5º de la Ley 107 1 de 2005), es decir, los 45 días de que dispone la administración se cuentan a partir de la ejecutoria del acto administrativo a través delTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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9 cual se ordena el pago. De ese último fallo se transcribe lo pertinente:

“… la entidad empleadora …. tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento , so pena de que la entidad obligada deba pagar al titular un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo, … (pg. 21)

En consecuencia, la entidad pública dispone de un plazo máximo de 45 días hábiles a partir del cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías del servidor público para cancelar esta prestación social, al vencimiento del cual, se genera la sanción de un día de salario por cada día de retardo hasta el cumplimiento de la obligación, de conformidad con el artículo 5º de la Ley 1071 de 20061. (pg. 27)

… la entidad pública dispone de un plazo máximo de 45 días hábiles a partir del cual quede en firme el acto administrativo de reconocimiento para efectuar el pago, al vencimiento del cual, se genera la sanción de un día de salario por cada

… la entidad pública dispone de un plazo máximo de 45 días hábiles a partir del cual quede en firme el acto administrativo de reconocimiento para efectuar el pago, al vencimiento del cual, se genera la sanción de un día de salario por cada día de retardo hasta el cumplimiento de la obligación. (pg. 34) (…)”

Auxilio de cesantía de los docentes:

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado mediante la Ley 91 de 1989 como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrim onial, sin personería jurídica; estos recursos están destinados al pago de las prestaciones sociales de los docentes. En los artículos 3 y 9 de la Ley 91 de 1989 se prevé lo siguiente: Artículo 3º.- Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , como una cuenta especial de la Nación , con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria 2 estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% d el capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la pre sente Ley y

1 “Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recurso s, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro d el término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Se destaca). 2 Aquí se prevé en la ley la actividad de la administradora de los dineros (Fiduciaria), encargada de las etapas segunda (aprobar el proyecto de acto administrativo, función n o prevista en las Leyes 244/95 y 1071/06 y para la cual, obviamente, no hay término en dichas leyes que pudiera ser modificado o d esconocido con el D