TA CUN - 11001-33-35-026-2019-00536-01-(15-09-2021)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

Expediente No. 11001-33-35-026-2019-00536-01

Accionante JACQUELINE GABRIEL PORRAS

Demandado NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) Tema Descuentos en salud

Asunto Apelación sentencia de Segunda Instancia

Procede la Sala, dentro del término legal previsto en el artículo 247-4 de la Ley 1437 de 20111, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia proferida el veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C. - Sección Segunda, que denegó las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

Mediante apoderado judicial, y en ejercicio del medio de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora pretende:

“Primera: Se declare la existencia del Acto ficto presunto, configurado por el silencio de la Administración, en relación a la solicitud radicada ante la FIDUPREVISORA S.A el 18 de Junio

restablecimiento del derecho, la parte actora pretende:

“Primera: Se declare la existencia del Acto ficto presunto, configurado por el silencio de la Administración, en relación a la solicitud radicada ante la FIDUPREVISORA S.A el 18 de Junio de 2019 con radicado 20190322032112, toda vez que, han transcurrido más de tres meses, y la entidad demandada no ha dado contestación a la petición.

Segunda: Se declare la existencia del Acto ficto presunto, configurado por el silencio de la administración, en relación a la solicitud radicada ante el Ministerio de Educación Nacional el 28 de Mayo de 2019

Tercera: Se declare la Nulidad, por violación de la ley de los ACTO(S) FICTO(S) PRESUNTOS(S) por medio del cual se NEGÓ al(a) señor(a) JACQUELINE GABRIEL PORRAS, el REINTEGRO DE LOS DESCUENTOS DEL 12% o cualquier otro valor REALIZADOS EN SALUD, sobre la (s)

1 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los vein te (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el

los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los vein te (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.Expediente: 11001-33-35-026-2019-00536-01

Accionante: Jacqueline Gabriel Porras Segunda Instancia Página 2 de 15

Mesada (s) Adicional (s) de DICIEMBRE descontados de su Pensión de Invalidez, Reconocida mediante Resolución No. 4122 del 23 de Julio de 2012, descuentos efectuados por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (FIDUPREVISORA), obrando en calidad de administradora de

los recursos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Cuarta: Como consecuencia de la anterior Nulidad, se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – LA FIDUCIARIA LA PRESVISORA S.A., le REINTEGRE TODOS LO SESCUENTOS DEL 12% o cualquier otor valor, descuentos REALIZADOS EN SALUD, sobre la

(s) Mesada (s) Adicional (s) de DICIEMBRE descontados de la Pensión de Invalidez del (la) demandante JACQUELINE GABRIEL PORRAS.

Quinta: Se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – LA FIDUCIARIA LA

demandante JACQUELINE GABRIEL PORRAS.

Quinta: Se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – LA FIDUCIARIA LA PRESVISORA S.A., que a partir de la ejecutoria de la sentencia, NO DEBE CONTINUAR EFECTUÁNDOSE EL DESCUENTO 12% o cualquier otro valor en SALUD sobre la (s) M esada

(s) Adicional (s) de DICIEMBRE descontados de la Pensión de Invalidez del (la) demandante

JACQUELINE GABRIEL PORRAS.

Sexta: Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – LA FIDUCIARIA LA PRESVISORA S.A., para que sobre las diferencias adeudadas a mi mandante y solicitadas en la presente demanda, le pague las sumas necesarias para hacer los AJUSTES DE VALOR, conforme al índice de precios al consumidor o al mayor, según lo preceptuad por el Artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. (Nuevo Código Contencioso Administrativo).

Séptima: Se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – LA FIDUCIARIA LA PRESVISORA S.A., dar cumplimiento a fallo dentro del término previsto en los artículos 187, 188, 189, 192 de la Ley 1437 de 2011. (Nuevo Código Contencioso Administrativo), atendiendo a la sentencia C – 188 del 29 de marzo de 1999, de la honorable Corte Constitucional.

189, 192 de la Ley 1437 de 2011. (Nuevo Código Contencioso Administrativo), atendiendo a la sentencia C – 188 del 29 de marzo de 1999, de la honorable Corte Constitucional.

Octava: Se condene en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – LA FIDUCIARIA LA PRESVISORA S.A., conforme al artículo 188 de la de la Ley 1437 de 2011. (Nuevo Código

Contencioso Administrativo).”

1.2. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes:

“1. Mi mandante JACQUELINE GABRIEL PORRAS, como Docente estatal fue merecedor (a) de una Pensión de Invalidez, prestación reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Bogotá, por Resolución No.4122 del 23 de Julio de 2012.

2. En virtud de la Ley 91/89, quien efectúa el Reconocimiento de la Pensión y demás prestaciones de los Docentes es el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, pero quien realiza el pago de las mesadas pensionales y de los descuentos en salud es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., obrando en calidad de administradora de los recursos del

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

3. En consecuencia del hecho precedente, la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

(FIDUPREVISORA), obrando en calidad de Administradora de los Recursos del FONDO

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

3. En consecuencia del hecho precedente, la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

(FIDUPREVISORA), obrando en calidad de Administradora de los Recursos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DELMAGISTER IO, asumió el pago de mesada yExpediente: 11001-33-35-026-2019-00536-01

Accionante: Jacqueline Gabriel Porras Segunda Instancia Página 3 de 15 descuentos de ley, entre los que se encuentra los de salud, deducción que en la actualidad es aplicada sobre el 12% de las mesadas Pensionales y a la(s) Adicional(es) que percibe mi poderdante.

4. Que al momento de realizar los mencionados pagos de las mesadas ordinarias y adicionales la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (FIDUPREVISORA S.A.), realiza un descuento del 24% sobre esta(s), es decir, 12% sobre la mesada normal u ordinaria y otro 12% de la mesada adicional por concepto de salud, realizándose Trece (13) descuentos en sa lud por Doce (12) meses de servicios requeridos al año

5. Mediante petición respetuosa y debidamente individualizada y amparada en el Art. 23 del Canon Superior el 18 de junio de 2019, con Radicado 20190322032112 le solicito a la FIDUPREVISORA S.A, se reintegraran sendos descuentos ilegales realizados a la(s) mesada(s) de Diciembre (ésta es pagada en Noviembre).

6. Han transcurrido más de tres meses, y la Fiduprevisora S.A., no ha dado respuesta a la anterior petición.

de Diciembre (ésta es pagada en Noviembre).

6. Han transcurrido más de tres meses, y la Fiduprevisora S.A., no ha dado respuesta a la anterior petición.

7. Mediante petición respetuosa y d ebidamente individualizada y amparada en el Art. 23 del Canon Superior el 28 de Mayo de 2019, le solicito al Ministerio de Educación Nacional, se reintegraran sendos descuentos ilegales realizados a la(s) mesada(s) de Diciembre (ésta es pagada en Noviembre).

8. Mediante respuesta del Ministerio de Educación Nacional el día 10 de Junio de 2019 con radicado No 2019 -ER-144647, la cual remitida por competencia a la FIDUCIARIA LA

FIDUPREVISORA S.A.

9. Los servicios prestados por mi poderdante, fueron desempeñados en la ciudad de Bogotá, por lo cual esa Honorable Jurisdicción, es competente por factor territorial, para dirimir el conflicto .”

(SICTRANSCRITO LITERALMENTE)

1.3.1. Parte demandante

Refuta, que con las actuaciones de la demandada desconocen los artículos 2, 13, 25, 29, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, el artículo 10 del Código Civil, la Ley 4 de 1966, el Decreto reglamentario 1743 de 1966, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003, así como el concepto No 1064 del 16 de diciembre de 1997, dictado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del

y 1848 de 1969, las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003, así como el concepto No 1064 del 16 de diciembre de 1997, dictado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Concejo de Estado, de ahí que, la decisión de aplicar los descuentos adicionales en salud está fuera del ámbito legal, debido a que no existe norma que faculte a la Fiduprevisora S.A, para realizar tal actuación.

1.3.2. De la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduciaria la Previsora S.A

La Fiduciaria la Previsora S.A, da a conocer, que en virtud del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, la gestión y pago de pensiones, así como el procedimiento y prestación del servicio médico de salud de todos los docentes pertenece al Fondo Nacional deExpediente: 11001-33-35-026-2019-00536-01

Accionante: Jacqueline Gabriel Porras Segunda Instancia Página 4 de 15

Prestaciones Sociales del Magisterio, por tanto, conforme a la norma en cita debe descontar el 5% de cada mesada pensional cancelada, incluyendo las adicionales, cualquiera que se sea su naturaleza.

Pone de presente la entidad, que la Ley 812 de 2003, dio un amplio alcance al régimen de cotización en salud, lo que conllevó a que se aumentara el descuento de la Ley 91 de 1989, pasando del 5 al 12%, previsto en la Ley 100 de 1993 ; sin embargo, la aplicación de dicho precepto, no impide que se pueda efe ctuar descuentos respecto de las mesadas adicionales.

de la Ley 91 de 1989, pasando del 5 al 12%, previsto en la Ley 100 de 1993 ; sin embargo, la aplicación de dicho precepto, no impide que se pueda efe ctuar descuentos respecto de las mesadas adicionales.

Discurre la demandada, que el pago de cotizaciones en salud, es una contribución parafiscal definida como gravamen obligatorio para un determinado sector, para utilizarlos en su beneficio los recaudos obtenidos, tal como lo indica el artículo 2 de la Ley 225 de 1995.

Aclara la Fiduprevisora, que las contribucione s parafiscales son un instrumento de intervención del Estado en la economía, para extraer recursos de un sector económico e invertirlos en el mismo, al margen del presupuesto nacional.

1.4. La sentencia de primera instancia

El veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020), el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C. - Sección Segunda, resolvió negar las pretensiones de la demanda, al considerar que la Ley 4ª de 1966, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, desarrollaron que para la prestación de servicios médicos y otros, debía descontarse sobre cada mesada pensional el 5% , porcentaje que fue incrementado por la Ley 100 de 1993, en un 12%.

Señala el Juez, que la Ley 91 de 1989, en el artículo 8° estableció como fuente de ingresos el 5%, de cada mesada pensional devengada por los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que incluye también las mesadas

ingresos el 5%, de cada mesada pensional devengada por los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que incluye también las mesadas adicionales. Dicha disposición tuvo un cambio , con la expedición de la Ley 812 de 2003, al establecer que el porcentaje corresponde al 12%, precepto que fue confirmado por la Ley 1250 de 2008, que estableció dicha porción para todos los pensionados sin hacer ninguna distinción.

Expuso el togado, que la Sala de Consulta y Servicio Civil del C onsejo de Estado, en concepto 1988 del 11 de marzo de 2010, se pronunció para indicar que los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003, que gozaban de pensionesExpediente: 11001-33-35-026-2019-00536-01

Accionante: Jacqueline Gabriel Porras Segunda Instancia Página 5 de 15 reconocidas por el FOMAG, se les debía descontar el 5% para salud de cada mesada pensional, incluidas las mesadas adicionales; respecto de los educadores que ingresaron a partir del 27 de junio de 2003, la cotización del 12% para salud, proceden sobre cada mesada pensional, salvo las adicionales de junio y diciembre.

Visto el concepto pre viamente citado, el fallador esclareció que, las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, sí excluyeron los descuentos de salud para las mesadas adicionales, de ahí que, las disposiciones del régimen pensional general no puedan ser aplicadas a la demandante, debid o a que es beneficiaria del régimen especial de la Ley 91 de 1989, y no es dado emplear de forma indiscriminadas las normas

adicionales, de ahí que, las disposiciones del régimen pensional general no puedan ser aplicadas a la demandante, debid o a que es beneficiaria del régimen especial de la Ley 91 de 1989, y no es dado emplear de forma indiscriminadas las normas según favorezcan o no el interés del pensionado.

En consecuencia, el juzgador definió que como la accionante se vinculó como docente oficial antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, le es aplicable la Ley 91 de 1989, que determinó el descuento sobre cada mesada pensional, incluyendo las adicionales.

Aclaró el sentenciador, que la Ley 812 solamente modificó la tasa de cotización de los docentes afiliados al FOMAG, pero no excluyó las mesadas adicionales del descuento en salud.

1.5. Fundamento del recurso

La parte demandante presenta recurso de apelación, argumentado que el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, que regulaba el descuento del 5% sobre todas las mesadas, incluyendo las adicionales, de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magister io, quedó tácitamente derogado con la expedición de la Ley 812 de 2013, por cuanto, el legislador otorgó igualdad de derechos a los pensionados de Fonpremag y a los del régimen de prima media, por consiguiente, si la Ley 100 prohíbe los descuentos en salud para las mesadas adicionales, por equivaler al 24%, es carente de sentido, aplicar los descuentos en las mesadas de los docentes pensionados, cuando en el año 2003, la Ley 812 otorgó los mismos derechos establecidos en la Ley 100 de 1993.

adicionales, por equivaler al 24%, es carente de sentido, aplicar los descuentos en las mesadas de los docentes pensionados, cuando en el año 2003, la Ley 812 otorgó los mismos derechos establecidos en la Ley 100 de 1993.

Refiere el apelante, que, desde el 27 de junio de 2003, la prohibición de hacer descuentos sobre mesadas adicionales se encuentra vigente para los educadores, bajo el entendido que, si se extienden los efectos de la Ley 100 de 1993, la norma debe ser aplicada en virtud del principio de inescindibilidad.Expediente: 11001-33-35-026-2019-00536-01

Accionante: Jacqueline Gabriel Porras Segunda Instancia Página 6 de 15

Razona el recurrente, que para dar solución a litis, se debe aplicar el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política, así como al principio de la condición más beneficiosa.

El abogado insiste, en referir el concepto No 1064 del 16 de diciembre de 1997, dictado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, donde se dejó por sentado que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del (12%), dado que existe una norma que así lo dispone, toda vez que equivaldría al 24% para cada uno de estos meses.

Vuelve y acota la parte, que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, señala que los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en materia de cotización al sistema de seguridad social, están regulados por la Ley 100 de 1993,

Vuelve y acota la parte, que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, señala que los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en materia de cotización al sistema de seguridad social, están regulados por la Ley 100 de 1993, así que, los descuentos efectuados con fundamento en el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, son ilegales, en virtud que la norma, fue derogada taxativamente por la Ley 812 de 2003.

1.6. Alegatos

La Fiduciaria la Previsora S.A , solicita se confirme la sentencia apelada, exponiendo como fundamento que el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, dispone el descuento del 5% de cada mesada pensional cancelada a un docente, inclusive de las mesadas adicionales sin importar su naturaleza, es por eso, que la entidad se encarga de realizar el descuento en salud.

Esclarece la demandada, que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, determinó que las cotizaciones de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sería la prevista en la Ley 100 de 1993, pasando los aportes del 5 al 12%, tal como lo establece el artículo 204 de la Ley 100. Empero, esta normativa no impide que se puedan hacer descuentos a las mesadas adicionales que se devenguen, por el contrario, dich os descuentos están contemplados en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, por lo tanto, el FOMAG se encuentra totalmente facultado para dicho trámite.

Para sustentar su petición, aduce que el Consejo de Estado, en fallo de tutela, negó

artículo 8 de la Ley 91 de 1989, por lo tanto, el FOMAG se encuentra totalmente facultado para dicho trámite.

Para sustentar su petición, aduce que el Consejo de Estado, en fallo de tutela, negó el reintegro del monto descontado de las mesadas adicionales de junio y diciembre de la pensión de jubilación de un docente afiliado al fondo.Expediente: 11001-33-35-026-2019-00536-01

Accionante: Jacqueline Gabriel Porras Segunda Instancia Página 7 de 15

1.7. Ministerio Público

El agente del Ministerio Público guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES

2.1. El problema jurídico

En el presente proceso, el problema jurídico a solucionar, se contrae a determinar si para el personal afiliado al Fondo de Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es viable efectuar descuento para salud sobre las mesadas pensionales adicionales, y si es procedente ordenar el reintegro y suspensión del descuento del 12%, por concepto de salud, efectuado sobre la mesada adicional de diciembre de la señora Jacqueline Gabriel Porras.

2.2. Los hechos probados

➢ Copia de la Resolución número 4122 del 23 de julio de 2012 , por medio de la cual el Director de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., reconoce y paga una pensión mensual por invalidez a la señora Jacqueline Gabriel Porras (fl. 9 - 11).

➢ Solicitud de devolución y cesación de descuentos en salud en las mesadas adicionales, radicada ante la Fiduciaria el 18 de junio de 2019 (fl. 12).

Jacqueline Gabriel Porras (fl. 9 - 11).

➢ Solicitud de devolución y cesación de descuentos en salud en las mesadas adicionales, radicada ante la Fiduciaria el 18 de junio de 2019 (fl. 12).

➢ Solicitud presentada en el Ministerio de Educación Nacional, el 28 de mayo de 2019, mediante la cual se peticionó la devolución y cesación de los descuentos en salud, efectuados en las mesadas adicionales (fl. 13).

➢ Oficio expedido por el Ministerio de Educación, el 10 de junio de 2019, donde informa que se traslada la petición al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por ser el competente para resolver la solicitud (fl.14).

➢ Oficio 2019-EE-076541 del 10 de ju nio de 2019, expedido por el Ministerio de Educación Nacional, realizando el traslado de la petición presentada por la demandante, al Vicepresidente del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (fl. 15).

➢ Extracto de pagos de la pensión de invalidez de la señora Jacqueline Gabriel Porras (fl. 16 y 17).Expediente: 11001-33-35-026-2019-00536-01

Accionante: Jacqueline Gabriel Porras Segunda Instancia Página 8 de 15 ➢ Resolución 3772 del 11 de abril de 2012, que retiró del servicio por invalidez a la docente Jacqueline Gabriel Porras (fl. 18 - 21)

2.3.1.- Del silencio administrativo negativo.

El artículo 83 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, regula la figura del silencio administrativo negativo en los siguientes términos:

2.3.1.- Del silencio administrativo negativo.

El artículo 83 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, regula la figura del silencio administrativo negativo en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 83. SILENCIO NEGATIVO. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa.

En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión.

La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades. Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Juri sdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda.”

La norma es clara al establecer que cuando una persona presenta una petición respetuosa ante la administración, habiendo transcurrido más de tres (3) meses sin que la administración se pronuncie de fondo sobre lo pretendido por el solicitante de manera clara y de fondo, se configura el acto ficto o presunto negativo, el cual debe entenderse como respuesta negativa de lo solicitado.

La figura del silencio administrativo negativo también se presenta cuando existiendo una respuesta por parte de la administración, esta no se refiere a todos los aspectos solicitados en la petición, o resulta meramente formal con el fin de no dejar vencer

La figura del silencio administrativo negativo también se presenta cuando existiendo una respuesta por parte de la administración, esta no se refiere a todos los aspectos solicitados en la petición, o resulta meramente formal con el fin de no dejar vencer los términos para dar respuesta. En estos eventos, opera el silencio administrativo negativo respecto de aquellos aspectos no contemplados en la respuesta de la administración.

Así lo ha reconocido el Honorable Consejo de Estado, quien, en sentencia del 8 de marzo de 2007, radicación No. 25000 -23-26-000-1995-01143-01(14850), con ponencia del Doctor Mauricio Fajardo Gómez, manifestó:

“…la configuración del silencio administrativo y, por tanto, del correspondiente acto administrativo ficto o presunto, habrá lugar en todos aquellos eventos en que la Administración no resuelva o no decida el fondo de la petición que le ha sido elevada, lo cual incluye todos aquellos casos en los cuales la respuesta que se brinde a la petición correspondiente resulte puramente formal o de trámite, pero sin adoptar decisión o, lo que es lo mismo, sin resolver de fondo el objeto de laExpediente: 11001-33-35-026-2019-00536-01

Accionante: Jacqueline Gabriel Porras Segunda Instancia Página 9 de 15 petición”2 –Sic para lo trascritoPues bien, en el caso que nos ocupa se advierte que en la comunicación radicada el día 18 de junio de 2019, ante la Fiduprevisora, la demandante solicitó el reintegro de los descuentos del 12% y 12.5% efectuados en la mesada adicional correspondiente a al mes de diciembre.

el día 18 de junio de 2019, ante la Fiduprevisora, la demandante solicitó el reintegro de los descuentos del 12% y 12.5% efectuados en la mesada adicional correspondiente a al mes de diciembre.

2.3.2.- La Solución al Problema Jurídico.

A la luz de la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, asumieron las obligaciones prestacionales respecto del personal docente; con ese fin, mediante el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, el legislador creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, para efectos de asumir las obligaciones prestacionales respecto del personal docente y garantizar la prestación de los servicios médico -asistenciales, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta3, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital, los siguientes términos:

“Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente L ey y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con

el debido cumplimiento de la presente L ey y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional”.

Ahora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 19894, los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989,

2 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 8 de marzo de 2007. Radicación Número: 2500023-26-000-1995-01143-01(14850). Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez 3 Ley 489 de 1998. 4 Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las norm as vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968,

1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (Nota: El aparte señalado en negrilla fue declarado exequible por los cargos analizados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-506 de 2006.).

2. Pensiones:

A. Nota: Este literal fue demandado ante la Corte Constitucional y está pendiente de sentencia. R -6555 de octubre 9 de 2006. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Prev isión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar está a cargo total o parcial de la Nación. (Nota: Las expresiones señaladas en negrilla en este literal, fueron declaradas exequibles condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-489 de 2000, providencia confirmada en la Sentencia C-954 de 2000.).Expediente: 11001-33-35-026-2019-00536-01

Accionante: Jacqueline Gabriel Porras Segunda Instancia Página 10 de 15 para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial al tenor de las normas vigentes. En tanto, los docentes nacionales, y los que se vinculen a partir

para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial al tenor de las normas vigentes. En tanto, los docentes nacionales, y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, quedaron sujetos a las normas vigentes aplica bles a los empleados públicos del orden nacional y contenidas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

De manera que, teniendo en cuenta lo anterior, advierte la Sala que los docentes no gozan de régimen pensional especial, pero sí de u n régimen especial respecto de la administración y pago de las pensiones y de la administración y prestación del servicio médico de salud; tal co