TA CUN - 11001-33-35-026-2020-00032-02-(15-06-2023)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS – La mora en el pago se generó a partir del 3 de septiembre de 2016, y hasta el 24 de octubre de 2016, día anterior al que fueron puestas a disposición del demandante las cesantías definitivas 25 de octubre de 2016, para un total de 52 días de retardo en el pago de la prestación reclamada / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA S ANCIÓN MORATORIA – Se encuentra a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M agisterio el r econocimiento y pago de la s anción moratoria causada a favor de la aquí demandante, porque las normas vigentes y aplicables al asunto y la jurisprudencia vigente para ese momento, determinaban la responsabilidad en cabeza del mismo.

Problema jurídico: Determinar, si en el c aso sub examine, la demandante, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el posible pago tardío de las cesantías parciales, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 y el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006.

Tesis: “(…) teniendo en cuenta la línea de unificación jurisprudencial atrás reseñada, se puede colegir que la sanción por mora de que trata la Ley 1071 de 2006 se hace extensiva a los docentes afiliados al Fomag, siempre y cuando se acredite la ocurrencia de la mora en la cancelación de las cesantías parciales o definitivas, por ende, los términos para

a los docentes afiliados al Fomag, siempre y cuando se acredite la ocurrencia de la mora en la cancelación de las cesantías parciales o definitivas, por ende, los términos para efecto del reconocimiento, liquidación y pago están dados por las reglas fijadas tanto en las normas señaladas como en la jurisprudencia aludida. (…) Pr ecisado lo anterior, la Sala procederá a establecer si la entidad demandada incurrió en la mora en el pago de las cesantías parciales de la señora (…) y, por ende, determinar si esta tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de la citada prestación, veamos (…) En el caso sub examine, la demandante, mediante petición radicada bajo el No. 2016-CES-344412 del 20 de mayo de 2016, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, petición que fue resuelta, a través de la Resolución No.6382 del 15 de septiembre de 2016, (archivo 01, fls.37-39, exp. virtual), expedida por la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá, actuando en nombre y representación de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M agisterio, en la que se ordenó r econocer a la docente (…) la suma de $34.530.750,oo por concepto de liquidación parcial de cesantías, ordenando descontar el valor de $21.285.256,oo por concepto de cesantías ya pagadas, para y neto a cancelar de $11.000.000,oo (…) Respecto de la fecha en que se realizó el pago de la mencionada prestación por parte de la entidad demandada, de la copia del comprobante de pago del

de $11.000.000,oo (…) Respecto de la fecha en que se realizó el pago de la mencionada prestación por parte de la entidad demandada, de la copia del comprobante de pago del Banco BBVA visible en el archivo 001 folio 40 del expediente virtual, se observa que el Fomag – Fiduprevisora, el 25 de octubre de 2016 puso a disposición de la señora (…) la suma de $11,000,000, los cuales de la misma documental se advierte que fueron cobrados por su beneficiaría solo hasta el día 24 de noviembre de la citada anualidad. (…) M ediante petición con r adicado No. E-2017-109781 del 22 de junio de 2017, la señora (…) solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el pago tardío de cesantías parciales, de conformidad a lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 (…) Así entonces, como la parte actora r adicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías parciales, el 20 de mayo de 2016, la entidad demandada contaba con los 15 días hábiles siguientes para expedir la resolución de reconocimiento, término que venció el 14 de junio de esa anualidad. No obstante, se debe tener en cuenta que después del vencimiento de dicho término se contabilizan los diez (10) días que c orresponden a la ejecutoria del acto r espectivo, los cuales expiraron el 28 de junio de 2016. A partir del día s iguiente a esta fecha, la entidad pagadora tenía 45 días hábiles para cancelar a la docente su cesantía parcial, esto es, hasta el 2 de septiembre de 2016, por lo tanto, será desde el día siguiente a esta fecha

pagadora tenía 45 días hábiles para cancelar a la docente su cesantía parcial, esto es, hasta el 2 de septiembre de 2016, por lo tanto, será desde el día siguiente a esta fecha que se causa la sanción moratoria, es decir, que la mora en el pago se generó a partir del 3 de septiembre de 2016, y hasta el 24 de octubre de 2016, día anterior al que fueron puestas a disposición del demandante las cesantías definitivas -25 de octubre de 2016 (…) para un total de 52 días de retardo en el pago de la prestación reclamada. (…) el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 del 25 de mayo de 2019 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 20182022” “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, y por ende su artículo 57, se ocupó de regular esta tema, sin embargo, la señalada disposición no podría entrar a regir elcaso bajo análisis, teniendo en cuenta que la solicitud de reconocimiento y pago de la cesantía parcial fue radicada por la docente el 20 de mayo de 2017 y la sanción moratoria se causó desde el 3 de septiembre de 2016 hasta el 24 de octubre de la misma anualidad, es decir, con anterioridad a la expedición de la mencionada ley. (…) En conclusión, en el sub examine, se encuentra a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada a favor de la aquí demandante, porque las normas vigentes y aplicables al asunto y la jurisprudencia vigente para ese momento, determinaban la responsabilidad en cabeza del mismo. (…) Lo anterior, sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se

demandante, porque las normas vigentes y aplicables al asunto y la jurisprudencia vigente para ese momento, determinaban la responsabilidad en cabeza del mismo. (…) Lo anterior, sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006; conforme lo prevé el artículo 2.4.4.2.3.2.28 del Decreto 1075 de 2015 (…) Ahora, con relación a la prescripción del derecho reclamado, la Sala estima que, tal como lo estableció el a-quo en el sub examine no se configura el fenómeno prescriptivo de la obligación, toda vez que la mora en el pago se causó a partir del 3 de septiembre de 2016, día siguiente a la fecha en que se cumplió el plazo de los 70 días hábiles de que trata la ley para que la entidad pagara del auxilio de cesantías y como la demandante presentó la petición de reconocimiento y pago de la sanción mora el 22 de junio de 2017, el término de la prescripción se interrumpió con dicha petición, aunado a que la demanda se radicó el 3 de febrero de 2020, razón por la cual, no operó el fenómeno jurídico, c onsagrado en el artículo 151 Código de Procedimiento Laboral. (…) De otro lado, se advierte que la demandada en los argumentos del recurso de apelación incurre en una imprecisión cuando arguye que, el 25 de Octubre de 2016, FIDUPREVISORA S.A realizó el pago derivado del pago

argumentos del recurso de apelación incurre en una imprecisión cuando arguye que, el 25 de Octubre de 2016, FIDUPREVISORA S.A realizó el pago derivado del pago tardío de las cesantías que le fueron reconocidas al actor, pues de acuerdo con el acervo probatorio anteriormente analizado en la señalada fecha lo cancelado por la demandada corresponde al valor de las cesantías reconocidas a través de la Resolución 6382 del 15 de Septiembre de 2016, sin que en el expediente exista alguna prueba por la cual se acredite haber realizado un pago diferente a la prestación reclamada por la docente en la calenda referida por la entidad accionada. (…) en lo concerniente a los valores que por concepto de reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de la cesantía parcial que aduce la entidad apelante fueron cancelados a la demandante (..) en virtud de la Resolución No. FSXM6382 deberá tenerlos en cuenta previa acreditación de su pago efectivo a la docente al momento de dar cumplimiento a los fallos dictados dentro del presente asunto. (…) En c onsecuencia, se c onfirmará la s entencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. (…) En cuanto a la condena en costas, se tiene que, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, dispuso un cambio en su regulación. Acorde con lo anterior, la Sala no condenará en costas, pues no se advierte que, el caso sub examine no se presentó con manifiesta carencia de fundamento legal. Adicionalmente, de conformidad con el numeral 8 del artículo 345 del CGP, se advierte que no existen

con lo anterior, la Sala no condenará en costas, pues no se advierte que, el caso sub examine no se presentó con manifiesta carencia de fundamento legal. Adicionalmente, de conformidad con el numeral 8 del artículo 345 del CGP, se advierte que no existen pruebas que permitan inferir que se incurrió en las mismas en esta instancia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencias C-928 de 2006; SU-098 de 2018; SU-332 de 2019; C-486 de 2016, SU-336 de 2017; SU-332 de 2019; SU-041 de 2020; C-122 de 2011; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Dra. Clara Cecilia Dueñas Q uevedo, SL2169-2019, 5 de junio de 2019; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CE -SUJSII-012-2018 de 18 de julio de 2018, 73001 -23-33-000-2014-00580-01; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Dr. William Hernández Gómez, once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021), 08001-23-33-000-2016-0075101(4176-19); Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, tres (3) de noviembre de dos mil veintidós (2022),

08001 23 33 000 2017 00074 01 (0231-2020); 17 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15000-2018-04617-01, Sección Tercera, M.P. y 28 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-0002018-04679-01, Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.

FUENTE FORMAL: CPACA; CGP; Ley 52 de 1975; Ley 91 de 1989; Ley 50 de 1990; Ley 344 de 1996; Decreto 1582 de 1998; Código Sustantivo del Trabajo ; Ley 1955 de 2019; Ley 2080 de 2021.Radicado: 11001-33-35-026-2020-00032-02

Demandante: Adriana Isabel Gutiérrez Rodríguez

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Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., quince (15) de junio del dos mil veintitrés (2023)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-33-35-026-2020-00032-02

Demandante: ADRIANA ISABEL GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ

Demandada: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

– FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

Demandante: ADRIANA ISABEL GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ

Demandada: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOTema: Sanción moratoria por el pago tardío de cesantías.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

No. 0122

Se resuelve el recurso de apelación, interpuesto por la apoderada de La Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contra la sentencia del 8 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto , derivado de la petición presentada bajo el radicado No. E-2017-109781 del 22 de junio del 2017, en la que pidió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago de las cesantías.

A título de restablecimiento del derecho , solicitó se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FONPREMAG – a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo.

reconocer y pagar la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo.

Igualmente, solicitó el reconocimiento y pago de intereses moratorios, e indexación sobre la obligación antes reclamada desde el momento en que ésta se hizo exigible y hasta cuando s e realice el pago total de la misma, y, por último, que se condene en costas a las entidades accionadas.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes:Radicado: 11001-33-35-026-2020-00032-02

Demandante: Adriana Isabel Gutiérrez Rodríguez

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Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 1.2. Hechos

La demandante señaló que prestó sus servicios como docente del Magisterio en el Distrito Capital de Bogotá.

Indicó que mediante formato de solicitud de cesantías radicado No. 2016-CES334412 del 20 de mayo de 2016 , requirió a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la cesantía parcial de acuerdo con los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

Sostuvo que, la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a través de la Resolución No. 6382 del 15 de septiembre del 2016, reconoció y ordenó el pago de la cesantía parcial en cuantía neta de $11.000.00 (sic), la cual fue notificada el 22 de septiembre de 2016.

Resolución No. 6382 del 15 de septiembre del 2016, reconoció y ordenó el pago de la cesantía parcial en cuantía neta de $11.000.00 (sic), la cual fue notificada el 22 de septiembre de 2016.

Refirió que a partir de la fecha de radicación de la anterior petición de cesantía la demandada tenía 15 días para resolver sobre el reconocimiento de la prestación requerida, 5 días de ejecutoria y 45 días para realizar el pago que a su juicio vencieron el 2 de septiembre de 2016.

Según el demandante, sus cesantías fueron canceladas el 24 de noviembre de 2016, por tal razón aduce que el Fomag generó mora en el pago de las mismas.

Con base en lo anterior, narró que el 22 de junio de 2017, solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías establecida en la Ley 1071 de 2006. Sin embargo, adujo que la entidad demandada guardó silencio.

1.3. La sentencia apelada

El Juzgado Veintiséis (26) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, D.C., mediante sentencia proferida el 8 de noviembre de 2022, luego de analizar el marco legal y jurisprudencial que rige las cesantías, y las consecuencias de la mora en su pago, previa valoración del acervo probatorio resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda , con fundamento en las siguientes consideraciones:

Sostuvo que, como la petición de reconocimiento de cesantía parcial radicada por la demandante data del 20 de mayo de 2016, los 15 días hábiles para

siguientes consideraciones:

Sostuvo que, como la petición de reconocimiento de cesantía parcial radicada por la demandante data del 20 de mayo de 2016, los 15 días hábiles para expedir la resolución vencieron el 14 de junio si guiente, mientras que los 10 días hábiles en que se presumiría ejec utoriado el acto que decidió la solicitud, transcurrieron hasta el 28 de junio del mismo año y, finalmente los 45 días para efectuar el pago del auxilio, se cumplieron el 2 de septiembre de 2016.

De ese modo, el a-quo señaló que entre el 3 de septiembre y el 24 de octubre de 2016, día anterior a la fecha en que se puso a disposición de la señora Adriana Isabel Gutiérrez Rodríguez el diner o por concepto de sus cesantías parciales, transcurrieron 52 días calendario sin que la entidad demandada, efectuara las obligaciones correspondientes.Radicado: 11001-33-35-026-2020-00032-02

Demandante: Adriana Isabel Gutiérrez Rodríguez

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Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia La primera instancia consideró que de acuerdo con la contestación de la demandada, el 15 de febrero de 2019 por vía administrativa, se generó a favor de la demandante, un pago por valor de $6’983.73 9 dados los 56 días de sanción por mora que en criterio de la pasiva, se cau saron por al desembolso tardío del auxilio de cesantías reconocidas mediante la Resolución 6382 del 15

sanción por mora que en criterio de la pasiva, se cau saron por al desembolso tardío del auxilio de cesantías reconocidas mediante la Resolución 6382 del 15 de septiembre de 2016; el cual no fue cobrado oportunamente, conduciendo a la reprogramación del pago, con disponibilidad para su cobro, a partir del 24 de diciembre de 2020.

Sobre el anterior aspecto, el a-quo adujo, que en principio se podría concluir la carencia de objeto en virtud del pago presuntamente efectuado por la demandada por vía administrativa , no obstante, en criterio de ese Despacho, los ele mentos de juicio suministrados por la entidad demandada no permiten establecer con convicción, que la sanción moratoria reclamada fue correctamente liquidada y que actualmente se encuentre satisfecha mediante el respectivo cobro por parte de su titular.

Arguyo que a pesar de haber contado con l a oportunidad para allegar los correspondientes soportes, de una parte, evidenció que la liquidación realizada de manera oficiosa por la demandada, se excedió en la cantidad de días de mora efectivamente causados y, de otra parte, que el dinero por concepto de la misma, fue situado en dos oportunidades, una de las cuales no resulta precisa, dado que se menciona que el desembolso estuvo disponible desde el 15 de febrero de 2020, mientras que la captura fotográfica de la consulta del aplicativo institucional, da cuenta de que tal prestación fue pagada el 9 de febrero de 2020.

Con fundamento en lo anterior, expresó que ante la falta de certeza sobre la plena satisfacción del derecho y, comoquiera que FOMAG, se encontraba obligado a

de que tal prestación fue pagada el 9 de febrero de 2020.

Con fundamento en lo anterior, expresó que ante la falta de certeza sobre la plena satisfacción del derecho y, comoquiera que FOMAG, se encontraba obligado a pagar las cesantías de la demandante el 2 de septiembre de 2016, y el mis mo no se efectuó en tal fecha, hay lugar a acceder parcialmente a las súplicas de la demanda, pues la cantidad de días de mora tasados por el extr emo activo, dista del valor determinado por el Despacho (52 días).

En relación con la prescripción, indicó que como la sanción moratoria comenzó a causarse desde el 3 de septiembre de 2016 , siendo esa la fecha de la exigibilidad de la obligación, y la petición de pago de la misma fue radicada el 22 de junio de 2017, y la demanda se instauró el 3 de febrero de 2020; entre una y otra actuación no transcurrió un periodo superior a tres años, establecido para la configuración de dicho fenómeno.

Finalmente, en concerniente a la indexación, explicó que conforme a lo señalado en las sentencias C -448 de 1996 de la Corte Constitucional, y la de unificación del 18 de julio de 2018 proferida por el Consejo de Estado, en este tipo de controversias no es procedente la indexación de la sanción moratoria, ello sin perjuicio del reconoc imiento de los ajustes de valor previstos en el artículo 187 de la Ley 1487 de 2011.

1.4. Recurso de apelación

La apoderada de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo

artículo 187 de la Ley 1487 de 2011.

1.4. Recurso de apelación

La apoderada de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , mediante escrito (archivoRadicado: 11001-33-35-026-2020-00032-02

Demandante: Adriana Isabel Gutiérrez Rodríguez

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Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 031, fls.3 -7, exp. virtual) , interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, en el que solicitó revocar o modificar la sentencia de primera instancia.

Arguye que la Ley 91 de 1989, por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el régimen especial que regula lo concerniente a las cesantías del personal docente oficial y que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 regulan el pago de las cesantías y la sanción moratoria por el pago tardío a los servidores públicos a nivel general.

Según la apelante de la lectura del artículo 2º, subrogado por el artículo 5 º de la Ley 1071 de 2006, no es posible concluir que esta sea aplicable de manera directa a los docentes del Fomag, pues dichas disposiciones desarrollan los requisitos y el procedimiento para el reconocimiento oportuno de las cesantías de los servidores públicos, sin especificar en su articulado si dentro de estos últimos se entienden comprendidos los docentes del sector oficial.

Luego de citar un aparte del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, el cual establece

servidores públicos, sin especificar en su articulado si dentro de estos últimos se entienden comprendidos los docentes del sector oficial.

Luego de citar un aparte del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, el cual establece el término de 45 días a partir de la firmeza del acto administrativo de reconocimiento de la cesantía para realizar el pago, refiere que el Decreto 2831 de 2005 1, consagró el procedimiento exclusivo para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fo mag, sin realizar discriminación alguna respecto del tipo de prestación que se trámite por dicho procedimiento, al cual a juicio del apelante, quedan sujetas las cesantías de los docentes.

Destaca que en el caso de la docente Gutiérrez Rodríguez, la fecha de radicado de la solicitud de la s cesantías fue el 20 de mayo de 2016, tal y como lo indica la resolución 6382 del 15 Septiembre de 2016 , y el pago de estas se realizó el 27 de octubre de 2016 , como según, lo indica el certificado de pago emitido por Fomag y Fiduprevisora, en ese orden señala que se debe tener en cuenta la fecha en la cual se pusieron a disposición los dineros, cuál es la anteriormente mencionada

Señala que, el 25 de octubre de 2016, la Fiduprevisora S.A., realizó el pago derivado del pago tardío de las ces antías que le fueron reconocidas al actor , mediante la Resolución No. 6382 del 15 de Septiembre de 2016.

Finalmente aduce la apelante, que:

“Es pertinente indicar que hubo un pago por vía administrativa, el pago reconocido, se

Resolución No. 6382 del 15 de Septiembre de 2016.

Finalmente aduce la apelante, que:

“Es pertinente indicar que hubo un pago por vía administrativa, el pago reconocido, se hizo Mediante Resolución No. FSXM6382, quedando a disposición a partir del 30 de Octubre de 2020 por valor de $5.655.962 a través del BANCO GANADERO CENTRO

DE SERVICIOS CALLE 43 - BTA.

Adicionalmente, se revisó directamente con el área de pagos de fiduprevisora-fomag y se indicó que hubo reintegro del pago indicado anteriormente, pero asi mismo se volvió a realizar el pago el día 08 de Marzo de 2022, el cual fue cobrado exitosamente el día 15 de Marzo de 2022.” (Sic).

1.5. Alegatos de conclusión

Mediante auto del dieciséis (16) de ma yo de 2023, se admitió el recurso de

1 “Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones”Radicado: 11001-33-35-026-2020-00032-02

Demandante: Adriana Isabel Gutiérrez Rodríguez

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Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia apelación presentado por la apoderada de la Nación - Ministerio de Educación – FOMAG, contra la sentencia del 8 de noviembre de 2022 , proferida por el

Bogotá D.C. – Colombia apelación presentado por la apoderada de la Nación - Ministerio de Educación – FOMAG, contra la sentencia del 8 de noviembre de 2022 , proferida por el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo de Bogotá D. C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Así mismo, se consideró que como no fue necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, no hubo lugar a correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad a lo establecido en el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

1.5.1 Ministerio Público

El agente del Ministerio Público no emitió concepto.

2. CONSIDERACIONES

La Sala considera necesario precisar en el asunto sub - examine que, al tratarse de un a solicitud de reconocimiento de sanción moratoria causada con anterioridad al 25 de mayo de 2019 fecha de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, “por la cual se expide el Plan Nacional De Desarrollo 2018-2022, Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad ”, las norma s y jurisprudencia aplicables son las vi gentes antes de la citada fecha, pues para las peticiones que se radiquen con posterioridad se surtirán los efectos de la nueva ley.

2.1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, la controversia se circunscribe a determinar, si en el caso sub examine, la demandante Adriana Isabel Gutiérrez Rodríguez, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el posible pago

Visto el recurso de apelación, la controversia se circunscribe a determinar, si en el caso sub examine, la demandante Adriana Isabel Gutiérrez Rodríguez, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el posible pago tardío de las cesantías parciales, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 y el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006.

2.2. Fundamentos jurídicos

En lo concerniente al personal docente, se debe indicar que la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como “una cuenta especial de la Nación ”, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, sobre este aspecto el artículo 3º de la norma señalada dispone lo siguiente:

“[…] Artículo 3º : Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en e l Ministro de Educación

cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en e l Ministro de Educación Nacional. […]”Radicado: 11001-33-35-026-2020-00032-02

Demandante: Adriana Isabel Gutiérrez Rodríguez

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Bajo el anterior contexto, se tiene que la Ley 91 de 1989, al crear el F OMAG, señaló que la administración de sus recursos se realizaría por parte de un tercero en virtud de un contrato fiducia mercantil. Fue así, co mo en cumplimiento de tal precepto, el Ministerio de Educación Nacional, suscribió un contrato de fiducia mercantil de administración e inversión con la Fiduciaria la Previsora S.A., el cual está contenido en la Escritura Pública No. 0083 del 21 de junio de 19902.

Ahora bien, es preciso indicar que la Fiduciaria La Previsora S.A 3, es una Sociedad de Economía Mixta, del orden nacional, sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de contrato de fiducia mercantil suscrito con el Ministerio de Educación Nacional, cuyo gerente integra el Consejo Directivo del FOM AG con voz, pero sin voto. 4 Por lo tanto,

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de contrato de fiducia mercantil suscrito con el Ministerio de Educación Nacional, cuyo gerente integra el Consejo Directivo del FOM AG con voz, pero sin voto. 4 Por lo tanto, la mencionada sociedad, en su calidad de vocera y administradora de los recursos del Fondo, es la entidad obligada a pagar las prestaciones de los docentes y asumir la defensa judicial del patrimonio autónomo.

La Corte Constitucional, en las sentencias C -741 de 2012 y C -486 de 2016, determinó que los docentes oficiales han de ser como servidores públicos, no solo por la denominación contenida en el estatuto docente (Decreto 2277 de 1979) y por la ley general de educación (Ley 115 de 1994), sino porque hacen parte de la Rama Ejecutiva al cumplir una misión expresa dentro de las secretarías de educación territoriales.

De este modo, dicha Corporación, en la jurisprudencia reseñada, hizo un razonamiento específico en lo concerniente al reconocimiento, liquidación