TA CUN - 11001-33-35-026-2020-00079-01-(11-03-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E” SISTEMA ORAL Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil veintidós (2022) MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO SENTENCIA Nº 032 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 1100133350262020-00079-01 DEMANDANTE: LEONOR VARGAS OSTOS DEMANDADO: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DISTRITO CAPITALSECRETARÍA DE EDUCACIÓN TEMAS: SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS DECISIÓN: REVOCA SENTENCIA QUE ACCEDE A PRETENSIONES SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 29 de julio de 2021 por el Juzgado 26 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I. ANTECEDENTES 1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1 PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, la señora Leonor Vargas Ostos, formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas: “DECLARACIONES 1. Declarar LA EXISTENCIA

para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas: “DECLARACIONES 1. Declarar LA EXISTENCIA del acto ficto o presunto configurado el 27 de agosto de 2019, frente a la petición radicada el 27 de mayo de 2019, con relación al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de en (sic) el pago de las cesantías toda vez que la misma no fue contestada por parte de la entidad demandada Ministerio de Educación NacionalFonpremag.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350262020-00079-01

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2. Declarar la nulidad del acto ficto o presunto configurado el día el (sic) 27 de agosto de 2019, frente a la petición radicada el 27 de mayo de 2019, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los Setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 3. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. CONDENAS 1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOa que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOdar cumplimiento al fallo que se dicte

solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOdar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso tal como lo dispone el artículo 192 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (C. P. A. C. A). 3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOal reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN MORATORIA reconocida en esta sentencia. 4. Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOde conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y Código General del Proceso.” 1.2. HECHOS La señora Leonor Vargas Ostos, quien presta sus servicios como docente en el servicio oficial, solicitó a la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de las cesantías a las que tenía derecho el día 16 de diciembre de 2015. Por medio de la Resolución No. 2928 de 20 de mayo de 2016, expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá, se reconoció la cesantía solicitada, la cual fue cancelada el día 30 de agosto de 2016. Teniendo en cuenta que entre la fecha en la que debieron cancelarse las cesantías y el pago efectivo de las mismas existió una mora equivalente a 148 días, la actora solicitó el día 27 de mayo de

cesantía solicitada, la cual fue cancelada el día 30 de agosto de 2016. Teniendo en cuenta que entre la fecha en la que debieron cancelarse las cesantías y el pago efectivo de las mismas existió una mora equivalente a 148 días, la actora solicitó el día 27 de mayo de 2019 el reconocimiento y pago de la sanción moratoria,NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350262020-00079-01

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petición que no fue resuelta dentro del término legal, lo que dio lugar a la configuración del acto ficto o presunto. 1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN - LEGALES. Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15; Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5. Como concepto de violación de las disposiciones antes mencionadas, refirió como antecedente que la NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al cancelar las cesantías de los docentes se tomaba hasta 4 o 5 años, circunstancia que en su criterio, motivó la expedición de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en las que se estableció un término perentorio para el reconocimiento y pago de esta prestación so pena de que el empleador incurriera en el pago de una sanción por mora equivalente a un día de salario por cada día de retardo. En concordancia, sostuvo que a pesar de estas disposiciones normativas, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y pago sus cesantías después de los 65 días hábiles previstos en las normas antes aludidas, razón por la cual consideró que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar, tal y como lo ha considerado el H. Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia. (Archivo 03 Expediente Digital) 2. CONTESTACIÓN La NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales presentó contestación oportuna a la demanda en la cual se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos de derecho. Como argumentos de defensa recordó en primer lugar, que la Ley 91 de 1989 es la que regula lo concerniente a las cesantías del personal docente oficial y que por lo tanto, no es posible concluir que las Leyes

opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos de derecho. Como argumentos de defensa recordó en primer lugar, que la Ley 91 de 1989 es la que regula lo concerniente a las cesantías del personal docente oficial y que por lo tanto, no es posible concluir que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 -que contemplan la sanción moratoria que se reclama en el sub litele resulten aplicables a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En concordancia, indicó que el trámite de reconocimiento de cesantías está previsto en el Decreto 2831 de 2005 y que dicha norma, por ser especial, debe ser aplicada de manera preferente. En segundo lugar sostuvo que en el evento en que se acoja los lineamientos de la sentencia SU-336 de 2017 emitida por la Corte Constitucional, corresponde a las secretarías de educación de las entidades territoriales la expedición de los actos de reconocimiento de las cesantías del personal docente y a la Fiduciaria la Previsora S. A. el pago, motivo por el que, para efectos de la sanción moratoria, debe analizarse no solo la conducta del ente pagador, sino del ente territorial encargado de la expedición del acto.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350262020-00079-01

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En ese orden y frente al caso concreto, advirtió que la actora solicitó el 16 de diciembre de 2015 el reconocimiento de sus cesantías parciales y que por lo tanto la entidad territorial tenía hasta el 8 de enero de 2016 para resolver la solicitud, pero que pese a ello solo expidió el acto hasta el 20 de mayo de 2018, lo que implica que es la llamada a responder por la sanción moratoria que se reclama. En cuarto lugar agregó que la indexación del monto reconocido por sanción mora resulta improcedente en atención al carácter sancionatorio de la misma, tal y como lo consideró el Consejo de Estado en sentencia de unificación En quinto lugar propuso la excepción de prescripción advirtiendo que el día en el que iniciaba la mora era el 18 de abril de 2016 y que por lo tanto la fecha máxima para solicitar la sanción moratoria era el 24 de junio de 2016, pero que la actora solo presentó la reclamación administrativa hasta el 5 de agosto de 2019. Finalmente propuso las excepciones que denominó “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, “improcedencia de la indexación de las condenas”, “compensación”, y “condena en costas” –advirtiendo respecto de esta última que en atención a que no existe criterio unificado sobre la materia, debe acogerse el pronunciamiento de la Subsección B del Consejo de Estado según la cual el fallador debe valorar la conducta de las partes-. (Archivo 05 Expediente Digital) 3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 26 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá mediante sentencia proferida el 29 de julio de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Se refirió en primer lugar, a las disposiciones de las leyes 6 de 1945, 65 de 1946 y 91 de 1989

el 29 de julio de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Se refirió en primer lugar, a las disposiciones de las leyes 6 de 1945, 65 de 1946 y 91 de 1989 –que regulan el reconocimiento y pago del auxilio de cesantíasseñalando que en estas no se establece un término para el pago de dicha prestación. En virtud de lo anterior estimo necesario acudir a las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, con el fin de materializar los postulados constitucionales referidos al pago oportuno de los derechos salariales y prestacionales de los servidores públicos y precaver que la ineficiencia de la administración no perjudique al titular del derecho. En segundo lugar y en relación con la forma en la que deben contabilizarse los términos previstos en dichas leyes, su aplicación a los docentes y el salario base para la liquidación, recordó los lineamientos fijados por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 18 de julio de 2018. En ese orden y sobre el caso concreto, señaló que se demostró que la demandante solicitó el día 16 de diciembre de 2015 el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y que estas le fueron canceladas el 26 de agosto de 2016, lo que implicaNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350262020-00079-01

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que existió una mora equivalente a 148 días en atención a que el plazo máximo para el pago de la prestación fenecía el 31 de marzo de 2016. En cuarto lugar adujo que no resultaba necesario declarar la existencia del acto ficto demandado en atención a que este opera por ministerio de la ley una vez transcurrido el término legal para que la entidad se pronuncie respecto de la petición presentada por la actora. Finalmente y frente a la excepción de prescripción advirtió que al tratarse de una sanción que se predica por cada día de retardo en el pago de las cesantías, este fenómeno también debía observarse en forma escalonada. Luego entonces, en el caso sub judice consideró que este solo operó por el período comprendido entre el 1 de abril y el 26 de mayo de 2016 (teniendo en cuenta que la obligación se hizo exigible a partir del 1 de abril de 2016, la reclamación administrativa se presentó el día 27 de mayo de 2019 y la demanda se presentó el 4 de marzo de 2020). En consecuencia, estimó que debía accederse parcialmente a las súplicas de la demanda reconociendo por concepto de sanción moratoria un total de 91 días de salario, por el período comprendido entre el 27 de mayo y el 25 de agosto de 2016. (Archivos 12 y 13 Expediente Digital) 4. RECURSO DE APELACIÓN Oportunamente, la entidad demandada interpuso recurso de apelación buscando que se revoque la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos: Señaló que de conformidad con la sentencia de 15 de febrero de 2018 emitida por el H. Consejo de Estado, la sanción moratoria está sometida al término de prescripción previsto en el artículo 151 del Código Procesal Laboral. En concordancia indicó que en el caso bajo estudio este fenómeno debió declararse en atención a que el derecho se

emitida por el H. Consejo de Estado, la sanción moratoria está sometida al término de prescripción previsto en el artículo 151 del Código Procesal Laboral. En concordancia indicó que en el caso bajo estudio este fenómeno debió declararse en atención a que el derecho se reclamó después del vencimiento de los tres años desde su causación, teniendo en cuenta las siguientes fechas: " 1. La demandante solicitó las cesantías definitivas el 9 de marzo de 2016. 2. El día en el que iniciaba la mora se configuró en el caso concreto inició el 24 de junio de 2016, teniendo en cuenta que la norma aplicable es el C.P.A.C.A. 3. Teniendo en cuenta que el día en que se empezó a causar la presunta obligación iniciaba el 18 de abril de 2016, el demandante tenía como fecha máxima para solicitar la sanción por mora so pena de que operara la prescripción extintiva trienal, el 24 de junio de 2016. 4. Solicito la sanción por mora el 5 de agosto de 2019, tal y como lo manifiesta incluso en el escrito de demanda, fecha para la que ya se encontraba prescrito el derecho.” (sic) . (Archivo 14 Expediente Digital)NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350262020-00079-01

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II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del C.P.A.C.A. (modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021), así: a través de auto de 26 de enero de 2022 el Tribunal admitió el recurso de apelación (Archivo 20 Expediente Digital) Dentro del término de ejecutoria, las partes guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Veintiséis (26) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, por lo que procede a resolver de fondo. 2. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si la NaciónMinisterio de EducaciónFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a favor de la señora Leonor Vargas Ostos después del término previsto en la ley para el efecto y si en consecuencia, le asiste el derecho a que se reconozca a su favor la indemnización moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, consistente en el pago de un día de salario por cada día de retardo. En caso afirmativo deberá determinarse si esta sanción está sometida al término de prescripción de tres años y si en este caso, dicho plazo fue excedido. 3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que se acreditó que la entidad demandada incurrió en mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a favor de la señora Leonor Vargas Ostos como quiera que la petición ante la entidad demandada con el fin de obtener su reconocimiento data del día 16 de diciembre de 2015, razón por la cual la NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contaba con un plazo de 70 días para reconocerla y pagarla (el cual fenecía el día 31 de marzo de 2016), pese a lo cual, solo expidió el acto de reconocimiento el día 20 de mayo de 2016 y efectuó la consignación el día 26 de agosto de 2016. No obstante lo anterior y frente al derecho al pago de la indemnización por la mora, se advierte que este se encuentra prescrito pues la demandante presentó reclamación para lograr su reconocimiento el día 27 de mayo de 2019, es decir, cuando habían transcurrido más de 3 años y 1 mes desde su exigibilidad.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350262020-00079-01

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4. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN 4.1. DE LA SANCIÓN MORATORIA Y SU APLICABILIDAD A LOS DOCENTES OFICIALES En relación con el pago del auxilio de cesantías a los docentes, es pertinente recordar en primer lugar, que la Ley 91 de 1989 -modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad financiera estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% de capital. Así, la Ley 91 de 19891, asignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la obligación de pagar las prestaciones económicas de sus docentes afiliados, incluidas las cesantías, a través de la entidad fiduciaria contratada, en este caso, la Fiduciaria la Previsora S.A. teniendo en cuenta las siguientes previsiones: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990,

sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” Ahora bien, teniendo en cuenta que el régimen de cesantías previsto para los docentes no contempla disposición expresa frente a la sanción por la tardanza en el reconocimiento y pago de esta prestación, resulta imperativo señalar que Ley 244 del 29 de diciembre de 1995, “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, dispuso sobre el particular: 1 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350262020-00079-01

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“ARTÍCULO 1o. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. ARTÍCULO 2o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. Dicha norma fue adicionada por medio de la Ley 1071 de 2006, que

tiene por objeto “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación”, en la cual se precisó el ámbito de aplicación y se agregó que la sanción moratoria no solo se originaba por el pago tardío de las cesantías definitivas sino también de las parciales, así: “Artículo 2o. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. (…) ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales

artículo. ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350262020-00079-01

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PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” Conforme a lo anterior, para la Sala no hay duda de que el legislador a través de la Ley 1071 de 2006 estableció una protección laboral en favor de todos los servidores públicos del Estado, los cuales, de conformidad con el artículo 123 de la Constitución Política, son “miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”. En similar sentido lo sostuvo el Consejo de Estado en sentencia de unificación2, en la que además de indicar que a los docentes les resultan aplicable las previsiones de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, unificó su jurisprudencia para precisar la fecha a partir de la cual inicia el conteo del término y el salario base que debe tenerse en cuenta para su reconocimiento, así: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2

Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el C. P. A. C. A., y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley3 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se

días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 2 C. E. Sec. Segunda, Sent. de unificación CE-SUJ-SII-012-2018, jul. 18/2018. 3 Artículos 68 y 69 C. P. A. C. A.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350262020-00079-01

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3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del C. P. A. C. A.” 4.2. DE LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DEL DERECHO Con relación al término que tienen los empleados públicos para solicitar el reconocimiento de la indemnización por mora en el pago de sus cesantías parciales o definitivas, debe destacarse que en las disposiciones que la regulan, esto es, las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, no se contempla término alguno. No obstante, el Consejo de Estado ha considerado que, en atención al carácter sancionatorio de dicha indemnización, es preciso darle aplicación a las previsiones del artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y establecer el término de tres años contados a partir de la exigibilidad del derecho como plazo máximo para solicitar el pago de la sanción moratoria, so pena de que se configure el fenómeno de la prescripción. En efecto, dispuso el alto tribunal sobre dicha materia4: “El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: 1. ¿Prescribió el derecho al pago de la sanción moratoria regulada en las Leyes